适用刑法第89条第一款需慎重——从一则刑事指导案例说开去

马学锋

(重庆市石柱县人民检察院，重庆 409100)

适用刑法第89条第一款需慎重
——从一则刑事指导案例说开去

马学锋

(重庆市石柱县人民检察院，重庆 409100)

我国刑法第89条第一款关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”这一立法规定，必须结合刑法总则第3条和第12条的规定予以理解和适用。对于跨刑法修正案的行为如果在刑法修正案施行前不认为是犯罪行为的，不应适用该立法规定。刑事指导案例中周某在《刑法修正案(七)》施行前实施的非法获取他人电话通话清单的行为不能以适用该立法规定为由予以定罪处刑。

刑法修正案;非法获取公民个人信息罪;连续或继续状态

从1999年12月25日全国人民代表大会常务委员会表决通过第一个刑法修正案至今，我国已经有了八个刑法修正案。而随着这些修正案的大量通过和有效施行，有关条文的溯及力问题亦日渐为刑事司法实践部门所重视。但由于人们对刑法溯及力的理解不同，因此对修正案所增设条文在司法实践中的运用以及对个案的处理也存在差异。其中，尤其是对于跨某个刑法修正案的行为如何认识和处理更是存在诸多差异。本文以下将以一则刑事指导案例为例说开去，对该问题略作探讨。

一、一则小案例蕴涵着的大问题

众所周知，享有个人隐私和信息安全是法律赋予每个公民的基本权利。为了保护公民的个人信息安全，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)在刑法第253条后增加了一条，作为第253条之一。其中该条第一款和第二款规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”同年10月14日，最高人民法院、最高人民检察院专门针对《刑法修正案(七)》公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》，将第253条之一的第一款和第二款分别概括为出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。这无疑为公民个人的信息安全提供了强有力的法律保障，更为司法实践中打击各种侵犯公民个人信息权利的行为提供了新的刑事法律依据。比如，2009年3月11日，广东省周某就因非法收集、贩卖他人电话的通话清单而被抓获，并于同年4月14日因涉嫌非法提供公民个人信息罪被逮捕;同年11月20日周某因犯非法获取公民个人信息罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2 000元。在法定期限内，周某未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。2010年8月，该案被作为刑事指导案例向社会公开。

本案的大致案情是:2008年11月，被告人周建平在广东省广州市注册成立了广州华探商务调查有限公司。此后，周建平以该公司网页为平台，多次搜集、购买他人电话通话清单、身份资料等信息转卖牟利，直至2009年3月11日被抓获。2008年12月，同案被告人林贵余提出向周建平购买14个电话号码的通话清单。周建平遂向林海堂和网友“皇家大卫(具体身份不详，均未归案)”购得上诉电话的通话清单，而后以每份人民币1 200元或1 500元不等的价格转卖给林贵余，共收取1．6万元。林贵余等人利用周建平提供的其中一人的电话通话清单，冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5万元。一审法院认为，被告人周建平的行为违反国家法律规定，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪［1］。据媒体报道，本案被告人周某是这两个罪名确定后第一个被以非法获取公民个人信息罪这一新罪名追究刑事责任的人［2］。

毋庸置疑，作为《刑法修正案(七)》施行后第一个以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任的侵害公民个人信息类案例，该案确有作为刑事指导案例予以公布的重大价值。但除此之外，在笔者看来，该案中还蕴涵着一个值得高度关注和深入探讨的重大问题，即周某实施的所有非法获取他人电话通话清单的行为(从2008年11月起至2009年3月11日被抓获时止)是否都应当追诉并作为犯罪处理?从本案的案情介绍以及载明的判决理由看，答案无疑是肯定的。即2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行后至2009年3月11日周某被抓获的行为应当依法追究是没有疑问的;而对于2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行前的行为，虽然周建平向同案被告人林桂余出售14分通话清单的行为发生在2008年12月，而《刑法修正案(七)》自2009年2月28日起施行，但因周建平从其注册成立公司后直至2009年3月11日被抓获期间一直从事非法获取公民个人信息的活动，根据《刑法》第89条“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，可以适用《刑法修正案(七)》的有关规定，以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。

