刑事司法视角下的国民预测可能性

苏 凯

(山东大学 威海分校法学院，山东 威海 264209)

刑事司法视角下的国民预测可能性

苏 凯

(山东大学 威海分校法学院，山东 威海 264209)

作为刑法的精神内核，罪刑法定内含预测可能性原理，意图通过明文规定的犯罪与刑罚，克己守法的法官运用形式思维严格适用法律，使民众事先能够预测自己的行为性质，保障行动的自由。然而预测可能性原理实现前提的假设被证伪，刑法规范的模糊性与法律概念的类型化，使得法官适用法律时必然适当能动。同时，法官的法律思维与民众的日常思维存在较大差异，国民难以仅通过刑事法律条文预测自己行为可能受到的法律评价。因此，预测可能性原理的实现视域必须从立法转向司法，借助具体的刑事司法判决的标杆作用，促使民众与司法职业者建立司法共识、培养民众对于司法的信赖，以真正的实现国民预测可能性。

预测可能性原理;司法共识;司法信赖;刑事法治

自罪刑法定原则确定以来，为保障人权，必须事先以成文法的形式明确规定犯罪与刑罚，以使国民能够预测自己的行为所可能受到的法律评价。法贵明确，只有明确的法才能使民众对自己的行为可能产生的法律后果产生心理预期，进而行有所依。“因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的结果”［1］6，具备国民的预测可能性已经成为现代法治与罪刑法定原则的核心价值与实质要求。“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”［2］!预测可能性是人民自由的基础。应然层面上预测可能性原理的必要性已经成为现代法治国的共识，然而其实现的基础却随着法学研究的深入而被逐步解构。因此，预测可能性原理的实现路径必须进行转换，这促使笔者把该问题的研究视阈从立法投向了司法。

一、国民预测可能性的现实困境

(一)明确的刑法与克制的法官:预测可能性原理的实现前提

为了克服封建时代刑法的的残酷性、身份性、干涉性、不明确性，刑事古典学派力倡罪刑法定，充分尊重人权，保障公民自由，使国民对自己的行为具有预测可能性(预测可能性原理)。国民对于自己行为的性质以及后果能够加以预测的前提为:具有事先的成文法的规定，明确规定何种行为为刑法所不取以及可能受到的刑罚处罚，也就是所谓的成文法主义，这是预测可能性原理实现的首要前提;禁止溯及既往，国民不可能对于行为过后的法律具有预测的可能性;禁止类推，否则国民的不能预测自己的行为是否会被类推为犯罪，从而受到处罚。此外，“由于刑法法规既是裁判规范，又是行为规范，理当具有明确性;如果含混不清，模棱两可或者前后矛盾，居民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难。这便产生刑罚法规的明确性原则”［3］。同时，鉴于对“法官专权的恐惧”，刑事古典学派主张法律的机械适用，法官仅仅是法律的“喉舌”，自由裁量权被绝对的禁止，严格依据形式逻辑演绎推理出判决。“他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款和事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是整个审判过程被框于学究式的三段论式之中，即成文法大前提，案件事实是小前提，案件的判决而是推论出的必然结果”［4］。

最初的罪刑法定原则下的基础构建设计能够最大限度地实现刑法的可预测性。罪刑明确的规定在成文法中，法官严格对照成文法机械适用法律，国民便可以事前了解自己行为可能受到的法律评价。而刑法可预测性的实现又构成人权保障的重要前提。

(二)模糊的规范与专业的思维:预测可能性原理的现实困境

1．规范的模糊性与概念的类型化

前提的不能满足，结果的失败则是必然。绝对罪刑法定主义虽然能够在自身的理论体系内给予预测可能性原理以支撑，但是理论基础的虚幻，注定构建在此之上的实践成为虚妄。从刑事实证学派到利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学，随着理论研究的逐步深入，法学家们向世人揭示了法的四大“破绽”:语言的模糊性、不周延性、不合目的性、滞后性，因此常常会出现法律与社会生活脱节的滞后现象［5］。刑法规范的绝对确定性已被证明不可能，罪和刑的规定都只能做到相对的确定。与相对确定的刑法规定相适应，刑法解释权逐步向法官回归，绝对意义上固守法律的法官已经不复存在，在司法过程中，现实中的法律或者案件的裁判规范往往是渗透了法官解释的法律或规范，法律概念的先天模糊性为法官提供了广阔的理解空间。至此，预测可能性原理的理基础已被批驳得遍体鳞伤。

