论医疗侵权诉讼证明责任

洪冬英

（华东政法大学法律学院，上海200042）

论医疗侵权诉讼证明责任

洪冬英

（华东政法大学法律学院，上海200042）

医疗纠纷诉讼，在我国长期是医疗侵权与医疗事故的二元化处理，诉讼中医患双方实质上不平等，由此引发的证明责任的规定也经历了《民法通则》的“谁主张，谁举证”阶段，《证据规定》的举证责任双重倒置阶段和《侵权责任法》的附条件的过错推定阶段。医疗侵权诉讼证明责任应当充分考虑其特殊性，借鉴国外事实本身说明过失原则、表见证明、大致推定、重大医疗瑕疵原则等调整方式，从医疗侵权诉讼基本证明责任分配、法官自由裁量、建立专家辅助人制度等方面完善证明责任制度。

医疗侵权诉讼；证明责任；自由裁量；专家辅助人

医患纠纷是当前我国各种社会矛盾的突出部分，1解决医患纠纷的方式是和解、调解和诉讼。医患纠纷，顾名思义就是患者和医疗机构因医疗行为而产生的纠纷，按照民法的请求权理论，一旦发生医疗纠纷，患者可以要求医疗机构依据医疗服务合同承担违约责任，也可以要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任。本文不讨论医疗违约和医疗侵权两者之间的关系及选择问题，仅讨论以侵权为案由提起诉讼的医疗侵权纠纷中所涉及的证明责任及其分配问题。2

一、我国医疗侵权诉讼及其证明责任制度的问题

（一）医疗侵权与医疗事故二元化责任认定机制

医疗侵权在国外更多地被视作一种专家责任，更多地使用医疗过失的概念。在我国，按《侵权责任法》的规定，医疗侵权指的是在医疗过程中医务人员过错地造成患者损害的行为。长期以来，由于立法上的技术问题，我国不使用“医疗侵权”概念，而使用“医疗事故”概念，但是医疗事故责任并非严格意义上的法学概念，而仅仅是特定时期的一个行政管理上的概念。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在规定几类特殊侵权案件的证明责任时使用了医疗侵权的概念。同年9月1日施行的最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)规定了“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，由此形成了我国特色的二元化的医疗纠纷责任认定机制。新近颁布的《侵权责任法》将其统一为医疗侵权，并作为独立的一类侵权专章做出了相关规定。由此，根据《侵权责任法》，我国的医疗侵权案件应包括两类：医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。本文讨论的医疗侵权不包括适用无过错责任的固有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗用品缺陷致害的医疗损害责任以及因医方泄露患者隐私的医疗损害责任，这两类分别属于产品责任和侵犯隐私权责任，不在本文研究的医疗侵权纠纷范围之内。

无论是医疗事故还是医疗侵权的证明，由于医疗纠纷的复杂性，往往需要借助于鉴定。医疗行为涉及相关的医学知识，虽然对医疗侵权损害的技术鉴定有较为明确的规定，在程序上弥补了患方在专业知识上的欠缺所导致的不利，但是鉴定程序的启动有时会欠缺如病例等相关证据材料，同时在经济上对患方来说也是一种负担。此外，很多医疗侵权纠纷属于现行医学知识都无法解释的难题，即使依靠鉴定依然无法得出结论，尤其对于一些医疗侵权诉讼的因果关系，以及一些技术处理的过错，鉴定常常无法得出确切的结论。相对于其他案件，医疗侵权案件最后事实真伪不明的发生率会更高。

