主题：不作为犯因果关系之判断

文◎李诗灿

主题：不作为犯因果关系之判断

文◎李诗灿*

案名：陈某故意杀人罪案

【基本案情】

犯罪嫌疑人陈某（女），37岁，是一名随夫到A地打工的妇女。2010年10月，其以前打工时的邻居、老乡苏某（女）夫妇要转到B地打工，苏某就要求将自己刚满2岁的孙子小杰寄养在陈某家中。陈某由于要照顾在当地上小学的儿子，自己无法外出打工，就同意了苏某的请求，双方口头约定了费用，并约定等年底一次结清。在1个多月后的12月初，小杰突然得病，经常腹泻不止且大小便不禁而把裤子弄脏，陈某便经常用竹枝抽打小孩的屁股和大腿，还用手指拧掐孩子的大腿甚至造成流血。夜间，小孩经常咳嗽不止，因影响到他人休息而遭指责，陈某便抽打孩子威胁其不准哭。那些天，她对孩子的病情没有采取任何治疗措施。12月7日以后，小孩的食量骤减，几乎不愿进食，身体因发烧困乏而整天昏昏欲睡在床上。期间，陈某发现孩子四肢冰凉，除了向人讨教孩子发烧不止且全身发冷怎么办和12月8日早上叫人代买4包感冒冲剂来让孩子服用外，并没有进一步采取积极的治疗措施，甚至对他人转告诊所医生要求将人带去看病的话，也不闻不问。12 月9日早上，陈某弄醒孩子并给他喂稀饭，孩子不吃，也没有引起她重视，只是将孩子放回去睡觉，自己又去忙其它活了。当天上午11时许，陈某再次弄醒孩子给他喂稀饭，孩子只吃2勺子就不吃了。等到下午2时许，她要去抱小孩时，才发现小杰已经病死在床上。在此之前，孩子的爷爷奶奶多次打电话来询问孩子的情况，她总是有意地欺骗对方说，孩子身体健康，每顿能吃一碗，人长高长胖了。孩子的死亡，使她再也无法隐瞒下去了，只好打电话告诉孩子的爷爷奶奶。本案因此案发，经死者家属报案，陈某当天被抓获归案。

后经法医检验鉴定，死者小杰的身上多处长满脓疮，其致命死亡原因为重度小叶性肺炎，因水肿、坏死致死。

【判决结果】

法院判决被告人陈某犯故意杀人罪，判处有期徒刑5年。

【分歧意见】

在案件审查过程中，存在两种不同的意见：

一种意见认为，保姆陈某的行为属于不作为的放任行为，其耽误了生病孩子小杰的最佳治疗时间，且造成孩子小杰无法得到及时的救治而死亡，其放任行为与小杰的死亡存在刑法上的因果关系，应当定性为（间接）故意杀人罪。

另一种意见认为，本案应当定性为过失致人死亡罪。主要理由是：首先，作为保姆的陈某没有杀人的直接主观故意，其保姆的职责说明她对孩子的死亡是持否定态度的。其次，陈某没有放任自己的行为，她对孩子的病情也采取了一定的救治措施，只是出于愚昧和认识错误，在看护孩子问题上存在疏忽大意的过失，结果造成了孩子病死。再次，认定故意杀人罪存在“客观归罪”之嫌。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第一种意见，保姆陈某的行为的行为应当定性为（间接）故意杀人罪。具体理由如下：

（一）幼儿小杰的死亡不是意外事件，而是人为因素影响的必然结果

在本案中，苏某委托陈某照顾幼儿小杰，这种基于雇佣委托合同产生的雇主与保姆之间的关系和保姆与被照顾幼儿之间的关系，决定了保姆陈某的法律地位和法律义务。保姆陈某基于这种合同关系而负有照顾被委托看护的幼儿小杰的义务，这是毫无疑问的。但就具体情况而言，这种全托式的保姆的职责，显然不止是照顾孩子的吃喝拉撒等生活起居情况，还包括照顾孩子在生病的时候能够得到及时的医疗救治等。前者不妨将它称为“一般的照顾义务”，后者称为“特殊的照顾义务”。此外，在雇主和保姆之间，保姆在有取得报酬权利的同时，也负有接受雇主检查监督、如实告知服务情况和幼儿健康状况的义务。而众所周知，保姆是否履行临时监护职责，是否完全尽到监护责任，都可能影响到幼儿的身心健康以至生命安全。因而，保姆的身份和义务不能成为行为人排除犯罪乃至故意犯罪的理由，除非其没有过错或罪过。

