浅谈计算机软件的法律保护方式

吉 梅 陈力琼

（温州医学院，浙江 温州 325035）

浅谈计算机软件的法律保护方式

吉 梅 陈力琼

（温州医学院，浙江 温州 325035）

计算机软件技术的发展所引发的法律问题是传统产业从未遇到过的，并向现行法律体系提出了挑战。拟从著作权、专利、商业秘密三个方面探讨计算机软件技术的法律保护方式，以求法制的建设能适应计算机软件技术的发展，也使法制的建设促进计算机软件技术的发展。

计算机软件；法律；保护方式

计算机软件是指计算机程序及有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档特指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。从法律角度说，计算机软件可以通过著作权、专利权以及商业秘密等不同方式来进行保护。

一、著作权保护

根据我国《著作权》第三条的规定，著作权法所保护的作品中包括计算机软件。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；软件著作权人享有软件的发表权、著名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当享有的其他权利；软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护。

1.著作权法保护计算机软件的内容。用著作权法保护计算机软件保护的是程序的表达，即代码。在这些代码中，具有独创性的表达，受到著作权法的保护。

2.著作权法保护计算机软件的特点。一是取得保护的法律程序简单。只要具有原创性并在有关机关进行了登记，就能获得保护；二是保护时间长，一般都在50年以上；三是保护全面。计算机软件作为著作的一种享有传统著作所享有的一切权利，诸如复制、翻译、改编、署名、保护作品完整权等经济权利和精神权利；四是著作权保护只延及作品的表达形式而不延及作品的思想。

3.侵权的判定方法。我国在《软件保护条例》第六条中明确了思想与表达两分的原则。正确合理地区分计算机软件的思想与表现的界限，不但涉及对某个软件是否侵权的判定，而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术，又不致陷入版权纠纷，同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲，正确合理区分软件的思想与表现，关系到著作权法保护的基本宗旨，即通过保护软件版权所有者的合法权益，鼓励创作开发更多更先进的软件，促进技术和产业的健康发展。但在非机械性复制软件的情况下如何判断是否利用了软件中受保护的成分，在我国还没有形成系统的方法。

在适用思想与表达两分法上，美国法院的实践是最具研究价值的。美国法院通过多年的摸索，建立起“抽象—过滤—比较”三步法为核心的确定软件中受著作权保护的核心成分的方法。其具体做法如下：（1）抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。（2）过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括：①由程序效率决定的成分；②由外界因素决定的成分；③从公有领域获取的成分。（3）比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。

4.作权保护计算机软件的弊端。对计算机软件保护50年并不能起到真正的法律应该起到的作用。因为作为法律规制的对象其本身应该具有权利义务配置的必要性，非稀缺资源就无以法律配置的必要，因此，这种保护方式是对法律资源的浪费。

制约了计算机软件进步和改进。以著作权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品所享有的“保持作品完整权”、“编辑权”和“演绎权”。按照这种权利配置，对于作为技术手段的软件来说，客观结果就是软件的使用者对于自己所购买来的“技术”著作没有权利进行商业目的的持续开发，也没有权利改进。这一方面不利于消费者使用软件，另外一方面，也不利于技术进步。而且，出于保护知识产权的目的，一些软件开发商并不公开自己软件的源代码，使意图改善的使用者都无从进行软件的改进。由于软件是作为作品来进行保护的，而作者自然不对自己的作品承担什么售后的责任，从而使软件开发商完全摆脱了本来应该承担的由于软件的开发失误和客观存在的缺陷给用户造成的损失赔偿责任。

二、专利保护

计算机软件中的“思想”、“内容”受到专利保护。中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。

1.计算机软件专利保护范围。中国专利局的《专利审查指南》表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，就可授予专利权。专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的“技术特征”。因此，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓“三性”要求，应当授予专利权。由此可知，只要计算机程序中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，就可以获得专利保护。

2.著作权和专利保护计算机软件的比较。其一，对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述著作权保护的缺陷。由于专利保护的保护期较短，并且专利保护以交纳一定的费用为前提，降低了司法保护的成本。同时，一方面专利制度要求对技术的充分公开，另一方面，在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护，因此，有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用，有利于避免垄断现象，促使权利人投入到不断的研究开发中去。

其二，一方面，对于软硬件结合和固化到硬件里的软件来说，专利保护更具有科学性和可行性。另一方面，对于实质上是数学算法的软件，采取版权保护的可行性也是有限的。

综上，笔者以为，对于计算机软件技术应采取以专利保护为主、版权保护为辅助的保护模式，软件保护从著作权到专利权的移转，是社会和市场选择的结果。

三、商业秘密保护

我国《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。计算机软件，可以通过商业秘密中技术信息秘密的方式受到保护。

1.商业秘密保护计算机软件的内容。技术信息秘密应包括以下的主要内容：计算机源程序、不同阶段的开发文档。计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

2.对计算机软件商业秘密采取的保密措施。一是在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件项目开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。

二是建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。具体包括不同表现形式的文档，如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档、源程序和目标代码、图表、框图。

三是加强文档的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。

四是限定知情人员的范围，严格分工，将项目分解，只让其员工接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。

五是在管理方式上，与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议，明确这些人员的保密义务和泄密责任。

3.处理计算机软件商业秘密纠纷应注意的问题。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体易发生变化等特点，最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的可信度。重点收集的证据有：（1）软件开发文档包括源程序和目标代码程序。（2）软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施、签定的保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（3）有关请求损失赔偿的证据。通过这些证据说明计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式；掌握该软件商业秘密的人员范围；所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；软件开发人员的分工情况；侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。

利用商业秘密实现对计算机软件的保护，能够与著作权保护和专利保护构成一个全方位的立体保护模式，更有利于计算机软件权利人权利的实现。

四、小 结

综上所述，在著作权、专利、商业秘密三种保护计算机软件的方式中，专利保护不仅可以较好地保护开发者、申请者的既得利益，而且因其严格审查并要求技术公开，既促进了计算机技术的进步，又避免了重复投资的情形，是最为有效也是最符合实际的做法。

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［6］屠振宇，范雪莹，王锰.软件与网络侵权：案例学理精解［C］.北京：中国经济出版社，2004.

2011-02-10

吉梅（1982-），女，硕士，温州医学院信息与工程学院教师，主要研究方向：计算机应用与软件技术。