（二）不平等与相对平等并存

医疗侵权证明责任的规定会影响到最终的诉讼结果，但医疗侵权诉讼区别于传统诉讼的显著特点在于医患双方的不平等性。第一，证据存在偏在性，双方证明能力上存在不平等。医疗行为具有一定的危险性，医生在治疗病人的同时常常会对病人造成伤害，有时甚至会造成病人的死亡，而被害人常常处于无意识的状态，无法知悉医方的行为。医方控制着整个医疗行为的发生，较为容易知道实情，对有关证据也较为接近。此外，诊疗护理过程中记载的病例资料是认定案件事实的重要证据材料，它在很大程度上决定了诉讼的最终结果。但这种重要的病历资料往往是由医方单方制作并且在医方的实际支配持有中，患者难以在医疗损害发生后立即进行证据的保全，即使根据相关规定患方有复制病历资料的权利，也不能排除医方对病历资料的隐匿、篡改等行为。第二，医方与患方在专业知识上存在较大的落差。医疗行为专业性强、技术性高，医方作为医学方面的专家，熟悉相关医学知识。而患者和家属不具备相关的医学知识，对医疗机构规章制度及诊疗护理常规缺乏足够的了解和掌握，和作为医学专家的医方实力相差甚大，对医疗行为是否违反了医学相关规定等过失、因果关系难以进行证明。这种专业知识上的不平等也不能由只具有法律专业知识而接受患方委托的律师或居中裁判的法官进行纠正。在医疗侵权纠纷中医患双方这种专业知识上的落差，造成了双方诉讼中的不平等。民事诉讼的主体平等与实质上的双方不平等性，是规定医疗侵权证明责任过程不可回避的问题，从不平等到相对平等是契合实际的路径。

（三）医疗侵权诉讼证明责任制度的立法摇摆与适用困境

在证明责任问题上，我国和其他国家一样，经历了从行为意义上的证明责任到行为和结果双重意义证明责任的过程。在证明责任双重含义说之下，作为原告的患方不仅要承受事实真伪不明时，主观证明责任转化为客观证明责任的风险压力；还有主张事实没有使法院形成确信心证时作出否定性结论判其败诉的裁判结果，故“证明责任的负担是败诉的一半。”3纵观我国对医疗侵权证明责任的规定，从《民法通则》到《证据规定》再到《侵权责任法》，经历了三个阶段的变化，对双方的证明责任规定呈现摇摆不定的状态。

第一，《民法通则》与“谁主张，谁举证”。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是对一般侵权行为作出提供证据上的规定，没有涉及证明责任的分配，医疗侵权作为侵权行为的一种，根据一般侵权行为的规定由患方提供证据。随后，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日发布，以下简称《民事诉讼法适用意见》）考虑到一些案件的特殊性，其第74条将因产品制造方法发明专利引起的专利侵权，高度危险作业，因环境污染、饲养动物致人损害等五种侵权行为单独列出，规定如果被告对原告的侵权事实予以否认的，由被告进行举证，将提供证据责任转由被告承担。但是医疗侵权行为没有单独列出，所以作为侵权的一种，医疗侵权行为只能比照一般侵权由患方提供证据证明。在此期间虽然实践中有些法院考虑到医疗侵权的特殊性，认为患方提供证据对所有要件进行证明存在很大的困难，而采取对过错或者因果关系要件由医方举证的变通做法，但这仅仅是一些法院的实践探索，始终没有形成统一的法律规定。

第二，《证据规定》与“举证责任双重倒置”。考虑到医疗侵权案件中患方的弱势地位，出于保护患方的权利，《证据规定》第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”此即学界所谓的举证责任双重倒置，“举证责任倒置”一词，是我国法学界所特有的概念，在国外诉讼法学中并无此概念，他们使用的是举证责任转换。“倒置”的说法是以规范说作为证明责任一般分配原则，将其作“正置”为参考而言的，这实质上是按照规范说基础上建立的举证责任重新分配，对规范说进行了修整。但是这样的规定过于绝对化，过分加重了医方的证明责任，同时也忽略了医学事业的特殊性，会引起医方的过度治疗和防御性治疗，不利于医学的发展。

第三，《侵权责任法》与“附条件的过错推定”。2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》对医疗侵权的证明责任又做出了新的规定，对过错要件采取了附条件的推定。该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”该法确定了医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，即在一般情况下要求由患方对医方的行为存在过错进行举证，并承担举证不能的后果。但是考虑到患方举证能力的不足，《侵权责任法》第58条同时又规定，患者的损害具有下列三种情形的，推定医疗机构有过错,这三种情形为：违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；伪造、篡改或者销毁病例资料。对于这三种情况，采取法律上的推定，只要患方举证证明医疗机构存在上述三种情形之一，即推定医方存在过错，转由医方承担过错不存在的证明责任，否则过错存在与否不明时医方将承担不利后果。

