涉外EPC工程项目索赔要略

沈建龙 周玉成

本文所述项目（以下简称“该项目”）是以机电工程为主的国外总包项目，合同是以《FIDIC设计－建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书）为范本，于2006年第一季度签订，合同金额达2亿多美元；但项目真正实施是在2007年第三季度，比合同约定的开工日期晚了1年多，中间历经保函开具、业主场地更换和移交延迟等，最主要的问题是由于项目开工晚，遇到2007年下半年至2009年上半年的设备、物资和材料涨价高峰，造成项目执行困难、成本增加。据此，项目方于2007年第四季度向业主提出了索赔，通过两年多不懈努力实现了成功索赔,索赔金额约达2500万美元。

随着我国企业大力推行“走出去”战略,涉外EPC建设工程不断增多，项目执行中索赔事件也不断增多，有的项目是索赔业主，有的项目是被业主索赔。但是由于多种原因，我国企业成功索赔业主的大金额的案例较少。而且随着涉外工程招标、投标、项目建设和管理工作日益规范，索赔工作难度也不断加大。笔者曾亲自操作涉外项目索赔业主工作，并获得成功。本文以此为案例，谈谈索赔的成功之道和注意事项。

索赔方法和步骤

适时拉开索赔序幕

合同被誉为“涉外工程项目的圣经”，是项目管理和执行的大法，也是项目索赔最重要的依据。经过定性分析，为什么提出索赔？何时提出索赔？向谁提出索赔？在哪里提出索赔？索赔什么？如何提出索赔？这些都需要认真研究并熟练掌握合同文件，紧紧依据合同文件去做。另外，还有相关法律法规、国际咨询工程师联合会（FIDIC）的合同条件、涉外工程施工条款、技术规范与国际惯例，都需要认真研究，从中找到我们可以使用的、有利的依据，并且从行为、文件和证据上规避对自己不利的地方，从而使索赔获得成功。该项目于双方约定合同签订后3个月生效并开始计算工期，因业主几次更换场地，项目建设用地直至2007年7月才初步移交给我方。由于业主延迟交付场地一年多，其间多种因素都使项目成本明显增加。所以，按照合同FIDIC索赔条款和相关约定，针对由于业主原因已经和将要给我们合同执行造成的经济损失，经过初步测算，我方在现场及时向业主和咨询公司正式提交了索赔函，锁定了索赔权利。

形成索赔证据链

由于国际工程比较复杂性，而业主始终处于主动、有利地位，因此必需要有充分的足够的证据来支持索赔。但国际工程建设周期长，项目干系人多，关系错综复杂，证据的收集和整理的任务就比较艰巨，为此，项目方要有强烈的索赔意识和证据意识，并需要指定专人负责证据的收集和完善工作。该项目在索赔函发出后，指定专门的部门和人员进行跟踪，一方面与业主在索赔相关往来函件中，依据合同，摆事实，讲道理，提供支持性文件和证据。需注意的是，在做项目的过程中，不管是否提交了索赔函，项目执行团队都要随时做好合同管理和日常文件、会议纪要、图纸、记录、影像、电子文档等档案资料收集、归档、管理工作，并使之制度化、规范化，以便日后出现问题能够及时找出可供索赔的机会和充分的索赔依据。在该项目中，由于2008年我国遭遇了暴雪冰冻和汶川地震灾害，这些都造成关键设备发运和设计工作受阻等，进而影响了项目工期，给我们执行项目造成了损失。对于类似事件，我们都策略而及时地给业主发函，提供由贸促会出具的不可抗力证明书等，完善相关证据资料，形成完整的互相支持的证据链。

组织索赔团队

索赔工作也是一个系统工程，需要组成专门的团队来运作，包括项目管理、专业设计与咨询、工程施工、法律、财务等相关部门需分工协作，统筹安排，并做好打持久战的准备，这是索赔成功的保障。该项目从索赔论证和损失测算开始，公司总经理亲自领导，主管副总经理直接指挥，现场指挥部、项目管理部、商务部、设计院组成索赔工作组，财务部、采购部和综合办等部门抽调专门人员协助，而且设立专项资金，保证索赔支出。在索赔过程中，公司董事长亲自参加双方高层会议谈判，主管副总经理主抓考察选聘律师事务所、会计师事务所等专业公司和编写索赔报告书、函件等的审阅，领导谈判团队与业主进行谈判，各相关部门分工协作，紧密配合，有力地推进了索赔工作。

提交规范索赔文件

为了更专业、更有力地开展索赔工作，2008年第一季度，我们请当地勘查公司对原合同约定场地与新场地分别进行勘查，并出具地质情况对比报告。第二季度，寻求律师事务所和会计师事务所的合作，一方面组织资深律师队伍作为法律支持单位，对于业主函件的回复和向业主发函，请律师进行法律审核并提出律师意见；另一方面抽调注册会计师、评估师等专家团队，依据《国际审计准则》和《国际评估准则》，实施了检查合同，工程量清单，现场施工记录，实地勘察、市场调查与询证等科学规范的鉴证程序，对我们执行该项目经济损失金额及工期延误情况进行定量的计算和鉴证，分别出具了经济损失金额及工期延误报告书。2008年第三季度，向业主提出修订后的经济损失和项目工期索赔报告书，全面、专业、详实的索赔报告书让业主感受到了真正的压力。

