从宜黄拆迁浅析行政违法

邓丽

从宜黄拆迁浅析行政违法

邓丽

从宜黄拆迁事件中入手，分析了行政行为过程中可能发生的行政违法行为，以及与此事件相关的公务人员免职的性质，宜黄拆迁事件的性质。

行政违法；宜黄拆迁；行政违法主体；行政违法构成要件

2010年9月10日上午，江西省抚州市宜黄县凤冈镇发生一起因拆迁引发的自焚事件，3人被烧成重伤。9月18日凌晨1时左右，伤者叶忠诚因伤势严重经抢救无效死亡。10月10日，江西省委宣传部发布新闻称，宜黄县委书记被免职，县长被提请免去县长一职，而在此前，负有主要领导责任的宜黄县委常委、副县长已经被免职。宜黄拆迁事件背后涉及到一系列法律问题。宜黄拆迁事件是否为行政违法行为，是否符合行政违法的构成要件标准？如果宜黄事件是行政违法行为，那其又在哪些方面违反了法律的相关规定？对县委书记和县长的免职，其性质该如何界定，免职是否是一个终极结果？对于上述问题，笔者拟从行政违法的角度来加以论述。

一、行政违法的界定

其一，行政违法是指行政法主体（即行政法律关系当事人）违反行政法律规范，侵害受保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为［1］350。

行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范所规定义务，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为［2］324。

这两种表述的共同点主要是行政违法主体的界定相同，即行政违法主体包括行政主体和行政相对人。

其二，行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政法律关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为［3］。

行政违法就是指行政主体通过行政人所实施的违反行政法律规范规定和要求的，侵害受法律保护的社会关系而尚未构成犯罪的行政行为［4］。

此观点对于行政违法的主体界定，限制在行政主体的范围内。在目前的共识中，所谓行政主体，是指享有国家行政权力、能以自己的名义行使行政权并能独立地承担因此所产生的相应法律责任的组织［2］42。根据这一界定，行政违法行为的主体则只包含行政机关和法律、法规授权的组织。

其三，违法行政是行政主体在行使职权、进行管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称［5］1。

行政违法是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为［6］。

表面上看，上述两种界定并不一致，一种观点认为违法行政主体是行政主体，另一种观点认为行政违法的主体是行政相对人。但是，由于对违法行政的界定与第二种行政违法的主体范围是对应的，即行政违法的主体是相对人，违法行政的主体是行政主体，因此，这两种观点也就有了异曲同工之妙。

其四，行政违法是指行政主体及其工作人员违反行政法律规范的规定和要求，侵害行政法律规范所保护的行政关系而应受法律制裁的行为［7］503。

行政违法，乃行政合法的对称概念，是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的规定和要求的行政行为［8］14。

此观点的行政违法主体包括行政主体、其他行政公务人员和行政公务人员，是一种比较宽泛的界定，行政违法的主体，包括了内部主体（受委托的组织、公务员和行政公务人员）和外部主体（行政机关、法律法规授权的组织）。

通说认为，行政违法的主体为行政主体，但是笔者更倾向于将行政违法的主体作更宽泛的解释，即行政违法的主体应包括内部主体和外部主体，因为这样才能将内部主体囊括其中，才能更好地保护行政相对人的利益。另外，如果行政违法大于行政违法的主体？如《国家赔偿法》第十六条规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。这里就规定了公务员及其受委托组织的行政责任。而按照通说，公务员和受委托组织不是行政违法的主体，因此行政责任的主体范围比行政违法主体要大。

在宜黄拆迁事件中，主管城建的副县长、房管局长、公安、拆迁办、城管队都参与了执法过程，其是否符合行政违法的界定，是否符合行政违法行为主体的要求呢。在宜黄拆迁事件中，应该涉及到各行政违法主体作出共同行政行为的问题。在本案中，拆迁办虽然无论从商业性开发还是公共基础设施建设，都不能算做行政机构。但是由于其在行为过程中很多时候代表政府，其已经是一个准行政机构了，可以以行政人这个概念来替换。而对于城管队，如果排除其外聘的人员，学界对城管队的性质也有争论，但“城管”的“综合执法权”来自于工商、园林、交通、规划、市容、公安等十数个政府行政执法部门对部分执法内容及权限的剥离和授让。因此，其应该说是具有行政违法主体资格的。对于城建局、房管局和公安局，其行政违法主体的资格是不证自明的了，但其在整个拆迁过程中的执法，却有滥用职权之嫌。

二、行政违法的构成要件

观点一：三要件说。首先，行为人负有相关的法定义务。其次，行为人有不履行法定义务的行为。最后，这种行为是出于行为人的过错。这里所提的过错，同民法中的过错概念相一致，专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。一位正在执勤的民警由于心脏病突发而无法履行职责，便不构成行政违法（失职）。可见，行为处于行为人过错，也是构成行政违法的一个不可缺少的条件［3］574。

观点二：四要件说。第一，行为主体必须具有行政法律关系主体资格。第二，行政法律关系主体具有相关的法定义务。第三，行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为。第四，行政违法是一种客观存在（行政违法的主观要件）。根据法学原理，行为人在主观上有过错，是构成违法的要件之一［2］326。