应当说，经过三个阶段的立法摇摆，关于医疗侵权证明责任的分配的法律试图在医患双方之间寻求一个相对平衡的设置，使医疗侵权诉讼证明责任制度更趋合理。尽管《侵权责任法》所规定的“附条件的过错推定”较之前两者更为稳妥与中庸，其目的是为了改变《证据规定》无条件的证明责任倒置给予医方过重的证明负担，但诉讼实践中，对于过错要件及因果关系的认定依然是个难题。《侵权责任法》考虑到患方的弱势地位，过错是医疗侵权诉讼中一个较难证明的要件事实，所以在三种情况下采取法律推定的做法，使患方可以通过对较容易的前提事实的证明完成对本来相当困难的推定事实的证明，从而大大减轻了主张推定事实存在的患方的举证责任。三种例外情形的过错推定与先前《证据规定》直接推定被告有过错、由被告承担证明责任的倒置做法有很大的不同。《证据规定》的过错推定是一种不依赖于基础事实便假定某一事实存在的直接推定。而《侵权责任法》三种情况下的过错推定是一种法律上的推论推定，即根据法律规定从已知的前提事实推断未知的结果事实的存在，并允许当事人推翻的一种证据法则。4这种推定的性质，在实践中存有不同的看法，一种观点认为被推定过错方仅需承担提供反证的责任，另一种观点认为被推定方需承担证明推定事实不存在的证明责任，即证明责任发生了转换。笔者同意后一种观点，如果要推翻推定事实，必须对推定事实不存在（如过失、因果关系不存在）承担证明责任，但是对于这类推定的反驳还能通过对前提事实进行，只要对前提事实提出反证，一样可以达到推翻推定事实的效果。采取过错推定的做法，对医方存在上述三种情形的举证责任仍然在患方，第一种推定主要依据较为直观的表面证据进行。第二种、第三种是医疗机构实施了主观恶意行为，故直接认定过错。还有观点认为，对于医方的第一种情形，患者要提出证据证明医方违反相关医疗法律法规等，这对患者来说是非常困难的。而且患者提出证据证明医方的这种违规行为，属于患者完成证明医方存在过错的证明责任，此种情形不属于推定医方存在过错，它的实质是过错的认定标准，因为医疗机构违反法律、行政法规、规章的行为本身就是一种过错。而第二种、第三种情形中医方对重要证据材料病历的隐匿、拒绝提供等行为，不是过错推定问题，而是证明妨害问题。5不管何种观点，虽然《侵权责任法》的出发点是为了缓解《证据规定》对医方过重的证明责任，而采取附条件的过错推定，但是这种附条件的过错推定没有很好地解决医疗侵权过错的证明责任问题。此外，如果说过错要件是个复杂的问题，那么因果关系则有过之而不及，但是《侵权责任法》却未作出相关规定，不能不说是很大的遗憾。所以《侵权责任法》无论在对过错要件的规定还是对因果关系要件的规定中都存在不足之处。

二、医疗侵权诉讼特殊性对证明责任分配的影响与调整

医疗侵权纠纷的危险性、不确定性等特点使得患方在举证上存在较大的困难，如果完全按照规范说进行证明责任分配，由患方对所有要件事实进行证明，不符合武器平等和实质公平。因此，有必要对于按照规范说分配医疗侵权证明责任的做法，在当事人之间作出一定程度的调整，尽可能公平地分配证明责任。细读其他国家在证明责任分配上的规定，尽管有些国家至今仍然按照规范说采用“谁主张谁举证”证明责任分配制度，但是也都采取了相应的补救措施。具体对于医疗侵权纠纷，其他国家对医疗过失及因果关系要件证明上做出了一定程度的调整，以减轻患方的证明责任。