此外，随着法学方法论研究的深入以及研究视角的转变，对于构成法律规则基础的法律概念的理解得以深化。“单一的概念从未在一个真实的判决中出现。”［6］186为保证法律安定性的而须具备精确单义特征的法律概念被证明只有数字概念能够完成这个不可能完成的任务。通过德国学者考夫曼教授的研究，法律规范在某种意义上是一个类型的构建，而不是对一种对象加以定义。立法者所呈现给我们的是一种司法操作的上进行比较的类型而非一个非此即彼的概念。而类型是开放的，它的具体内容会随着时空之变化而变化，并且只有与事实的不断交互作用中实现自己。一直为刑事法治所不取的类推竟然“登堂入室”成为法律适用的基本品格!预测可能性原理的基础得到了进一步的瓦解。

2．日常思维与法律思维的断裂

日常生活维护是人类最为普遍的一种思维活动，人之所以为人而不为物很大程度上就是得益于我们的具有的思维。思维是人们通过长年累月的经验所习得，“它具有经验型、形象性、模糊性、情感性、习惯性等特征。主要用于指导人们日常生活中的行动”［7］。日常思维最大的特征即形成过程的自发性以及内容的通识性。而法律思维是法律职业共同体在进行法律判断时所运用的思维，它有着诸多不同于日常生活思维的特性。

首先，不同的是法律思维的专业化。法律思维进行交流与思考所运用的是法言法语，虽然法律概念多从日常生活用语继承、移植、革新而来，但含义、用法都有改变。这种法言法语是法律人思维与交流的基础，未接受正统法律训练的民众难以知晓具体的含义，就不能和法律人在同一平台上对话，法言法语与民众话语的紧张关系乃至对峙便时有发生。其次，法律思维坚持法律至上的形式化特征。法律人进行法律判断的基础是法律的实质以及形式的规定，不能逾矩，不能被不为法律所规制的外面因素左右。而民众在对事物包括案件进行评价时是以自己直观的正义直觉、道德感受来进行的，不存在上述的约束。法律人必须关心诸多不为民众的直觉感受所关心的法律规定以及程序，比如非法证据排除规则、法律时效、证据的证明力等等，而这些规则有时会造成与民众的判断相悖的结论，特别在法治基础孱弱的我国。再次，随着法律解释权向法官的回归，法官通过解释适用法律。法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等，这些技术方法在法学理论中被完善，在司法过程中被有意无意的运用。正是这些方法使得法律人能够对案件的定性以及处理达致一致，从而限制法官的任意裁判。但是在客观上使得法律的评判过程更加的神秘，加深了民众的不理解。

假使我们能够接受刑法概念在本质上更应该理解为类型这一前提。刑法的适用过程就是将当下的案件事实归类到特定的刑法规范。这是一个“规范成为符合存在的，案件成为符合规范的，并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型”的类推过程，“但类推并非孤立出现，而是结合这三种逻辑推论:设证、归纳以及演绎成为一体”［6］136。由此我们可以看到，从规范到判决这是一个复杂的等置过程，需要专业的法律知识与丰富的法律经验。明确的规范与事实，通过简单的三段论涵摄即可得出判决的法律适用过程已被证明那仅仅是一个框架，真正的复杂的操作过程蕴涵其中。类型化的法律、类推方法的适用虽然客观上对传统法治理念是一个冲击，但是法律职业共同体共识的存在却不会从根本上动摇法治的根基。但是对于预测可能性原理的实现却是一个致命的打击!预测可能性原理该何去何从，路径的转换就成为笔者的必然选择，国民预测可能性的实现必须由立法走向司法。

二、从立法到司法:实现国民预测可能性的路径转换

通过立法实现国民预测可能性理论前提的不可取促使笔者将目光投向司法过程。法官通过认定法律事实，解释适用法律——这个定罪量刑的过程与结果——把民众的行为与法律相对接，然而法律有着自己的一套知识体系与技术手段，这是司法者据以裁判基础。国民若想达致预测可能性必然需要对这个体系的基本知识有所了解，如此才能和法律职业者在同一平台上进行思考，而通过司法判决来完成这种沟通是最为经济便捷也最为可能的。通过法官对法律的适用，直观地给民众进行普法。而且知识量也并非达到让民众可以清楚得知自己行为的处罚，仅仅有个大概模糊的评价即可。通过司法判决，我们可以使民众掌握基本的法律常识，搭建进行法律思维的平台，给民众一个行为标尺。

此外，上述我们已经认识到日常思维与法律思维迥异的风格特征，这使得民众对于一些据法裁判的不理解与不接受，这在法治基础薄弱的我国尤为突出。而这种冲突是与笔者所倡的司法过程中实现国民的预测可能性相悖的，必须对两者进行调合。问题是究竟应该法律思维向日常思维妥协，还是日常思维向法律思维妥协?换句话说当法官在进行案件裁判时，当法律的适用与民众的朴素正义直觉发生冲突时，究竟是严格依法判案还是要以大局为重，考虑裁判的社会效果，在法律的具体适用中予以变通，充分估计民众对案件裁判的可接受性。笔者在具体阐述之前先给出自己的观点:法官裁判案件应该严格坚决的依据法律思维进行，通过严格的适用法律，对民众日常思维进行法律思维重构。

