出版者对所刊作品的权属审查义务——以“文责自负”条款为视角

文/俞锋 骆传

近些年来，“学术不端”行为屡屡见诸报道，抄袭成风，不仅损害知识的正常传播，更使著作权人的合法权益蒙受损失。出版者作为直接从事出版行为的侵权人之一，难逃法律追责。但此时，出版者往往以与作者约定了“文责自负”的条款为由，声明对作品内容的合法性、知识产权纠纷等不承担责任。但这一条款的效力如何，又该怎样理解，却尚无定论。

一、设置出版者审查义务的必要性

出版者缘何应当审查作品的权属？从表面上看，这属于法律分配的一种义务和负担，如果不履行就要承担相应的责任。究其本源，法律规则设置这项审查义务的目的，不外乎维护人们传播和利用知识的正常秩序，并切实保障著作权人的合法权益。

1.维护知识的完整性与正常传播秩序

早在清朝后期，就曾经有人在刊印著作的时候申请官府备案，载明将要追究翻印者的责任，焚毁盗版作品和造假器械。其理由大致包括两个方面：第一，创作者为撰写这部作品付出了巨大努力，理应对其进行保护；第二，翻印者往往会不负责任，毁坏作品的完整性，不利于作品的传世，极有可能误人子弟。[1]由此可见版权保护的意义之一，就在于维护作品的完整性。

法律对出版者设置审查义务就是想在源头上阻止知识传播过程中可能存在的缺漏或遗失，以便使其得以完整传播并供后人研习。《著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”从表面上看来，这些条款针对的是不特定的著作权侵权行为主体，但具体就出版行为而言，其主要指向无疑落在了出版者身上。再从著作权免遭不法侵害的立法意图出发，只要出版者尽到合理的审查义务，就可以避免许多侵害著作权案件的发生。法律作出如此的权责设置，正是充分考虑了各方主体履行义务的成本。

如今常见的合作出版模式下，出版者是出版收益的重要受益者之一，根据权利与义务的平衡理论，将一定的注意义务分配给出版者也是正当合理的。正是基于这些考虑，法律分配了较多的审查义务给出版者，以实现立法的初衷。

2.保护著作权人的利益

除了维护知识的完整性和正常传播秩序，著作权人基于出版行为的合法权益也应当成为法律关注的重点。现代法理学研究者大都认为，义务和负担的设置都应当是而且只应当是为保护更为重要的权利。[2]就目前侵害他人著作权的事件时有发生的现实而言，设置出版者的权属审查义务，有利于节省著作权受害者的权利救济成本。

无救济即无权利，这是西方法彦中常说的一句话，意思就是说，当一项权利的设置没有配套的救济渠道时，那么这项权利必然形同虚设。[3]著作权作为一项实体权利，如果不能得到较为便捷的救济，或者申请救济的成本极大，那么这项权利实际上已经大打折扣了。在著作权的救济中，确定侵权关系要涉及责任主体的认定、责任财产的来源、侵权证据的获取等。而出版者作为直接的行为人，在确定侵权产品的数额和证据获取方面具有天生的优势。因此，法律规定出版者的权属审查义务，就是要让其负担较重的注意义务，以方便著作权受害者的权利救济。

3.加强对著作权的保护

设置出版者的权属审查义务，有利于从源头上加强对著作权的保护。法律在分配义务时，要考虑到主体履行义务的成本。根据通常的理论假设，对于一个主体而言，如果法律义务履行的难度较大，则其遵守法律的可能性就越小；反之，如果履行法律义务的难度较小，则其遵守法律规定的可能性就越大。分析出版作品这一社会关系中的主体，显然出版者履行该义务的成本较低。[4]因此，这样一来，法律将较多的作品权属审查义务分配给出版者也在情理之中，这也在一定程度上实现了从源头上对侵害著作权行为的遏制。

二、出版合同中“文责自负”条款的性质

在出版合同中，总是会出现“文责自负”、“与作品有关的一切责任由作者本人承担，与本出版社无关”之类的免责申明。但笔者认为，“文责自负”条款作为一种由出版者和作者（或委托人）之间所形成的约定，其约定的性质决定了效力的局限。这里有必要就约定的类型进行划分，才能洞悉该条款的具体含义。