（一）事实本身说明过失原则

该原则又称为“事实自证原则”，这是英美法系国家针对医疗侵权中的过失要件证明所采取的做法，指的是出现严重的后果这样的事实本身就能够证明造成该后果的行为具有过失，从而不再需要采取其他的相关证据进行证明。这项原则在英美法的过失证明领域内发挥着相当重要的作用，到目前为止美国已有37个州在判决中引用了这一原则用来减轻原告方的举证负担，其中有34个州已成功地将其运用到医疗侵权损害赔偿诉讼中。6根据《美国侵权法重述》的相关规定，适用此原则要具备三个条件：（1）在通常情况下，如果不是由于某人的过失，事故就不会发生。判断一个事件在没有过失的情况下通常是否会发生，一般只需要根据人们对此类事件积累的相关经验和常识，这样的话作为非医学专家的患方即可予以说明，无需借助于具有专业知识的专家，减缓了医患双方专业知识上造成的不平等，减轻了原告的举证困难和成本。（2）引起事故的中介是由被告排他性地控制，也就是说不是因为被告之外的原因造成了事故，被告对事故的发生具有独家的控制权。（3）事故的发生不是原告的自愿行为或者原告的过失所引起的。按照事实自己说明原则的适用条件，可以看出其适用受到案件所涉及事件的种类、事件发生原因等条件的严格限制。7适用该项原则在诉讼上产生的效果有过失推断说、过失推定说、举证责任转换说三种观点。过失推断说认为适用了该原则可以使原告避免直接败诉，但陪审团并不一定会认定被告具有过失责任，被告也不需要进行反证来动摇法官的心证；过失推定说认为，该原则的适用除了使原告避免直接败诉，并且需要被告提出反证就其无过失也可能发生损害的事实加以合理说明来动摇法官心证，但证明责任不发生转换，被告不需要就无过失负担证明责任；举证责任转化说则要求被告对无过失承担证明责任，否则将承担败诉的后果。8过失推定说为现行通说，适用该原则减轻了作为原告方的患者在证明上存在的困难，将证据提出责任转移给了被告，被告需要对其加害行为提出合理的说明。一般情况下在医疗侵权纠纷案件中，被告较容易了解损害是如何发生的，在专业上也具有优势，对被告课以证据提出的说明义务，既不像举证责任转化对被告苛以过重的责任，也在一定程度上减轻了原告提供证据的责任，符合法律的公平和正义。由于事实自证原则的适用与英美国家法官和陪审团的分权有着紧密的联系，其并不完全适合我国的审判体制，但其中的一些经验却对我国有很强的借鉴意义。医疗侵权案件的专业性和复杂性，使得作为原告的患方常常欠缺直接的证据来证明医方存在过失，采取该原则使原告得以用表面证据来认定过失，并能促使医方提供证据以便法官更好地认定事实。

（二）表见证明

表见证明是德国在实务中通过判例发展起来的一项原则，它指的是以“定型事像经过”，也即以高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观事情抽象地推断过失或者因果的存在。9表见证明最初只适用于认定是否存在过失，后扩展到对因果关系的认定。换言之，表见证明是一种相类似的证明，如果各种迹象表明过错或者因果关系的存在，原告就不需要再对具体的要件事实进行细致地说明和解释，法官予以直接通过所谓的类似性认定事实。10在适用表见证明原则的情形下，患方提供比较单一的事实，比如常见的是手术后身体内有止血钳等手术工具，止血钳等工具除了是医方手术遗留的情况外一般无法通过其他途径进入患者人体，这时法官就可以直接依经验法则推断医方存在过失，患方不需要再进行详细地证明。此时医方如果要避免败诉就需要提出反证来动摇法官的心证，比如患方在本次手术之前也做过相关手术，这跟适用事实自证原则推定相类似。另外，适用该原则医方无须就过失或因果关系的不存在承担证明责任，而仅仅承担提供证据的责任，如其未能提供证据，也并不必然败诉，而要依法官的心证，如果法官还没有形成积极的心证，事实依然真伪不明的话，则由负担证明责任的患方承担败诉结果。如果作为被告方的医方提出的证据动摇了法官的心证，则提供证据的责任再次转到患方身上，患方需进一步提供证据使法官形成心证，否则将承担败诉结果。德国的通说和判例认为，表见证明并不会改变举证责任的分配，而只是减轻原告的举证负担。所以表见证明的本质仍然只是法官自由心证的证据评价问题，属于主观证明责任。可以看出，适用表见证明原则的出发点是考虑到患方的举证困难，减轻患方提供证据的责任，在一定意义上修正了证明责任分配理论。在适用表见证明下，一般医方都会作出反证来动摇法官心证。考虑到医方在专业知识等方面具有优势，由其进行说明，不但可以平衡双方之间的力量，更重要的是可以使法官更好地了解案件事实，从而降低案件真伪不明出现的概率。