但问题是，对于2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行前周某的行为，可否以刑法第89条第一款“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”这一立法规定为由予以追诉呢?笔者认为是不可以的。这无疑是对刑法第89条第一款尤其是对“犯罪行为有连续或者继续状态”的错误理解和适用;进而无疑会对个案的司法公正和公民的行为自由构成根本威胁。鉴于此，笔者认为对该案及所涉问题有深入剖析的必要。

二、揭开“犯罪行为有连续或继续状态”的并不神秘的面纱

那么，到底应当如何理解与适用我国刑法第89条第一款尤其是“犯罪行为有连续或者继续状态”这一立法规定呢?笔者认为，根据刑法学体系性解释的基本原理，应当在刑法总则第3条和第12条的指导下正确理解和把握该立法规定。

(一)应当在刑法总则第3条和第12条的指导下理解“犯罪行为有连续或继续状态”

众所周知，根据现代法治精神，禁止事后法是罪刑法定原则的基本内容和要求之一。现代刑法理论一般将罪刑法定原则的基本内容分为形式的侧面和实质的侧面。其中，形式的侧面包括法律主义、禁止事后法以及禁止类推解释。从逻辑上看，禁止事后法是法律主义的当然要求，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”(我国刑法总则第3条);而这里的法律当然地指行为时的法律。否则如果法律尤其是以剥夺公民基本权利为基本内容的刑罚这一严厉的制裁手段作为实施保障的刑法，对其施行前的行为溯及既往地适用的话，必将破坏法的安定性。进而，一方面会使公民既有的行为可能受到法律的不当干涉，使其受到不当的司法追诉和裁判，另一方面必将使公民丧失对未来行为的预期，以致公民行为萎缩，社会发展停滞。

因此，禁止事后法要求“刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪”;否则，如果适用事后法，就“意味着国民必须遵守行为时根本不存在的‘法律’”，这是至为荒唐的。“加之”适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦。故与其他部门法，刑法对事后法的禁止极为严格［3］。或许正是鉴于刑罚的严厉性和刑法对国民日常生活及行为自由的重要性，才有人将刑法比作一根“带哨子的皮鞭”，它要求“在打人之前，法律应当给一个‘预先通知’”，它就好比我们在日常生活中教育孩子时，不能“不教而诛”。“所以，刑法仅适用于其颁布之后的行为。这样一来，全部问题就是要搞清楚是在什么时候实施的犯罪，以确定其是否受新法的约束”［4］。具体地说，如果是在新法施行以前实施的犯罪，原则上绝对不能适用该新法对该行为定罪处刑，除非适用该新法对行为人有利。也正是基于此，我国刑法第12条规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。

故以上关于禁止事后法的现代法治精神以及我国刑法第3条、第12条的相关规定，对于我们对刑法第89条第一款尤其是对“犯罪行为有连续或者继续状态”的理解，具有根本的指导和制约作用。这也是刑法体系性解释方法(总则指导分则、原则指导总则)贯彻在对我国刑法关于追诉时效规定的理解问题上的根本要求，否则我们对刑法第89条第一款这一刑法具体条文的理解就可能是错误的，将其贯彻到司法实践中就不可能不冤及无辜。

(二)“连续或继续状态”的前提是“连续或继续”的基础行为是“犯罪行为”

因此，基于刑法体系性解释方法对理解具体条文的要求，我们应当认识到刑法第89条第一款中“犯罪行为有连续或者继续状态”的“犯罪行为”必须是整个处于“连续或者继续状态”中的行为都是“犯罪行为”，或者说“连续或继续状态”的前提是“连续或继续”的基础行为是“犯罪行为”。这是罪刑法定原则之禁止事后法这一基本要义对于刑事追诉时效的基本要求。