观点三：五要件说。第一，行政违法的主体是行政主体。第二，行政违法主体侵害的是行政法律规范所保护的行政关系。第三，行政违法主体实施了侵害行政法律规范所保护的行政关系的行为。第四，行政违法主体实施行政违法行为时主观上有过错（包括故意和过失）。第五，行政违法主体实施的违法行为违反了行政法律规范［7］505。

观点四：六要件说。其一，行政违法的主体。其二，行政违法的客体。其三，行政违法的客观构成。第四，行政违法的主观构造。有学者认为，对行政机关采用主观意志的标准。对行政机关（或被授权组织、受委托组织）而言，则无需严格区分其主观心态是故意还是过失，只需确定行政违法行为是在行政机关的主观意志支配下所为的行为即可。行政机关只要不履行法定义务或不依法行使其权利，即可推定行政机关具有过错。这也可以排除意外事件或不可抗力。对行政公务人员采用主观过错。第五，意思表示真实要件。第六，行政违法的法律规范构成要件［8］80-87。

学者们争议的焦点主要是，主观要件是否为行政违法的构成要件。赞成主观过错是构成要件的学者认为，主观构造须是行政机关及其公务员在执行职务中有故意或过失，即行为人在主观上有过错，如既非故意，也非过失，其所作的行为，就不构成行政违法［9］。不赞成主观过错为行政违法的构成要件的学者认为，是否需要以过错为条件，取决于法律的具体规定。只有法律有明确将行为人的主观过错与法律责任相联系时，违法行政才需要以主观过错为条件，否则，违法行政的构成就与主观过错无关。……在一般情况下，违法行政不以行为人的主观过错为条件［5］43-48。另有学者认为，只有追究违法者责任时才需要考虑主观过错问题，对是否构成违法的判断，应以客观现状为依托，而无需探讨行为人的主观状态［4］38。

笔者认为可以采取二分法，即对行政主体过错不成为其违法行为的构成要件；对公务员、受委托组织及其他公务人员等过错即为其违法行为的构成要件。例如，《国家赔偿法》第二条规定的国家机关和国家机关工作人员行使职权，造成损害后的赔偿义务，第十六条规定公务员及受委托组织的赔偿义务。第二条对行政主体则未将主观过错作为其构成要件，而第十六条关于公务员及受委托组织则采取了主观过错说。

在宜黄拆迁事件中，由于相关公务人员在执法过程中明知自己的行为是或可能与其法定的职责义务相违背（以及由此而引起的社会危害后果，此处的社会危害并不仅指对行政相对方的具体的实际损害后果），却希望或放任其违法行为及其后果的发生。因此，无论是采用主观过错为构成要件或不为构成要件，其行为都符合行政违法行为的构成要件。

三、行政违法的表现形态

通说认为，行政违法的表现形态主要为：行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适法错误、程序违法、行政侵权。在宜黄拆迁事件中，执法人员的违法行为可能包括了行政滥用职权、程序违法和行政侵权等。具体来说，行政滥用职权主要表现在执法人员违背法律设置职权的目的的行为，其没有遵循法律的原则精神，出于个人的恶意等非正当动机行使职权，导致违背法定目的的结果，即行政相对人的权益受到严重侵害。程序违法是指行政违法主体实施行政行为时违反了行政程序法规定的步骤、顺序、时间以及方式手段等任意一项程序要素。种类包括：增加或减少步骤违法、步骤顺序颠倒、超越时间期限、方式违法。在宜黄拆迁事件中，其行政行为的方式和步骤可能违反了行政法律规范的相关规定，因此，其可能引起程序违法。最后，行政侵权就是指行政主体通过公务人员实施的行政行为侵犯相对人的人身权、财产权以及其他合法权益，因而依法承担赔偿责任的违法状态。在此次事件中，由于可能其执法的违法，导致了两人被烧成重伤，一人烧伤致死的结果。

四、相关当事人的免职性质

首先，行政违法后公务人员承担责任的方式主要有：行政赔偿、行政处分、经济处罚、恢复原状和通报批评。其中，行政处分包括警告，记过、记大过，降级，撤职和开除［7］521。

其次，有必要分析一下对宜黄拆迁事件中的相关公务人员所用的免职决定的性质。通过上述的分析，我们看到，“免职”不属于行政责任的承担方式。那么，其属于什么性质呢？《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第七条规定：对党政领导干部实行问责的方式分为：责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。显而易见，免职只是党政领导干部问责的一种方式。既然免职属于党政领导干部的问责方式，则应该属于一种内部的问责形式，其是否须对外承担责任呢？

最后，对宜黄拆迁事件相关公务人员的免职是一个终极结果吗？笔者认为，免职只是阶段性的。所谓阶段性，指宜黄事件后，不论是拆迁还是拆迁事件发生之后的各种后续事件，这种问责不是一个句号，而是一个逗号，需要继续查明事实，追究责任。说它是阶段性的，是因为 《党政领导干部问责的暂行规定》第四条规定：党政领导干部受到问责，同时需要追究纪律责任的，依照有关规定给予党纪政纪处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。因此，免职只是党政领导干部问责的一种形式，只是一个阶段性的结果，接下来的一系列问题的解决，则需要通过调查之后才能作出。

[1]张焕光,胡建淼.行政法学原理[M].北京:劳动人事出版社, 1989.

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D912.1

A

1673-1999（2011）24-0070-03

邓丽（1985-），女，四川人，深圳大学（广东深圳 518060）法学院硕士研究生。

2011-10-16