（三）大致推定

在德国表见证明理论和英美事实不证自明理论影响下，日本通过判例确立了大致推定原则。日本司法界主要将其运用于认定是否存在过失，所以也称其为过失的大致推定，它指的是在侵权损害纠纷中，如果依一般的情况就可以判断“不是因为过失，损害就不会发生”，这时如果原告能够证明损害事实发生了，就可大概地推定被告存在过失，被推定过失的被告必须就其无过失提出反证，否则将可能招致败诉的结果。实行大致推定原则的目的，主要是借助于间接事实的证明来推定主要事实的存在，由于在医疗侵权案件中作为主要事实的过失要件既作为主观要件断定，又牵涉专业知识，证明难度较高，相比较某些间接事实的证明就容易得多，采取大致推定以简单事实的证明代替相对难度较高的事实的证明，可以起到减轻患方的举证负担的作用。就它的性质而言，在日本学者之间存在事实推定说、证明度减轻说、举证责任倒置说三种不同的观点，其中事实推定说属于通说，也是日本理论和实务界采用的学说。事实推定说认为大致推定是法官根据经验法则对事实作出的一种推测性认定，属于证据评价。如果被告不能提出足以动摇法官心证的反证，法官不是一定要作出被告存在过失的认定，而是可以依据自由心证认定不存在过失。该原则在运用范围上跟美国的事实本身证明过失原则相同，一般只适用于过失领域，很少用于因果关系领域；从它产生的效力上来看，比较接近于德国的表见证明，是法官作出的一种推定，并不转移结果意义上的证明责任，仅仅转移提出证据责任，推定过失后作为被告的医方一般会作出相关反证进行说明，这样可以使法官更好地认定事实。11

虽然事实本身说明原则、表见证明、大致推定在诉讼效果上存在不同程度的差异，但三者目的都是在按规范说分配医患纠纷证明责任的基础上减轻患方的举证负担，让医方对常规情况下不会发生损害却发生了损害的情形作出合理说明。这三者都未发生证明责任转换，所以即使医方提不出足以推翻推定的反证，法院也并不必然会认定医方存在过失或其过失与损害结果之间存在因果关系，所以对医方来说并不是很苛刻。12

（四）重大医疗瑕疵原则

对医患纠纷的证明责任相关规定，德国除采取表见证明的做法外，在特殊情况下还采取了证明责任转换的做法。但是并非所有医患纠纷案件都能进行证明责任转换，只有在符合一定条件情况下才能采用，即采取证明责任转换须具备一定的条件：第一，必须要有重大诊疗过失存在；第二，医方的诊疗过失有引起患者损害结果的可能性。这两个条件必须同时具备才能适用证明责任转换。

对于第一项条件中的重大诊疗过失，应当以明显地违反医学领域公认的规范为前提，并且对重大诊疗过失的存在，由患者承担举证责任。对于第二项条件，原告只要说明诊疗过失可能是患者所受伤害的原因之一，并不强调行为与伤害后果之间具有必然性。13由此可见，在重大诊疗过失存在的情况下，患者须首先承担行为上的举证责任，即证明重大诊疗过失的存在和引起损害的可能性，之后才转由医方对其行为与损害结果之间不存在因果关系的事实承担证明责任。如果无法证明不存在因果关系，医方将承担因证明不能而导致的败诉结果。与表见证明的效力相比，适用举证责任转换不单是举证责任发生转移，而且是改变了举证责任分配的原则。这种有条件的推定既考虑到了患方专业知识方面等的弱势地位，只要证明有重大过失的存在，14同时相比于无条件推定的举证责任倒置，也考虑到了医方的权利，不至于对医方过于苛刻。但是患方要证明存在重大医疗过失即医方明显地违反医学界公认的规范，仍然有较大的难度，对患方的要求比较高。

医疗侵权案件往往是复杂多样的，在对过错及因果关系的认定中，我国的立法及司法中可以根据不同的具体情形，借鉴以上四种调整方法。应当说，事实本身说明过失原则和表见证明通常用于损害结果，通常只能发生于具有医疗行为的场合，即被告是导致发生损害结果的可能的唯一的主体和原因，这两种调整方法具有相同的作用，可以择一而用。而大致推定和重大医疗瑕疵原则当属同一类型调整方法，两者都是依据医方的过失或是瑕疵推定导致证明责任的转换，经过权衡比较可以在法律推定和司法推定中加以运用。