如果说这里纯粹的理论“说法”过于抽象，而本案中周某的行为离我们又有些遥远而不易把握的话;那么，我们把周某从其2008年11月注册成立公司后直至2009年3月11日被抓获期间一直从事非法获取公民个人信息的活动，换成一个个更贴近生活的事例来做一个简单比较的话，或许我们更能体会其个中意味。试想，如果周某从2008年11月直至2009年3月11日期间一直从事的不是非法获取公民个人信息的活动，而是谈恋爱的活动——其可比性在于“非法获取公民个人信息”与“谈恋爱”在2009年2月28日《刑法修正案(七)》之前都未被我国法律规定为犯罪，而《刑法修正案(七)》将“谈恋爱”的行为规定为“谈恋爱罪”了;那么周某从2008年11月至2009年2月28日期间的“谈恋爱”行为，是否也因为与2009年2月28日至2009年3月11日期间的“谈恋爱”行为存在“连续或继续状态”，而一并被追究刑事责任当做“谈恋爱罪”处理呢?又如，如果周某从2008年11月直至2009年3月11日期间一直从事的不是非法获取公民个人信息的活动，而是每日三餐的吃饭活动——其可比性在于“非法获取公民个人信息”与“吃饭”在2009年2月28日《刑法修正案(七)》之前都未被我国法律规定为犯罪，而《刑法修正案(七)》将“吃饭”的行为规定为“谈恋爱罪”了;那么周某从2008年11月至2009年2月28日期间的“吃饭”行为(每天都吃，而且一日三餐)，是否也因为与2009年2月28日至2009年3月11日期间的“吃饭”行为存在“连续或继续状态”，而一并被追究刑事责任当做“吃饭罪”处理呢?如此等等。如果可以的话，谁还敢谈恋爱，谁还敢吃饭，谁还敢从事日常活动呢?因为我们谁也不知道未来的“《刑法修正案(九)》”、“《刑法修正案(十)》”……会不会把谈恋爱、吃饭等之类的行为规定为犯罪，谁也无法预料我们今天的行为会不会因为明天生效的法律而被追究刑事责任;因为我们的行为不再有行为预期，我们的生活不再有预测可能性，我们必须遵守行为时根本不存在的“法律”!

三、对于跨刑法修正案的行为适用刑法第89条第一款应特别慎重

(一)对于跨刑法修正案的行为是否适用“犯罪行为有连续或者继续状态”应慎重判断

1．正确认识刑法修正案的立法性质。根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，全国人大常委会具有“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条、《立法法》第7条)的职权。因此刑法修正案具有立法的性质，属于“法律”的范畴。其效力只能及于其施行之后，对于其施行之前的行为原则不具有溯及力，除非适用刑法修正案的有关性规定对行为人有利。其不同于“最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的”司法解释，后者的“效力适用于法律的施行期间”(2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条)。

2．对于跨刑法修正案的行为是否适用“犯罪行为有连续或者继续状态”应区别对待。尽管如此，但由于刑法修正案的规定并非都是关于新增犯罪行为类型的规定，因此，对于跨刑法修正案的行为是否适用“犯罪行为有连续或者继续状态”应区别对待。其中对于跨刑法修正案的行为，如果刑法修正案施行之前已经认为是犯罪行为，刑法修正案并没有对该犯罪行为类型未作实质修改(即保留了该行为类型)的，其“连续或继续”到该修正案施行之前的部分，可以以“犯罪行为有连续或者继续状态”为由按刑法修正案的新规定予以定罪处刑，但按刑法修正案前的旧规定予以定罪处刑对行为人有利的除外。如果刑法修正案施行之前不认为是犯罪行为，但被刑法修正案新增为犯罪行为类型的，其“连续或继续”到该修正案施行之前的部分，不能以“犯罪行为有连续或者继续状态”为由予以定罪处刑。

(二)本案不应适用刑法第89条第一款

那么，具体到本案，周某的行为是否应当追诉以及那些行为应当追诉呢?已如前述，答案似乎是不言自明的:“本案被告人周建平通过在互联网上发布广告，长时间、大范围地搜集、购买、兜售电话通话清单、身份资料等公民个人信息。其中，仅转卖给同案被告人林贵余的电话通话清单就达14份，林贵余等人得以借此多次实施电信诈骗，骗得其中一位机主的亲友现金5万元，并在相关机主及其亲友之间引起猜疑和恐慌。据此，完全可以认定周建平的行为达到了‘情节严重’的程度，应当追究刑事责任。”同时，“值得一提的是，虽然周建平向同案被告人林桂余出售14分通话清单的行为发生在2008年12月，而《刑法修正案(七)》自2009年2月28日起施行，但因周建平从其注册成立公司后直至2009年3月11日被抓获期间一直从事非法获取公民个人信息的活动，根据《刑法》第89条‘犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算’的规定，可以适用《刑法修正案(七)》的有关规定，以非法获取公民个人信息罪定罪处罚”［1］。那么，该理由成立吗?这显然是不能成立的。

