论人身危险性、主观恶性和社会危害性的关系＊1

詹红星

（中南大学 法 学院，湖南 长 沙 410083）

论人身危险性、主观恶性和社会危害性的关系＊1

詹红星＊

（中南大学 法 学院，湖南 长 沙 410083）

人身危险性是指行为人一种犯罪的可能性，包括行为人的初犯可能性和再犯可能性。主观恶性、社会危害性评价的对象是行为人的行为。因此，人身危险性是和主观恶性、社会危害性相独立的范畴。

人身危险性；主观恶性；社会危害性

人身危险性是刑事实证学派理论的中心范畴，刑事实证学派的学者以人身危险性为中心构建了自己的刑法理论体系，并对我国的刑法理论产生了重大的影响。目前，人身危险性、主观恶性和社会危害性已是我国刑法学中三个基本的范畴，是刑事责任确立的基础。然而这三个范畴之间的关系如何，在刑法理论界中仍然存在较大的争论，这在一定程度上影响对行为人刑事责任的准确评价。因此，厘清这三者之间的关系，对于我们合理确定行为人的刑事责任具有重要的意义。

一、人身危险性的内涵

（一）国外人身危险性的内涵比较分析

人身危险性作为近代刑法学派所竭力主张和推崇的范畴，毫无疑问早就体现在近代刑法学派代表人物的思想中。龙勃罗梭提出的天生犯罪人理论，就是从生物学的角度阐述犯罪人的人身特征，认为这种人虽然尚未实施犯罪行为，但由于他们基于遗传或体态等方面的原因，已经具有了犯罪的倾向。这种犯罪倾向体现着人身危险性的内涵。加罗法洛在《危险状态的标准》（1880年）一书中将危险状态视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向。菲利和李斯特则从自然的、社会的等多方面探求犯罪的原因，即人身危险性。

现在大陆法系刑法学者在谈到人身危险性这一范畴时，往往与保安处分联系在一起，把它作为保安处分的依据。同时，他们对这一范畴的理解也有所不同。如意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为：适用保安处分，必须具备两个前提条件：客观条件和主观条件。适用保安处分的客观条件是实施了犯罪或准犯罪。这里所指的犯罪与行为人刑事责任能力无关，因为对无刑事责任能力的人同样可以适用保安处分。适用保安处分的主观条件是指主体的社会危险性，或者说主体再犯新罪的或然性［1］。法国刑法学者卡斯东·斯特法尼认为：“保安处分的惟一目的是预防。它是以一个人所具有的危险状态为依据的，也就是说保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性，因此，采取保安处分，是为了使人们所担心的可能发生的犯罪不致发生［2］。此外，还有这样的相关论述：“无责任能力的行为人不得科处刑罚，因此，刑罚必须通过处分来加以补充，其目的在于对行为和行为人的履历中表现出来的危险性，通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服［3］。

从上面的论述我们看到，在近代刑法学派那里，人身危险性既指已经实施过犯罪行为的人再次犯罪的可能性，又指无刑事责任能力的人实施一定危害行为的可能性。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为，人身危险性就是指主体再犯新罪的或然性，即一种再犯可能性；而后面两种观点比较一致，认为人身危险性是指主体犯罪的可能性，包括初犯可能性和再犯可能性，其涵义较第一种观点更广。由此，我们可以看出人身危险性在大陆法系刑法理论中有广义和狭义之分。

（二）国内有关人身危险性内涵的观点述评

国内刑法学界对人身危险性内涵的理解有一定差异，概括起来主要有以下三种代表性观点。

1.狭义说。此说认为，人身危险性就是再犯可能性。如认为：人身危险性，即犯罪行为人再次实施犯罪行为的可能性［4］。所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的危胁，即其再犯可能性［5］。又如：“什么是人身危险性？准确地说，什么是犯罪人的人身危险性？一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”［6］由于此说将无犯罪前科以及无刑事责任能力、限制刑事责任能力人的犯罪可能性排除在外，所以称之为狭义说。

2.广义与狭义区分说。此说认为，行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。其有广义与狭义之分。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性。广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，即不仅指再犯可能性，而且指初犯可能性［7］。还有学者认为，人身危险性是犯罪可能性或再犯可能性。如：人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是特定人格事实和规范评价的统一。简言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一。此说将人身危险性分为两种：一是无犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性；二是再犯可能性［8］。