三、医疗侵权诉讼证明责任的完善

单方面考虑到患者的弱势地位和权利，过分加重医方的证明责任（如举证责任倒置），并不能从根本上解决问题，反而会引起医方的不满，最终使医学研究裹足不前；但如果不顾患者的弱势地位，不考虑到医疗行为的特殊性，僵化地适用罗森贝克的规范说，也不符合法律追求的公平和正义。所以我们现在要做的是在这两者间找到一个平衡点，既要考虑法学的公平公正，也要考虑医学的健康发展。

（一）医疗侵权证明责任分配的基本模式

根据医疗侵权构成要件，要证明医疗侵权的成立需对存在医疗损害结果、医疗行为存在过错、医疗行为和损害结果之间存在因果关系三个要件进行证明。对于存在损害结果的证明，仅仅是相关事实认定，并不涉及医学专业知识，由患方负证明责任并无不妥之处。证明责任模式的完善，主要是针对因果关系和过错要件的证明责任。

1.医疗过错的证明责任规则

第一，关于医疗技术过失的证明责任规则，如果按照罗森贝克的规范说，那么在医疗侵权案件过错要件的证明责任由受到医疗行为损害的患方承担证明责任；对于医疗技术过失，患方出于事实上、专业知识上的不知等弱势，证明能力明显不足，所以有必要对规范说进行修正，笔者建议一般可以参照适用修正规范说的“谁主张谁举证修正型”模式。同属于法规型国家，我国可以在一定程度上借鉴德国、日本的表见证明理论或大概推定原则，先由患方承担一个初步的提供证据责任，推定医方存在过失，进而由医方提供反证性说明。这种说明是一种强制性义务，如果医方不进行说明将要承担败诉的结果。采取这种方式转移举证责任，可以迫使医方积极地进行举证，减少事实真伪不明的出现。具体操作上则可借鉴美国的事实自证原则的适用条件，如损害结果是医方救治患者过程中发生的，没有医方的行为一般损害不会发生等，符合这样的条件才能够实行过失的推定。有些证据对于一方当事人而言容易获得，对于另一方当事人不容易获得，不负证明责任的一方会持不合作态度甚至妨碍对方举证。在医疗侵权诉讼中，过失是对高度注意义务的违反，这种义务是相关医学法律、法规中具体规定的，过失的认定有具体的医学标准可以参考，而违反了相关的义务医方自己最清楚。即使患方可以复制病例资料，但病例资料不能记录医方的所有言行，所以医方不管在证据占有上还是证明能力上都有优势，为了自己的利益医方会想方设法对证据进行隐瞒或采取其他妨碍作证的行为。采取推定可以迫使具有专业知识的医方积极举证，以便法官更好地查明案件事实，减少事实真伪不明的出现。

第二，对于伦理过失，比如医方伪造、销毁、篡改病例资料的行为，一般不牵涉医学相关的专业性知识，通常也不需要进行相关的医学鉴定，所以对于医疗伦理过失责任规则可以直接推定医方存在过失。即对于医疗伦理过失的证明责任，实行举证责任转换，先由法律推定医方存在过错，由医方对不存在过失承担证明责任。由于医疗伦理过失更多的是对一种资讯上的告知义务等的违反，而在现行医疗过程中医方大多情况下依据医疗专业不同科别的疾病或不同的症状类型以及不同的医疗处置方法或手术种类，都已经事先拟定好了格式说明书或同意书，并将说明书或者同意书事先交由患者阅读并进行了签署，对于这种义务的履行有相关证明文件进行了证明，完全可以由医方说明不存在这类过失。所以对医疗伦理过失采取举证责任转换（也叫举证责任倒置）更加符合公平正义，也能使法官更好地认定事实。

