主题：当事人能否是帮助毁灭、伪造证据罪的主体

文◎徐君龙

主题：当事人能否是帮助毁灭、伪造证据罪的主体

文◎徐君龙*

案名：黄某帮助伪造证据罪案

［基本案情］

2004年高某以儿子高小某的名义买了一处房子，后高某为向葛某借款，拿房子钥匙作抵押。2007年高某因欠债离家出走，葛随即入住其房子。高某为了还债欲将房子出售，经人介绍，黄某欲购此房，黄某认为高某外面欠债过多，为方便买卖要求高某打一欠条，高某即打了一张30万的欠条给黄某，担保人是高小某。后黄某持该假欠条将高某起诉，要求高某还款，因高某无钱还债，法院将高某房子财产保全，并公告拍卖日期。

高某被起诉后，找到许某，两人计议同样用打欠条的方式，让许某加入对房子的财产保全，以牵扯黄某的行为。于是，高某又给许某打欠条30万，亦由高小某担保。后许某与葛某计议，通过起诉程序，无法赶在拍卖前财产保全。葛某遂为许某和高某委托了代理人，迅速达成调解协议，使得许某如愿对房子进行财产保全。期间，黄某将其对房子30万的债权以15万价格转让给了许某，许某又在葛某的逼迫下将手中对房子60多万的债权以15万的价格转让给了葛某。后葛某、许某、黄某达成三方和解协议，葛某代理了高小某，黄某则由许某代理，将房子售给案外人徐某，并取得法院的民事裁定书。

黄某已被法院以帮助伪造证据罪判处有期徒刑2年，没有争议。葛某、许某虽各置其词，互推责任，但两人皆有帮助当事人伪证重要证据的行为，均触犯《刑法》第307条第2款的规定，犯帮助毁灭、伪造证据罪，定性不存在问题。因证据不足，检察机关建议公安机关撤回对葛某的起诉。许某于2011年9月9日被法院以帮助伪造证据罪判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年6个月。

［争议之焦点］

本案中帮助当事人毁灭、伪造证据的行为人，不考虑证据是否充分均够罪，而作为直接伪造证据或授意他人伪造证据的当事人高小某是否应该入罪？

观点一认为，本案当事人高小某不构成犯罪。当事人不能成为帮助毁灭、伪造证据罪的主体的理由主要是基于期待可能性理论，认为求自保是人的本能，不能期待当事人不实施窝藏、毁灭、伪造证据等行为，而其他人是否实施上述行为具有可选择性［1］。而《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、伪造证据、妨害作证罪、《刑法》第307条窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。

观点二则积极主张当事人自己实施的毁灭、伪造证据行为应当入罪。理由在于：第一，从破坏司法程序的角度分析，发生在刑事诉讼与民事诉讼中的伪证，并无本质区别。第二，从实证的立法例上看，并不是所有国家的刑法都对当事人的妨害证据行为采用不处罚的立场。如《瑞士联邦刑法典》第306条规定：经法官警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后，民事诉讼中的当事人仍作不实举证的，处3年以下监禁刑或罚金；证词经宣誓或发誓进行确证的，处3年以下重惩役或3个月以上监禁。我国台湾地区“刑法”中的伪证罪也不限于刑事诉讼中，台湾地区“刑法”伪证罪中所谓审判包括民事、刑事审判及行政诉讼案件。

第三，民事诉讼中当事人为了非法占有他人财产而毁灭、伪造证据的情形当然应承认有期待可能性，因为民事诉讼和刑事诉讼有很大不同，民事诉讼关于事实的证明责任原则上由当事人自行承担，法院只是裁判者，行为人为了非法利益，不惜破坏正常的诉讼秩序和侵犯他人的合法利益，于情于理于法均为不许，应承认其有期待合法行为之可能性。依据以上理由，既然帮助当事人一方毁灭、伪造证据的行为人可构成独立的犯罪，那么共同犯罪中的主犯——有关当事人则更应受到严厉的刑事处罚，尽管《民事诉讼法》第102条有笼统的涵盖，但纵观妨害司法罪的规定，却无相关法条对当事人的伪证行为作出明确的定罪及处罚规定，不能不说是一种立法疏漏。［2］