3.新广义说。此说认为，人身危险性并非是再犯可能性的同义词，除再犯可能性以外，人身危险性还包括初犯可能，在这个意义上，人身危险性是初犯可能性和再犯可能性的统一。人身危险性之所谓人身，是指犯罪人之人身，再犯的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人身危险性是完全应该的。初犯可能的主体是犯罪人以外的其他人［9］，并且进一步指出：初犯的主体是犯罪人以外的一般人，即未然犯罪人。这里的一般人包括三种人：一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯主体；二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人对犯罪人及家属进行报复的可能性；三是其他守法者，其他守法者的初犯可能性是指测定其蜕变成为潜在犯罪人是否转化的可能性［9］。此说虽然也包括初犯可能性和再犯可能性，但其初犯可能性的涵义与第二种和第三种观点不同。第二种和第三种观点所指的初犯可能性是初犯可能主体本人的人身危险性，而新广义说的初犯可能性是指他人的人身危险性，并非指初犯可能主体本人的人身危险性。即一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染。初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性的范围［9］。

狭义说认为人身危险性仅指再犯可能性，一定程度上揭示了其内涵，在大陆法系刑法学者那里也能找到相关论述，因而是有一定合理性的。但是此说仅仅将人身危险性的研究视角局限在有刑事责任的主体范围内，没有考虑到无犯罪前科以及无刑事责任能力、限制刑事责任能力的人的犯罪可能性，其片面性显而易见。人身危险性作为犯罪人的人身特征，是指犯罪人的某种犯罪倾向性，因此，新广义说将他人的初犯可能性归于犯罪人的人身危险性是不符合其本来内涵的。有学者还指出：将他人的初犯可能归于犯罪人的人身危险性的理由——罪之感染是值得怀疑的，一个人犯了罪是否就会传染他人使他人亦会犯罪，被传染的人有多少，其受感染程度如何？如此一系列问题在目前科技水平下，没有一个准确答案。将他人的犯罪原因归结为犯罪人的犯罪感染，从而影响对其刑事责任的评价，就有可能导致刑罚权的滥用和不适当扩张，违背了罪刑法定、罪刑相适应原则的要求［8］。广义与狭义区分说认为，人身危险性是指行为人的初犯可能和犯罪人的再犯可能，二说立足于犯罪人的人身特征，表明了某种犯罪倾向性，比较符合人身危险性的本来内涵。

（三）人身危险性内涵之我见

如上所述，人身危险性作为表明犯罪人的人身特征的范畴，表明了犯罪人的某种犯罪倾向性。意大利新派刑法学者加罗法洛在《危险状态的标准》一书中就把这种危险状态视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向；龙勃罗梭则把这种具有犯罪倾向的人称为天生犯罪人，从生物学的角度阐述犯罪人的人身特征，认为这种人虽然尚未实施犯罪行为，但他们基于遗传或体态等方面的原因，已经具有了犯罪的倾向；菲利也用天生犯罪人来表示这种具有犯罪倾向的人，具有了这种犯罪倾向性，即具有了人身危险性。因此，从本质内涵讲，人身危险性是指一种犯罪可能性，而且由于新派刑法学者所言及的天生犯罪人并不是特指已经犯罪的人，因此我们可以得出这种犯罪可能性的内涵应是行为人的初犯可能性和再犯可能性。

1.初犯可能性。初犯可能性是指由于行为人自身生理、心理的因素与特定的客观因素的相互作用，使行为人在特定的情况下具备了一种危险状态，这种危险的状态虽然并没有表现为实害，但它显示出对刑法所保护的法益侵害的可能性。如果我们不对这种危险状态采取必要的措施，那么就可能对社会和公民的人身、财产带来现实的侵害。初犯可能性是针对从来没有实施过犯罪行为的人而言的，已经实施了犯罪行为的人，只存在再犯可能性。

2.再犯可能性。再犯可能性是指行为人再次实施犯罪行为的可能性。只有曾经实施过犯罪行为的人才存在再犯可能性的问题，即再犯可能性的主体只能是已然犯罪之人或者说是具有前科的犯罪人。与初犯可能性相同的是，再犯可能性也是对犯罪人的危险状态的一种预判，再犯可能性也是属于未然之罪。虽然，再犯可能性也是一种可能性，但是，它也是通过众多事实得以体现。与对初犯可能的判断不同的是，不仅犯罪人的人身情况是再犯可能性的表征，而且犯罪人已有的犯罪事实情况也是再犯可能性的表征。