2.因果关系要件事实的证明规则

医疗侵权案件因果关系的特殊性，使得医疗侵权纠纷中的因果关系的证明责任规则该如何规定争议不断。在理论上和实务中，对于医疗损害责任的因果关系要件该如何证明，历来存在着不同的主张。归纳起来，主要有证明说、完全推定说和有条件推定说这三种观点。证明说认为按照规范说由主张医疗侵权存在的患方对因果关系进行证明，如果无法证明因果关系存在与否，事实真伪不明时患方将承担败诉的结果。完全推定说则是对因果关系实行举证责任倒置，由医方对因果关系不存在承担证明责任，这跟《证据规定》的做法相同。有条件推定说是患方对因果关系的证明达到一定程度时，推定因果关系存在，进而由医方承担因果关系不存在的证明责任。证明说对于患方有失公平，完全推定说对医方过于苛刻，而有条件推定说类似德国重大过失证明责任转换，但德国的重大过失责任转换说适用是有条件的，所以无法适用于所有的因果关系的证明。笔者认为，对于因果关系的证明责任规则，我国可以在一定程度上借鉴德国、日本的表见证明理论或大概推定原则，采取修正的“谁主张，谁举证”模式，先由作为原告方的患方承担一个初步的提供证据责任，证明受到的损害、就医的单位、侵权行为和损害结果之间存在某种程度的因果关联的可能性等，这种可能性的标准不再以医学专业知识为标准，而是以一般人通常的知识经验观察即可知道二者之间具有因果关系，然后推定存在因果关系。这种推定不同于前述的有条件推定，它并不转移结果意义上的证明责任。在因果关系推定后医方承担的仅仅是提供反证的义务，不能反证，或者反证不成立，即可确认因果关系成立。这种反证只需动摇其因果关系推定即可，如果因果关系无法判定，该结果意义上的证明责任仍然由患者承担。因为因果关系不像过失的判断有一个具体参照的标准，所以鉴定得不出结论，事实真伪不明的情况相对过失会更多，医方即使在医学专业知识上有优势，也无能为力，所以最后真伪不明的结果是由医方承担败诉的结果，而这对医方并不公平。因此要减轻患方在提供证据上的负担，只需要患方证明存在因果关系的可能性，不需要达到高度盖然性，进而由医方反证进行说明，或者对鉴定结论等进行解释，使法官尽可能查清案件事实，减少按证明责任裁判的情况。

（二）特定条件下法官自由裁量证明责任

和大陆法系国家一样，我国作为法规出发型的成文法国家，相对注重法的安定性和可预测性，在适用法律时以法律明文规定为主；同样在证明责任分配上也追求大陆法系国家统一适用的证明规则分配。但在特殊情况下，根据《证据规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。医疗侵权诉讼中法官在特殊情况下可以实行个案分配。在《证据规定》对法官自由裁量分配证明责任的规定中，除考虑当事人的举证能力外，还参考了公平原则和诚实信用原则。

赋予法官根据利益衡平进行自由裁量，在适用中应当明确：第一，医疗证明责任分配追求的最高理念是实现法的正义；第二，证明责任分配必须符合诉讼公平的要求，即证明责任分配必须符合保障当事人诉讼地位平等（主要体现在诉讼攻击防御武器上的平等）这一诉讼程序基本原则；第三，证明责任分配的自由裁量必须符合实现医疗侵权诉讼的需要，即不仅要强调诉讼内部效应（具体纠纷的解决），也要考虑到诉讼外部效应（个案判决对社会的影响），努力使具体纠纷的解决符合社会医患矛盾解决，医患关系的整体维护和协调的需要。

（三）相关配套制度——专家辅助人制度的完善

司法实践中审理医疗侵权案件最为关键的是确定医疗行为与损害后果之间的因果关系以及医方存在医疗过错。但是，医疗损害中的因果关系、过错认定都较为复杂，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，对医疗侵权诉讼均普遍采取了专家举证的原则。所不同的是，在英美法系国家一般可以由当事人自行委托专家举证，而大陆法系国家规定只能委托法定鉴定机构进行。15虽然做法不同，但是都毫无例外地发挥专家的专业所长对证据进行解读，以弥补当事人和法官在证据认定上的不足。

长期以来，我国没有专家证人的概念，跟大陆法系国家一样，使用的是鉴定结论，16后来又吸收了英美法系专家证人，建立了专家辅助人制度，所以现在我国的专家举证制度是由鉴定意见和专家辅助人构成的。