历史已经向我们证明法治是优于人治的统治模式，然而自百年前变法以自强直至今日，我国的法治进程依然在路上，依然任重而道远。建国以来，虽经过五次普法但民众的法律意识依然薄弱，在司法实践中，法律思维对日常思维节节退让，法官在进行判决时不能完全依据法律进行，而是过分迁就民意，更多考虑的是平民愤，笔者对此深表遗憾。也许有人会说我国正处在法治发展初期，应该顾及民意，不能过分严格依据法律裁判。但笔者却固执地认为，正是因为我国尚处在法治发展初期，才应该严格遵守法律，尤其是在依据法律裁判与民众的期待不同时。因为只有这样，我们才能使民众更加深刻了解法律思维，才能在这种不理解的刺激与痛苦中记住法律适用的真相。一味地妥协退让虽然能够使得个案得以解决，但却是在蚕食法治，民众可能永远也不能接受法律的真正运作模式。在严格据法适用初期，定然会使得民众不理解，但是笔者却认为这是我们培养民众法律思维必须付出的代价，法官决不可因此而“心软”。咿呀学步的孩童如果父母不放手让其自由行走，不付出跌上几个跟头的代价，也许永远不会真正学会走路。笔者甚至不赞同在罪刑法定范围内，在不违反法律的情况下考虑民意。笔者担忧一旦日常思维发现“有机可乘”势必将会有“得寸进尺”的冲动，特别是在考虑到目前我国的司法现状。因此，笔者保守地坚持认为，为使国民预测可能性得到实现，我们应该通过司法判决向他们展示依据法律思维对行为所可能作出的评价，坚决依法律思维裁判，寸土不让，只有如此才能让民众能够据以预测自己的行为可能后果，做好“最坏的打算”，并渐趋完成日常思维的法律性构建。

三、由司法共识到司法信赖:实现国民预测可能性的具体要求

为实现国民的预测可能性，需要民众与法律职业群体达成司法共识，建立预测自己行为的前提基础，这需要从法律知识到法律思维的普法。但是我们也应该承认，法律作为一门专业化的学科，不经过系统的训练很难掌握其精髓。通过司法判决的直观影响可以使民众掌握一部分法律的基本常识，但是这既不全面也不系统。法律思维的客观化受限于我国司法公开原则的缺失，也难以通过法院的判决完全体现出来，那么在这种情况下，究竟如何实现国民的预测可能性?这甚至不是个别的现象，而是普通大众对于法律的常态性认识。我们该何去何从?对于此，笔者认为对于国民预测可能性的实现应该退一步进行再思考，当民众确实不能通过司法判决实现预测自己的行为目的，司法机关的公信力，民众对于司法判决的信赖程度，便成为解决问题的关键，建立司法信赖理应成为实现国民预测可能性的具体要求。

当人们不能通过法律规范自己预测行为所可能受到的司法评价时，那么国民的预测可能性便需要建立在对于司法机关的信赖基础之上。民众虽然不能预测到某一行为的后果，但是如果其相信法院是作为中立的第三方对自己的行为进行裁判，信赖法院判决的权威性，从而便会接受对行为的定罪量刑。司法信赖的建立需要司法机关公信力的培养。所谓司法公信力，简单地说，就是司法机关的司法活动得到广大人民群众普遍认同的能力。司法公信力有赖于司法主体、司法过程、司法结果都有很强的公信力。司法机关要形成公信力，最重要的一条莫过于实现司法独立，法官审判不受任何案外因素的影响，严格按照程序法与实体法进行裁判，司法公开透明，接受人民群众的监督。司法权的独立，是当代法制现代化最基本的标志。司法权独立之所以为法治之基本，究其原委就在于人们深切地感受到没有能使良好的法律得以公正实施的司法权的独立，这样的法律充其量只是一种静态的“良好”，而动态的良好的法律，“乃是普遍化规范和个别化适用和实施行为的混合”［8］。

受制于我国的司法体制，司法独立在我国一直是饱受诟病。虽然我国宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但现实却是司法机关的人事权由地方党政机关控制，司法经费的拨付也受制于地方财政。司法机关对案件的处理特别是重大疑难案件，通常要事先向上级对应的机关请示汇报。在社会转型期矛盾加剧的大背景下，维稳成为了地方政府的工作重点，法院因此也多了一重维稳的政治任务，在不少地方，司法机关对重大案件的处理还要向地方行政领导汇报，司法机关成了地方行政机关的附庸。法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响，诸多的案外因素使得司法偏离了法律的轨道，人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则。司法不独立加剧了人们的忧虑和不信任，我们的司法缺少人民最基本的信任，面对司法不公，人民对于正义的渴求也许只有上访这条非正式的实现途径了，在客观上会消解国家司法机关的权威这一现代社会治理之基。因此，处在社会转型期我国司法权的独立、司法机关公信力的建立更加紧迫但也更加困难，因为制度的革新不是一朝一夕所能完成的，国民预测可能性的实现前景略显暗淡。