［裁判理由之法理评说］

令我没想到的是，在新一轮的人事任命中，我竟然被任命为县林业局的局长。蔡大姐和局里的那帮兄弟姐妹们来恭喜我的时候，我却苦着一张脸要哭了。我对大家说，同志们啊，你们知道吗？林业局是什么？那是一个火坑啊！前三任局长都已前赴后继进了班房，我孙东西就是第四个啊！蔡大姐拍着我的肩膀说，小孙，不要那么悲观嘛，只要你不贪不腐不烂，别人又岂奈你何？

笔者赞同第一种观点，反对将当事人纳入毁灭、伪造证据罪的主体。正反两种观点的分歧主要在于对现实需要（即社会危害性）和对期待可能性理论的理解的不同。以下笔者将着重对这两个方面展开分析。

（一）几种理论学说

当事人的范围，通说认为包括刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。民事、行政诉讼中当事人是指被告、原告以及第三人。当事人不能成为帮助毁灭、伪造证据罪的主体的理由，我国刑法学界主要有三种表述。

一是期待可能性说。期待可能性是指在行为当时的情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。［3］如果根据行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则无期待可能性。有期待可能性，则有罪过；有罪过，则有责任。反之，无期待可能性，则无罪过；无罪过，则无责任。基于此，期待可能性通常被解释为“刑事责任能力的一个构成要素”，即，期待可能性的有无可以决定刑事责任的有无。学界张明楷较为推崇期待可能性理论，认为“湮灭自己的刑事被告案件的证据，由于缺乏期待可能性，不包括在内。”［4］

二是利害关系说。“由于当事人与案件的审判结果有直接的利害关系，因此他们妨害证据的行为不认为是犯罪，也不构成本罪的共犯。”［5］此处的本罪是《刑法》第306条之犯罪，道理与《刑法》307条一样。

三是事后不可罚说。“判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之可能性为准。”［6］

笔者认为，以上三种学说尽管表达方式不同，但均未超出期待可能性理论的范畴，事后不可罚学说体现的尤为明显。之所以产生几种不同的学说理论，因为一种制度的理论根据通常不会单一，随着实践的发展，人们往往会赋予它新的根据和意义，而不同的地区的人们对它的理解也会不一样。比如，在德国和日本是通过期待可能性理论解释的，虽然两国从未明确将期待可能性作为一条原则在刑法总则中确立，但两国确立期待可能性的著名判例却得到了公认；［7］我国立法和司法实践受期待可能性理论影响的痕迹不是很明显，而且至今我国也没有类似于德、日的典型案例确立，但这并不能否认期待可能性理论对刑事立法和司法实践的广泛影响，悉数我国《刑法》第306条、第307条和第310条之规定，明显折射出当事人无期待可能性思想的影子。

（二）当事人不能成为第307条犯罪主体的理由综述

1.我国无罪推定原则的确立，在一定程度上肯定了期待可能性理论的存在，因为在刑事诉讼中，不能要求当事人自证其罪是一个普世的准则。而在我国民事诉讼中，《民事诉讼法》第71条明确规定：“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”刑事诉讼中，被告享有防御权，民事诉讼中，当事人享有对抗对方的权利，尽管伪造证据行为明显地超出了这些权利的范围，构成了对这些权利的滥用，但不足以达成构成犯罪的程度。

2.罪行法定原则不承认当事人是帮助毁灭、伪造证据罪的主体。我国《民诉法》第102条虽有当事人毁灭伪造证据“构成犯罪，依法追究刑事责任”的规定，但其是否够罪应当以刑法规定为准，而我国刑法尚无明文规定。诉讼法上的规定虽附属刑法规范，但它并没有指出当事人毁灭、伪造就是犯罪，只是提示人们如果该种行为在刑法上构成犯罪的话就应该追究刑事责任。因此，依据罪行法定原则，当事人毁灭、伪造与自己案件有关的证据不是犯罪行为，只是诉讼法上的一般违法行为。而刑法的谦抑性原则要求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，该原则无疑也会成为当事人毁灭、伪造证据入罪的一个障碍。

3.我国现行的基本法律框架，决定了当事人难以成为《刑法》第307条第2款罪名的主体。我国现行基本法律针对妨害民事、行政证据行为的法律措施已经相当完备和严密，比如《行政诉讼法》第49条第（2）项规定和《民事诉讼法》第102条第（1）项规定的措施不仅涵盖的行为范围比毁灭、伪造证据广泛（包含隐藏证据情形），而且处罚方式灵活多样，便于实施，一般足以惩治和预防出于非法目的而帮助当事人妨害民事、行政证据的违法行为。