受大陆法系国家民事诉讼法的影响，长期以来我国的专家证据采取的是鉴定结论的形式，它是原法定七种证据之一，法官通过鉴定结论来认定医疗侵权复杂的过错和因果要件事实。但是在我国医疗侵权诉讼实践中法官对鉴定结论过分依赖，唯鉴定结论是从，甚至将其作为认定因果关系和过错的唯一依据，不仅忽视了对其他证据的认定，同时也不对鉴定结论进行实质审查，引起了一定的弊端。17《民事诉讼法》已对此作出修改，其第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；……”换言之，鉴定意见需要双方的质证和法官的认证后才能作为定案的证据，而患方显然无法依靠自己的能力进行质证。《民事诉讼法》同时正式确立了专家辅助人制度，其第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这样的规定是协同的，有效的。但在实际运用中还需要完善，因为专家辅助人的法律规范已经在《证据规则》中规定并实施，且具体规定不完全相同。18诚然两者的效力不一样，《证据规则》当然应当服从于《民事诉讼法》的规定，但《民事诉讼法》适用中涉及一系列程序问题应当明确：第一，专家来源，即专家是根据个案的需要随机请还是预先建立专家名录；第二，“鉴定结论”的法定证据种类已更名为“鉴定意见”，即鉴定人是专家证人，出具的是意见证言，专家辅助人的定位应当不是证人，而是质证程序中的辅助人，辅助的对象是当事人。《民事诉讼法》规定的是“提出意见”，而《证据规则》表述为“进行说明”、“进行对质”及“进行询问”，该表述较之《民事诉讼法》更体现诉讼中的质证特性；第三，既然辅助的对象是当事人，《民事诉讼法》规定的是向人民法院申请，《证据规定》规定的则是或向人民法院申请，或是经准许后自行申请，但如果向法院申请，那么是否属于法院为弥补当事人的质证能力而提供的一种便利呢？其涉及的费用谁承担呢？同时，如果双方当事人都有需要，该专家是否同时为双方提供帮助呢？故笔者认为，由当事人自行申请更为合理，就如诉讼中是否请律师由当事人根据实际情况自行决定，产生的费用也由其自行负担。总而言之，制度的设计是为当事人提供一个可供选择的可操作的程序，专家辅助人应当是当事人（尤其是患方）根据诉讼实际自行决定需要与否，由此，在医疗损害的因果关系和过错认定才能更合理。

注：

1卫生部2012年6月发出紧急通知，要求各级卫生行政部门协商公安机关向二级以上医院等重点医疗机构派驻警务室。

22011年2月18日最高人民法院《关于修改民事案件案由规定的决定》中规定，医疗损害责任纠纷包括侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷。

3[德]莱奥罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。

4江伟主编：《证据法学》，法律出版社1995年版，第124页。

5参见王国征：《医疗侵权证明责任的价值取向——兼评我国〈侵权责任法(草案)〉(二次审议稿)第58条》，《政法论丛》2009年10月第5期。

6转引自丁中原：《医疗过失诉讼之研究》，台湾大学法律研究所1991年硕士论文，第68-70页。

7、9、12龚赛红：《医疗损害赔偿认法研究》，法律出版社2001版，第280页，第291页，326页。

8毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第542页，转引自邱聪智《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第71页。

10[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第152页。

11李浩：《举证责任倒置：学理分析与问题研究》，《法商研究》2003年第4期，转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第131-133页。

13叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第170页。

14对于因果关系只要证明有可能性即可，由医方对不存在因果关系承担证明责任，减轻了患方的证明责任。

15孙卫国：《论医疗侵权纠纷案件的举证责任》，《西南政法大学学报》2006年第5期。

16《民事诉讼法》已将法定证据种类中的“鉴定结论”改成“鉴定意见”。

17当前我国对医疗侵权诉讼采取医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定两元体制，申请不同形式的鉴定结论对最后赔偿适用不同的赔偿标准（构成医疗事故适用《医疗事故处理条例》的赔偿标准，构成医疗过失适用《民法通则》的赔偿标准，后者比前者高），所以患者常常会在医疗事故技术鉴定之后重新再做医疗过错的司法鉴定或者在医疗技术鉴定的同时申请医疗过错司法鉴定。这些做法造成了针对同一问题反复申请鉴定，多头重复鉴定成为了一种常态，费时费力。

18《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。而审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”

（责任编辑：石泉）

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1005-9512（2012）11-0096-10

洪冬英，华东政法大学法律学院副教授。