但是网络舆论监督的发展使得笔者有了“柳暗花明又一村”的感觉。经历了21世纪初的成长阶段，网络舆论监督在近几年逐渐普及，网民的维权意识逐渐觉醒、参与能力显著进步。一系列重大案件都是首先在网上出现并且逐渐扩散，随后传媒进行跟进报道，网络上进行热议，最终变成影响全国的公共事件。比如“邓玉娇案”、“杭州飙车案”、“河北大学撞死女学生案”、“药家鑫案”、“李庄案”等等。网络具有放大舆论监督的能力，我们暂且不论舆论监督对案件审判的负面影响，不容否认的是客观上讲网络舆论的监督对于司法权的独立有着促进作用。由于网络的巨大扩散作用，法院的判决要经受的起各方的检验，行政权力也不能“明目张胆”地干预司法，虽然不能完全杜绝但其至少变得更加“小心翼翼”。此外，媒体特别是网络媒体对于案件过程的报道对于公民来说也是进行普法教育、接受法律思维的过程，这也是司法共识原则的形成基础。

四、结语:国民预测可能性与刑事法治

法治——rule of law，即依法而治。追求法治已经成为全人类的共识，是现代文明社会的标志之一。“从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容。”［9］刑事法治以为这以刑法限制国家刑罚权，保障公民的自由与权利。罪刑法定是刑事法治的题中之义。而“不具有预测可能性的法律制度，会给国家机关以无限的权力，又会更加侵犯国民的自由”，“没有预测可能性的法律制度，背离了法治与罪刑法定的核心价值与实质要求”，“正是由于预测可能性是自由的前提，所以，学者们提出的法治原则实际上都是保证国民具有预测可能性的原则“［1］23。由此，国民预测可能性对于刑事法治的实现而言，具有核心意义。特别是对于法治意识缺乏，刑事法治观念淡薄，尚处在法治的探索初期的我国刑事司法制度。刑事法治范围内的国民预测可能性非但不能丢弃，反而应该在其理论大厦面临倾覆危险时，积极探索新的实现路径。当构成西方法治实践基石的形式合理性的信念以及近代刑事法治标志的罪刑法定受到怀疑和批判时，作为尚未经历严格法治时期的我国来说，形式合理性依然应该是我们的首要选择。我们绝对不可以在还没有经历严格守法主义所带来的好处时，就贸然地将其否定，并美其名曰预防严格法治的弊端。法治是必然要付出代价的，这是一个必经过程，而且不可逾越。

［1］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．

［2］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京:中国法制出版社，1993:6．

［3］张明楷．罪刑法定与刑法解释［M］．北京:北京大学出版社，2007:21－22．

［4］［美］约翰·亨利·梅里曼．大陆法系［M］．北京:法制出版社，2004:36－37．

［5］王瑞君．罪刑法定的实现:法律方法论角度的研究［M］．北京:北京大学出版社，2010:33．

［6］［德］考夫曼．法律哲学［M］．刘幸义，等，译．北京:法制出版社，2004:186．

［7］陈金钊，范春莹．日常生活的法律性—法律思维与日常思维的关系［J］．求是学刊，2009，(4)．

［8］［美］博登海默．法理学—法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京:中国政法大学出版社，2004:220．

［9］陈兴良．刑事法治论［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:1．

The Possibility of the Judgment on Their Own Behavior by Citizens Under the Perspective of Criminal Judicature

SU Kai

As the core spirit of criminal law，the principle of legality implies the possibility of prediction．Provided with clear stipulations on crime and penalty，and the judges who apply the law rigidly with normalized thoughts，the citizens gain the opportunity to predict the nature of their behavior reflecting in law so as to protect the freedom of action．However，the premise of such prediction is not likely to happen．The reasons lie in that the legal rules are usually expressed intangibly and the conceptions used are always topologic．Moreover，there is a big gap on the thinking towards legal problems between the judges and citizens，thus，it will be quite difficult for the latter to predict the legal outcome of their behavior just through the provisions．Taking this into account，for the realization of the prediction，it must rely more on judicature methods rather than legislation．Standard should be set up by model cases，as a result，the citizens could reach consensus towards legal issues with the judicial staffs and attain more belief in judicature．Only in this way，can the nation make the prediction of behavior come true．

theory of prediction;current dilemma;judicial consensus;the belief in judicature;crimes governed by law

DF61

A

1008－7966(2011)05－0048－04

2011－06－21

苏凯(1987－)，男，山东临沂人，2010级诉讼法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］