因为，我们在对该案中被告人周某的行为进行定性分析的背后，事实上隐含着一个法律前提——周某在2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之前的该部分行为应当追诉。而通过前面的分析，该部分行为显然是不能追诉的。否则，其无疑是对我国刑法第89条第一款“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的错误理解与适用;从根本上说，这是以违反罪刑法定原则的方式来曲解“连续或继续状态”的应有含义，应该还其本来面目。即根据已经查清的2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之日起至2009年3月11日被抓获期间实施的行为事实，如果其足以构成非法获取公民个人信息罪的，则可以适用《刑法修正案(七)》的有关规定定罪处刑;如果根据已经查清的2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之日起至2009年3月11日被抓获期间实施的行为事实，其不构成非法获取公民个人信息罪的，则不能以其符合《刑法》第89条“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定为由予以定罪处刑。当然，在前一种情形下，其在2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之前的行为事实，可以作为判断2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之后的该部分犯罪行为的主观罪过程度及行为人人身危险性(再犯危险性)程度的一个罪前表现事实，进而酌情影响刑罚量。在此必须特别注意的是，这是以后部分行为事实足已单独构成犯罪为前提的。

四、结语

罪行法定原则是世界各国法律规定和理论界一致公认的刑法基本原则之一。其基本的价值诉求在于尊重个人在法律之下的行为自由，保障行为人的行为预测可能性，防止因个体行为的不可预期而引发行为萎缩，社会进步停滞。因为，“为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质和后果，必须事先明确规定犯罪和刑罚”，进而只有“当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时”，才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而不安，才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚的制裁而不敢实施合法行为，从而引发行为萎缩的不当效果;因为“刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾”［5］。而通过限制和明确包括刑法修正案在内的成文刑法的溯及力便是达致这种“平衡”的有效手段和实现这种“宗旨”的应有之义。

然而，我国目前的立法和司法现状却不断地向我们表明，尽管我国已经通过和施行了八个刑法修正案，尽管最高人民法院已于2011年4月20日通过了《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(该解释就有关刑法条文的溯及力问题做了明确规定①比如，该解释第2条就社会各界广为关注的死刑问题明确规定:2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第50条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第50条第二款的规定。该规定清楚地表明了在处理死刑问题上的从旧兼从轻原则。)。但是考虑到司法实践部门对刑法溯及力的理解和司法实践中对个案的处理还存在某些根本差异，考虑到该解释对个别修正案进行解释的形式缺陷和解释所涉问题的不全面性，因此我们期待更为全面的有关刑法修正案适用溯及力问题的司法解释出台，以更好地指导和规范刑事司法实践部门的相关办案工作。

［1］陈超，李华，贺心．周建平非法获取公民个人信息案——非法购买公民电话通话清单后又出售牟利的，如何定罪处罚［C］∥中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭．刑事审判参考(总第73集)．北京:法律出版社，2010:25．

［2］成为全国以侵犯个人信息安全新罪名追究刑责的第一人［N］．中国青年报，2010－01－05．

［3］张明楷．外国刑法纲要(第二版)［M］．北京:清华大学出版社，2007:25．

［4］［法］卡斯东·斯特法尼．法国刑法总论精义［M］．罗结珍，译．北京:中国政法大学出版社，1998:158－159．

［5］张明楷．刑法学(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:44．

The Application of Criminal Law Article 89，Paragraph One Need to Consider Carefully——A Talk from a Directive Criminal Case

MA Xue－feng

To understand and apply the legislation of China's Criminal Law Article 89，paragraph on“criminal acts are continuous or continuous，date from the end of the criminal acts”，must combine with the provisions of Article 3 and the provisions of Article 12．For the cross-Criminal Law Amendment's conduct before the implementation of the amendments that is not considered as criminal acts，should not apply to this legislation．In this case，Zhou's illegal acquisition of other's phone call list carried out before the implementation of“Amendment VII to the Criminal Law”，so can not be convicted and punished on the provisions．

The Amendment of Criminal Law;The crime of illegal access to personal information of citizens;Continuous status

DF62

A

1008－7966(2011)05－0055－04

2011－06－22

马学锋(1967－)，男(土家族)，重庆石柱人，检察委员会专职委员。

［责任编辑:李洪杰］