全力做好项目

我们在索赔工作有条不紊进行的同时，组织分包商千方百计克服资金紧张、任务艰巨、天气炎热等各种困难，努力做好项目建设，使土建施工、设备供货与安装等的质量、安全、进度等按合同、按计划进行，定期邀请业主方高层参观现场，让业主对工程放心。另外，我们各级各员利用各种方式和场合，充分向业主说明我们的损失，请业主考查老场地地质情况、建材市场行情，向咨询公司讲解数据计算过程，提供设计图纸进行工程量比较，说明我们的损失是实实在在的，索赔只是为了弥补损失并表示有能力继续把项目做好，而不是为了通过索赔赚钱，从而取得业主、咨询公司对损失和索赔的理解和认可，为索赔洽谈打下坚实的基础。而且与业主、咨询公司间沟通的渠道要始终保持畅通，尤其是对大金额的索赔，更要与业主高层加强沟通，保持良好的合作关系，不能一提索赔就剑拔弩张，堵塞了谈判的渠道。

索赔注意事项

把握时机，控制节奏，刚柔并济

对大金额的索赔，业主当然不会轻易答应。即使在事实清楚、证据确凿的情况下，业主方也会不停地让我们补充支持性文件，不停地要求解释、澄清、补正，并提出各种理由拖延而不予正面答复。因此，我们须把握好时机，控制节奏，并且适时施加压力。一方面，在项目执行的关键时刻，采取非常而果断的措施，如部分停工（但是要行动规范，符合合同，而且要把握分寸见好就收，不能将事态扩大，被业主反索赔）等；另一方面，要利用里程碑事件、新年、财年等机会，积极进行洽谈。通过有理有据有情有节的索赔、洽谈、交涉而成功，既不能一味施压，也不能拖泥带水，注重刚柔并济。这样，才有利于项目的后期执行，有利于与业主保持长期的合作。

培养熟练掌握索赔谈判技巧的人才

涉外工程索赔人员的谈判能力对索赔的成功作用很大，除必须熟悉合同条款与规范、当地的法律法规等文件外，在进行索赔谈判时还应注意以下几点：谈判应严格按照合同约定进行，做到有理有据；谈判时要思维敏捷，保持冷静，以理服人，并具有一定的灵活性，使谈判留有余地；谈判团队最好在风格、经验乃至性别等方面优势互补，分工协作；谈判前要做好充分准备，有明确的目标；洞察对方的想法，善于采纳对方的意见，在坚持原则的基础上可以做出适当的让步，努力寻求双方都能接受的方案等。

在索赔的同时，做好防范反索赔工作

索赔具有双向性，承包商可以向业主提出索赔，业主也可以向承包商提出索赔。尤其是在我们已经向业主提出索赔的情况下，更要从以下三个方面予以注意：一是进一步完善相关证据链支持我们的索赔，令人信服，经得起推敲；二是随时收集关于业主违约和/或我们没有违约的证据，防范业主反索赔；三是认真执行合同做好在建工程。在此前提下，才能既防范业主反索赔避免更大的损失，又取得索赔的成功。

充分学习索赔经验和引用成功案例

学习国际、国内涉外工程尤其是相同（近）行业、国家（地区）索赔成功的经验，可以少走弯路。在证据引用时，也可以引用在该国类似情况业主赔付的案例，尤其是在实施判例法和受其影响深远的英美法系国家和地区，引证更有说服力。

该项目索赔几千万美元，业主明知证据确凿，但依然不情愿赔付，一方面让我们补充材料，一方面以董事会换届为由，拖延而不予正面答复。2008年9月，我们抓住现场土建和设备安装施工的关键时刻致函业主，称我方长期赊账采购材料，现在无钱可垫，材料无法进场，职工吃饭也成问题，第二天开始，工程就开始受到影响。虽没有彻底停工，但业主自知理亏，5天后，迫于工期压力，同意洽谈，后经过双方各层面交涉、谈判，赔付的目标值在靠近。2009年10月，也是项目工期关键时刻，双方董事长和其他高层领导终于坐到一起，经过艰苦谈判，在一次性支付和30天内解决的前提下，双方达成赔付的框架性意向。好事多磨，历经5轮艰苦谈判，在第30天的最后时刻，双方才签订了赔付协议，又经不断努力，在元旦前两天，我们收到业主的全部赔付款，弥补了项目经济损失，减少了合同执行风险，基本保住了项目预期收益。本项目业主赔款后，我们继续保持良好的沟通状态，努力推动项目建设，各项工作令业主满意，让业主信任。所以在业主考虑将生产运营外包时，果断地采取议标的方式，双方于2010年第二季度签订保产运营合同。目前，各项工作都在有条不紊地进行中，而且双方对合作建设新的项目也充满信心。

（作者单位：中国建材装备有限公司）