4.当事人毁灭、伪造证据的行为并不是完全不受限制，可以在实体部分对其施以一定程度的“处罚”。法官可以根据其伪证行为得出不利于毁灭、伪造证据方的案件事实认定结论，使得当事人故意伪造证据的行为在事实上没那么容易获益；法官可以在实体处理结果中对当事人的毁灭、伪造证据行为予以考虑。比如，在《道路交通事故处理办法》第20条中规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”此处的事故处理机关能够因当事人的毁灭、伪造证据行为而作出不利于其利益的推断，便是一个明证。司法实践中类似事实上的推断会经常出现，多少有从实体上均衡公平的意味。

其次，并不能完全排除当事人可能构成其他犯罪，例如《刑法》第266条的诈骗罪、第243条诬告陷害罪，当事人仍然可能被追究刑事责任。而《刑事诉讼法》第45条第3款中“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受到法律追究”的条文规定恰与上面《刑法》罪名相互协调，既不存在法律的不协调问题，也不存在法无明文规定不为罪的原则违背。

再者，当事人毁灭、伪造证据在一般情况下还是难以逃脱司法程序的识别和控制。除了刑事诉讼法中的强制措施规定，当事人主体通常具备特殊性的特点、法律对证明责任举证的要求及法官对证据真实性的严格审查等，都会成为当事人毁灭、伪造证据行为的阻碍因素。在某种意义上，只要“把关”严密，当事人毁灭、伪造的证据达到其预想效果的概率不高。

结合案例，帮助当事人高小某的黄某、许某、葛某，因其侵害司法秩序，均能够以《刑法》第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚，而唯独作为本案源头当事人的高小某因为无对应的《刑法》条文而无法定罪处罚，仅仅施以妨碍民事诉讼的强制措施，似乎又于情于理都难以服众。也正是由于该症结的存在，不少学者就将它归结为立法疏漏，极力将当事人毁灭、伪造证据入罪入刑。不管是支持还是反对入罪，都有说不尽的道理。这就需要根据利益最大化原则进行权衡，笔者坚持认为在我国现有的法律框架内、在无罪推定、罪行法定、谦抑性等原则之下，期待可能性理论更具有说服力，对高小某仅能给予罚款、拘留的妨害民事诉讼的强制措施。

也可能出现这样的疑问，如果高小某是主观故意，唆使行为人许某、葛某帮助其毁灭、伪造证据呢？即当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据的行为是否构成帮助毁灭、伪造证据罪的主体？笔者认为，当事人同样不构罪。因为我国刑法采用的是相对的共犯独立性理论。《刑法》第29条之规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所犯的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”可见，尽管教唆犯的处罚要受其他共同犯罪人的影响，但处罚的主要依据还是本人行为的社会危害性。因为当事人直接实施的毁灭、伪造证据的实行行为不构成犯罪，如果将当事人的教唆行为作为犯罪处理，难免陷入“社会危害性轻的够罪，而社会危害性重的却不够罪”的悖论。因此，当事人的主观意图在所不论，都无法成为帮助毁灭、伪证罪的主体。

就目前而言，当事人自身毁灭、伪造证据不够罪符合国情。而随着“诉讼诈骗”的日益增多，对当事人入刑的诉求会愈加强烈，“变法”会日渐顺理成章。如日本刑法典第163条第1款规定的“就他人的刑事案件，隐灭、伪造或者变造证据，或者变造证据的，处3年以下惩役或者10万元以下罚金。”明确“就他人”的含义，而非采用“当事人”字眼去除歧义的做法，会比将刑法第307条第2款简单改为“当事人毁灭、伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构罪”，更明确、更科学。

注释：

［1］李立众、刘代华：《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。

［2］杨晓静：《认定妨害司法罪若干问题刍议》，载《山东师大学报（社会科学版）》2000年第5期。

［3］福田平、大塚仁主编：《日本刑法总则讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1988年版，第128页。

［4］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第764页。

［5］何秉松主编：《刑法教科书》，中国法治出版社1997年版，第906页。

［6］古瑞华、陆敏：《事后不可罚行为初探》，载《当代法学》2001年第11期。

［7］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第244～245页。两国判例分别为：1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决，以及1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决。

*江苏高邮市人民检察院［225600］