事实上，无论是对初犯可能性的判断，还是对再犯可能性的判断，其实质就是对具有危险状态的人是否会实施犯罪的判断，两者实际上是基于不同的主体，对人身危险性所进行的一种分类。总之，人身危险性是处于社会中的人的一种危险状态，它具有以下三个特征：（1）从主体上看，它不但包括已经实施了犯罪行为的人，还包括没有实施过犯罪行为的人。仅仅将人身危险性的主体局限于犯罪人是不全面的。（2）从内容上看，它是指一种犯罪可能性，包括初犯可能和再犯可能。虽然人身危险性是客观存在的，但它毕竟只是一种可能性，因此不能把它与已然的客观社会危害性等量齐观。（3）从作用上看，它体现行为人的人身特征，与行为人的特定的人格相联系，因而对社会防卫具有积极意义。

二、人身危险性与主观恶性的关系

（一）主观恶性的内涵

关于主观恶性的内涵，在我国刑法理论中，主要存在以下几种见解：（1）主张主观恶性是一种道德谴责，如有学者认为，“主观恶性是指犯罪者因其犯罪所应受的道德谴责”［10］。（2）主张主观恶性是犯罪时表现出的应受到否定评价的心理态度，如有学者提出，“主观恶性是指人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征”［11］。（3）主张主观恶性是行为人表现处理的一种恶劣的思想道德，如有学者认为，主观恶性是犯罪前、犯罪中和犯罪后的行为所表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，可以反映犯罪人主观恶性的因素有故意、过失、目的和动机、犯罪前的表现和犯罪后的态度［12］。（4）认为主观恶性是对犯罪动机的评价，如有学者认为，“‘恶性’则着眼于犯罪者的动机中对社会（包括社会秩序、群体或个人）的恶意，主要从动机的性质出发对犯罪行为作道德的评价。”［13］在回答什么是主观恶性这一问题时，首先需要搞清楚主观恶性是针对什么而形成的一个概念。主观恶性是行为人在实施行为时的心理状态或心理事实，是对行为人实施行为时心理事实所作出的评价。这种评价不仅是一种伦理评价，也是一种法律评价。所以，第一种观点仅将主观恶性视为一种伦理评价，无疑是片面的；第三种观点将行为人的罪前表现和罪后态度纳入主观恶性之中，扩大了主观恶性的内涵；而第四种观点仅将动机视为主观恶性的内容，将罪过和目的等因素排除在外，又缩小了主观恶性的内涵。相比较而言，第二种观点比较合理，笔者主张，主观恶性是指已犯者实施犯罪时的心理态度在伦理上和法律上的可谴责性。既然主观恶性是人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征，那么对主观恶性的评价因素主要也是与犯罪的心理事实相关，主要包括犯罪的罪过形式、犯罪的动机和目的。

（二）人身危险性与主观恶性的关系

围绕着人身危险性与主观恶性的关系，在我国主要存在“包容说”、“等同说”和“独立说”三种不同的见解。“包容说”认为主观恶性是人身危险性的下位概念，后者包容前者，前者乃后者之组成。其理由是：主观恶性实际上是人身危险性的重要内容，因为人身危险性的最大意义就在于它是对行为人的主观恶性大小的说明，两者成正比例关系［14］。“等同说”认为，主观恶性与人身危险性实为等量互换关系，即主观恶性本为人身危险性的代名词［15］。“独立说”认为，主观恶性因与客观危害相对应而属于已然之罪的范畴，而人身危险性则属于未然之罪的范畴，将两者作为相互并列的概念方符合逻辑［10］。

笔者赞同独立说，理由是，人身危险性和主观恶性虽然存在着某些共同的评价因素，例如，在某些情况下，犯罪目的、犯罪动机都可以作为考察人身危险性和主观恶性的大小的因素，但是人身危险性与主观恶性的区别也是明显的。从根本上讲，人身危险性是行为人的基本属性，而主观恶性是行为的基本属性。具体而言，人身危险性与主观恶性的区别主要体现在以下几点：

1.性质不同。主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理态度上的；人身危险性是行为人对社会的危险状态，是行为人反社会的性质。主观恶性主要体现的是行为人在犯罪行为中的罪过，而人身危险性侧重体现行为人危险的人格。主观恶性针对的是已然之罪，它注重的是对过去的评价，而人身危险性针对的是未然之罪，仅是一种犯罪的可能，它所侧重的是对未来的预测。主观恶性通过对犯罪人行为表现出来，通过对犯罪人的故意或者过失的心态、犯罪目的、犯罪动机以及犯罪人在犯罪之前、犯罪的过程中和犯罪之后的表现的考察来确定其主观恶性的大小，绝对刑事责任的有无及大小程度；人身危险性作为一种犯罪的可能和趋向，它主要蕴涵于人的个性特征之中，同时也受到社会外界的环境等因素的影响，仅能影响行为人刑事责任的轻重程度。