所谓的意外事件，按照我国《刑法》第16条的规定，意外事件是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。意外事件具有三个特征：一是行为人的行为客观上造成了损害结果；二是行为人主观上没有故意或者过失；三是损害结果由不能预见的原因所引起。［1］“不能预见”，是指当时行为人对其行为发生损害结果不但没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本无法预见。从认识因素上来讲，行为人没有认识到其行为会发生危害社会的结果；从意志因素上来讲，行为人对危害结果的发生持反对态度。［2］

然而事实上小杰从生病到死亡的过程并不是瞬间发生的，而是经历了一个由轻到重的时间过程。首先，在这一过程中，作为一个没有民事行为能力的2岁的幼儿，小杰显然不能完全用自己的语言来表达个人的病情及其严重程度，而其通常只是本能地通过哭闹和以其他形式表现出来。其次，小杰从受风寒发生感冒到生病腹泻，以至后来转化为急性肺炎，只要及时救治的话，本来也不是什么不治之症。而作为保姆和临时监护人的陈某在主观上并没有引起足够的重视；在客观上没有尽到保姆基于雇用委托合同所负有的“特殊的照顾义务”，以至小杰病情逐步恶化。即使到后来病情加剧时，她也没有送小孩送去治疗，从而导致孩子病死。而且，在这一过程中，保姆陈某并不是不能预见生病幼儿不治疗可能导致死亡的结果，其在行为上也几乎没有采取积极主动的行为去极力防止危害结果的发生。

因此，可以说，幼儿小杰的死亡并不是意外事件，而是人为因素作用即保姆陈某没有履行好照顾和监护职责影响的必然结果。

（二）陈某的行为不是疏忽大意的过失行为，而是严重不负责任的放任行为

撇开意外事件的可能，要查明陈某的行为是故意犯罪（故意杀人罪）还是过失犯罪（过失致人死亡罪），主要的区别在于其主观的罪过形式是故意还是过失。在本案中，也就是要区分陈某的行为，是疏忽大意的过失行为，还是不作为的放任行为。

所谓疏忽大意的过失，是指行为人对行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的主观心理状态。［3］那么，陈某是否确实未能实际预见自己行为的危害结果呢？在本案中，在对幼儿小杰生病的问题上，首先，陈某作为一个正常人，对生病幼儿不进行医治就有可能导致病情恶化甚至发生病亡的结果这种浅显的道理是应当预见的；其次，自己已经身为人母的她，自身积累的知识和经验足以说明，她对自己不作为会发生危害的结果是能够预见的。而案件的实际情况表明，她不是不能实际预见自己行为的危害结果，事实上也并非是出于疏忽大意的心理而未能实际预见。从案件发展的过程可以看出，陈某对生病的幼儿小杰几乎没有采取任何积极的治疗措施。另外，从小杰死亡后检查发现其身上多处长满脓疮来看，不要说治疗，甚至连起码的卫生都没有做到。陈某的行为，可以说是不顾他人死活的冷酷无情。因此说，陈某对小杰的死亡，是不能简单地用“疏忽大意的过失”简单地进行归责的，这也是疏忽大意等过失责任所不能涵盖的。

相反恰恰能够说明，陈某的行为是严重不负责任的放任行为。而这种严重不负责任的不作为行为与通常意义上的违背伦理道德的行为，是存在本质的区别的。如果说，陈某因为生气而不问对象和不顾幼儿疼痛，采取抽打、拧掐等虐待幼儿的行为，是违背伦理道德的行为；那么，其不顾幼儿的死活的不作为行为就是严重不负责任的放任行为。

（三）陈某应当承担其不作为所引起的法律责任及其因果关系之判断

“不作为”是相对于“作为”的法律概念。在刑法理论上有“纯正不作为犯”和“不纯正不作为犯”之分。［4］前者是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为，即“不应为而为”；后者是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形，即“应为而不作为”。［5］本案所涉及的是“不纯正不作为犯”的问题。