2.稳定性不同。人身危险性不是一成不变的，是随着人的自身因素和外界客观因素而变化的，在不同的时间与空间下，行为人的人身危险性不可能相同。人身危险性的考察因素，既包括主观的，也包括客观的，是多方面、全方位的。从行为人自身因素方面讲，包括行为人的心理、生理因素等；从客观因素方面讲，不仅包括家庭因素、社会因素，甚至包括自然因素。这些因素的概念都会导致人身危险性发生变化。而行为人的主观恶性是固定的，主观恶性一旦随着行为的实施而表现出来就确定了，不会再有变化。主观恶性则是通过犯罪人行为表现出来的，通过对犯罪人行为时的故意或者过失的心态、犯罪目的、犯罪动机的考察来确定其主观恶性的大小。

因此，人身危险性与主观恶性并不能等同，主观恶性也不是包含于人身危险性之中，它们只是存在着某些共同的评价因素而已。对人身危险性与主观恶性的辨析旨在把主观恶性排除到人身危险性之外，防止对行为作出重复评价，避免行为人承担更多的不利后果［16］。

三、人身危险性与社会危害性的关系

对于社会危害性与人身危险性的关系，我国刑法理论界存在两种不同的观点：

一是包含说，该说认为人身危险性是社会危害性的有机组成部分。人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为社会危害性以外的东西。把犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性予以绝对割裂，认为犯罪构成只体现犯罪的社会危害性，而不表现犯罪人的人身危险性，从而认为行为人的人身危险性因素对定罪不发生作用的观点，是不正确的。理由是，因为那些有害于社会的人格，在特定环境中，人格主体就去实施违法犯罪行为，侵害社会、国家利益。对于此种具有实施违法犯罪倾向性的人格，统治阶级就必然站在其阶级利益上，对该人格从道德、法律上给予否定评价。道德上的评价通常表现为人格低劣，道德败坏。而法律上的评价为有害于社会、国家，应受法律禁止。人身危险性正是对具有犯罪倾向性的人格的否定评价，是人格事实与规范评价的统一。就像罪过被认为是社会危害性的有机组成部分一样，人身危险性也是社会危害性的组成部分，并非是独立于社会危害性以外的中间无色的东西［17］。还有学者认为，社会危害性是犯罪分子负刑事责任的基础，因此认为社会危害性包括犯罪的客观危害性和犯罪分子的主观危险性两个相互统一的内容。客观危害性是指犯罪分子的犯罪行为所引起的犯罪后果以及由此给社会带来的实际危害，主观危险性是指犯罪分子意识观念的的反社会性和继续犯罪的可能性。该学者还举例认为，我国刑法中关于故意犯罪比过失犯罪处刑较重的规定，关于未遂犯比中止犯处刑较重的规定，关于累犯从重、自首从轻的有关规定等等，都是根据犯罪分子的主观危险性的程度大小制定的［18］。该学者所说的主观危险性实际上既包括主观恶性，也包括人身危险性。在他看来，“人身危险性作为社会危害性的一方面，主要是通过其主观恶性反映出来的”［19］。

二是区别说。该说认为，犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性不仅称谓不同，而且内容也相异，犯罪的社会危害性是既存的，而犯罪人的人身危险性是未然的；犯罪的社会危害性是由犯罪人的主观见之于客观的犯罪的诸种因素决定并表现的，属于犯罪的基本特征，而犯罪人的人身危险性则是由犯罪人的年龄、生理、心理状况、个性以及犯罪前的一贯表现和犯罪后的态度决定并表现的，属于犯罪人本身的特征，犯罪的社会危害性大小与犯罪的轻重成正比，而犯罪人的人身危险性与犯罪之间并不存在这种关系，犯罪人的人身危险性大的，其罪行未必就重，犯罪人的人身危险性小的，其罪行未必就轻。将犯罪人的人身危险性视为犯罪的社会危害性的一部分，因而模糊了二者的界线，实不可取［20］。将人身危险性与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，从而提出犯罪本质二元论［21］。

笔者以为，社会危害性与人身危险性是性质完全不同的范畴，因此，区别说是道理的。人身危险性描述的对象是行为人，是行为人的属性，只有行为人才有人身危险性，而社会危害性是行为的属性，只有行为的存在才有社会危害性。社会危害性的有无、程度与人身危险性的有无、程度并不是一致的、统一的。具体而言，人身危险性与社会危害性有以下区别：（1）社会危害性具有现实性，而人身危险性只是一种可能性。社会危害性是已然之罪的本质属性，它随着犯罪行为的发生而发生，并能对我国刑法所保护的社会关系造成现实危害或者实际威胁，因而具有现实性；人身危险性是未然之罪的本质属性，是初犯可能性和再犯可能性的统一，属于一种对可能性的预测，因而具有可能性，尽管它需要站在现在的时点通过行为人以往的表现来认定。（2）社会危害性着眼于犯罪，人身危险性着眼于行为人。社会危害性是犯罪的本质特征，没有严重的社会危害性就没有犯罪，以社会危害性为中心的犯罪概念中并没有包括人身危险性的内容。而人身危险性则是刑事实证学派的中心范畴。刑事实证学派存在重视犯罪生物学原因的刑事人类学派和重视犯罪社会原因的刑事社会学派之分。但无论是刑事人类学派，还是刑事社会学派，它们的共同特点是将理论研究的重点放在犯罪人上，重视研究犯罪发生的原因以及犯罪人的人身特征即人身危险性。（3）社会危害性是客观不变的，人身危险性是可变的。虽然社会危害性在不同的历史时期会发生改变，但就某一个具体犯罪行为对社会造成的损害是一个定量，危害社会结果一旦发生就不再改变，行为人的人身危险性是一个变量，会随着各种因素的影响而发生变化。

有学者还具体分析了两者在犯罪概念、定罪、刑事责任、刑罚裁量、刑罚执行以及刑事诉讼中不同的地位和作用。在犯罪概念中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，人身危险性是没有地位的；在定罪中，影响犯罪是否成立的是犯罪构成，人身危险性不是定罪的依据；在刑事责任中，人身危险性的地位才得到体现，但相对社会危害性，其作用也是有限的；在刑罚裁量中，人身危险性的地位升高，对刑罚裁量已能产生重要影响，但仍次于社会危害性；在刑罚执行中，一般而言，人身危险性的地位已超过社会危害性。刑罚的一个功能就是改造罪犯，行刑的过程实际上是希望逐渐消除人身危险性的过程，也是个别预防逐渐实现的过程。从刑事诉讼过程来讲，行为的社会危害性和行为人的人身危险性的地位和作用也存在差异。在定罪以前，对犯罪嫌疑人和被告人采取是否采取强制措施及采取何种强制措施，很大程度上是依据犯罪嫌疑人（被告人）的人身危险性，犯罪嫌疑人（被告人）人身危险性小的，采取取保候审、监视居住等措施，犯罪嫌疑人（被告人）人身危险性大的，适用拘留、逮捕等措施［22］。

我们主张社会危害性是主客观要素的统一，其内容是客观危害和主观恶性的统一。社会危害性主观方面的因素指的是行为人在犯罪过程中所体现出来的主观恶性，而非人身危险性。我国有学者认为，犯罪的社会危害性是现实危害和可能危害的统一，并且认为“犯罪的社会危害性中的可能危害，是指犯罪分子在犯罪的趋势。”［23］这里的“犯罪趋势”就是指人身危险性，因此，这种观点混同了主观恶性和人身危险性这两个概念。实际上，主观恶性才是社会危害性的有机组成部分和反映行为社会危害性的指标，人身危险性则是反映行为人改造难易程度的指标。

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On the Relationship of Personal Dangerousness，Subjective Evil Character and Social Harmfulness

ZHAN Hong-xing
（Law School，Central South University，Changsha 410083，Hunan，China）

Personal Dangerousness is the possibility of the perpetrator of a crime，including the possibility of the perpetrator of the first－time offenders and the possibility of recidivism.The assessment object of Subjective malignant and social harmfulness is human behavior.Therefore，Personal Dangerousness is independent of subjective malignant and social harmfulness.

personal dangerousness；Subjective malignant；social harmfulness

D924.13

A

1671－0304（2011）06－0060－06

CNKI：65－1210/C.20110830.1238.004

2011－08－24 < class="emphasis_bold">［网络出版时间］

时间］2011－08－30 12：38

湖南省社会科学基金项目“刑法观视野下的社会危害性理论研究”（2010YBB331）。

詹红星（1976－），男，湖南沅陵人，中南大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法学方面的研究。

http：//www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20110830.1238.004.html.

李登叶）

【经济研究】