首先，保姆陈某负有照顾幼儿小杰身心健康和保护其生命安全的作为义务。虽然刑法没有具体规定“不纯正不作为犯”的问题，但根据传统的刑法理论，行为人特定的作为义务，按照目前处于通说地位的“四来源说”，主要来自以下几个方面：（1）法律的明文规定；（2）行为人职务或业务上的要求；（3）基于行为人的法律地位和法律义务所产生的特定义务；（4）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。［6］而正如前文所述的基于行为人的法律地位和法律义务所产生的特定义务问题，本案中的保姆陈某正是基于保姆的法律地位和法律义务而负有照顾生病幼儿小杰的身心健康和保护其生命安全的特定义务。换句话说，陈某负有作为的义务。

其次，保姆陈某没有切实履行即不作为自身所负有的照顾生病幼儿小杰身心健康和保护其生命安全的特定义务，并且客观上造成了幼儿小杰的病亡。事实上，正是陈某的一系列不作为行为导致幼儿小杰的病情没有得到有效控制而逐步加重。尽管等到她发现小孩手脚冰凉病情严重的时候，虽然有求助问计于他人，但并没有听取别人的意见而采取果断的措施积极防止孩子的病情进一步恶化。她只不过是叫人代买了几包感冒冲剂，甚至对他人转告医生要求带人去看病的话也置之不理。这难道不是漠视他人的生命健康而熟视无睹吗？特别是，她没有将孩子的病情告诉其家人，而是刻意欺骗包瞒事实，使得孩子的生命丧失了最后的被救助的希望。正是从这个意义上说，陈某的行为是严重不负责任的放任的不作为行为。这进而说明，保姆陈某“对孩子的死亡是持否定态度的”，是与事实相悖的。

再次，有关保姆陈某的不作为与幼儿的死亡之间是否存在刑法上的因果关系问题。要判断陈某的不作为与幼儿的死亡之间是否存在刑法上的因果关系，就不能回避不作为犯的因果关系的判断问题。按照目前在大陆法系处于通说地位的条件说的理论，在实行行为与危害结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”的关系，就认为两者之间存在刑法上的因果关系。［7］具体到不作为犯中因果关系的判断，条件说的判断公式就是：如果行为人履行了作为义务，危害结果就不会发生，那么，不作为与危害结果之间就有因果关系。反之，假设行为人履行了作为义务，危害后果仍然会发生，那么，不作为与危害结果之间没有因果关系。［8］据此结合本案实际，我们不难对陈某作为或不作为对幼儿小杰的死亡的关系问题作出判断。前面已经提及，幼儿小杰的病情本来不是什么不治之症，如果保姆陈某能够切实履行自己的作为义务，及时送孩子去看病，就完全有可能避免小杰死亡结果的发生，即具有“防果的可能性”；相反，正是其抱着无所谓的心理，无视幼儿小杰的生命安全，不送孩子去看病，才导致孩子的病情逐渐加重以至病危死亡。而其问计于他人和叫人代买感冒冲剂，相对于求医救治来说，根本就是无济于事，无法挽回孩子病危以至死亡的可能。更何况其蒙蔽了小孩的家属，使他陷入绝境而丧去最后一线被救治的希望。正是这种自己不积极采取治疗措施送小孩去看病治疗，又不通知家里人，结果使幼儿小杰丧失了最佳的治疗时间而最后病亡。由此可见，在没有其他介入因素的情况下，处于支配地位的陈某的行为，对小杰的生死起着决定性的至关重要的作用。根据上述的分析和判断可以看出，陈某的不作为与幼儿的死亡之间存在刑法上的因果关系是肯定的。

综上所述，行为人保姆陈某存在作为的义务，客观上却没有作为，导致了危害结果即幼儿小杰死亡结果的发生，行为人的不作为与危害结果的发生存在刑法上的因果关系。因此，陈某应当承担其不作为所引起的法律责任即间接故意杀人的法律后果。至于陈某在故意杀人罪中“是否属于情节较轻”等量刑情节问题，则不在本文的讨论之中。

注释：

［1］百度百科：意外事件。

［2］同〔1〕。

［3］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第229页。

［4］同［3］，第298页。

［5］同［3］，第300、301页。

［6］同［3］，第283——286页。

［7］李金明：《刑法因果关系的判断标准及其在不作为犯中的运用》，载《河北法学》2008年第12期。

［8］同［6］。

*福建省建瓯市人民检察院［353100］