1.内部约定的“文责自负”

所谓内部约定的“文责自负”，就是指作者在与出版者订立的出版合同中指出，所有责任都由作者承担，与出版者无关。但是，这种约定只是基于双方内部的一种合意，并未进行必要的公示。在这种情况下，如果该作品侵害了其他人的著作权，究竟应当由谁承担侵权责任，尚需结合民商法的一些原理进行分析。

我们通过梳理该情形下的法律关系可知：其中一层是出版者与作者之间的合同关系，第二层是因侵权行为产生的损害赔偿法律关系。第一层法律关系的主体十分明确，并无争议。难点在于界定损害赔偿法律关系中的主体。由于作者实施了侵害他人著作权的行为，其直接责任人的身份也是必定无疑的。但是否应当追加出版者作为连带责任人或者补充责任人呢？很显然，由于其约定的内部性，此时应当认定为出版者与作者的对外共同侵权，如果没有阻断两者联系的合法事由，则出版者应当承担连带责任。在司法实践中，出版者一般都会向法院主张自己在作品出版之初就已经和作者约定了文责自负，所以作品侵害他人著作权的责任应当由作者独自承担，与自己无关。

但是，这一抗辩的乏力也是显而易见的。因为出版者虽然与作者约定了责任的承担方式，但是外界不可能得知这一约定，著作权人更是无从知晓。根据合同相对性原理，合同的效力之应当及于该合同的当事人之间，而不及于合同之外。[5]这也就是说，出版者虽然已经和作者私下约定了“文责自负”，但是并未形成有效的责任阻断效果，出版者还是应当和作者一起承担连带责任。

当然，在对著作权人作出侵权损害赔偿后，出版者完全可以根据合同约定的“责任自负”条款，向作者进行追偿。

2.公示的“文责自负”

针对前文所介绍的内部约定，如果出版者将合同条款进行公示，是不是就产生免责的效果呢？关于这个问题，法律并未明确规定。但是，这并不意味着可以进行任意的自由裁量抑或盲目擅断，而应根据相应的法律原理进行分析论证。

对“文责自负”条款的公示，显然可以起到使社会公众明晓该作品是否侵害他人著作权，并声明与出版者无关的现实效果。根据公示公信原则，可以推定社会上所有的人都已经明白了这一约定。这便意味着作为勤勉的著作权人应当注意到自己的权利如果遭受侵害将只能寻找作者寻求救济，而与出版者无关。但无论著作权人是否认识到权利受到救济的可能性，必然无法考虑到自身权益受到侵害的可能性。即，公示的免责约定并不能使足够勤勉的著作权人感受到权利受到侵害的危险性。

公示可以阻断责任的依据在于，公示可以使真正的权利人了解到权利归属可能已经产生疑问或者至少已经发生变化，敦促异议者尽早地提出异议，以确定权属。很显然，“文责自负”条款的公示作用仅仅只是针对著作权人权利救济的一些申明，并不能彻底免除自己的审查义务，更无法阻断自己的侵权责任。即，尽管出版者已经将“文责自负”条款进行必要的公示，但仍应当对其所实施的侵权行为承担连带责任。

三、出版者连带侵权责任承担之限制

法律根据出版者的现实地位，为其设定相应连带赔偿责任的做法具有相当的合理性。但我们在司法的实践中也感觉到这种注意义务的设置略显繁重。如果需要由出版者承担如此沉重的连带责任风险，显然不利于出版企业自身的转型升级和长远发展。因此，法律规则的设置，应当充分考虑到这一较为特殊的情况，适当减轻出版者的权属审查义务，以促进改制后的出版企业正常发展。[6]具体方略如下。

笔者认为，应当以可能的注意义务为限来限制出版者的无限连带责任，可以将出版者与作者的关系视为临时合伙来处理。所谓临时合伙是指当事人之间为了实现临时性目的而出资缔结的契约。其对外表现为合伙商号和独资商号（或一个事业）。

出版者为避免可能存在的侵害他人知识产权的风险，而与作者约定了“责任自负”，意图规避侵权所带来的无限连带责任，但在现行法律框架下，出版者的这一意愿很难实现。而只能在其向受害方先行赔付后，才能以合同债权形式向作者这个真正的侵权人主张代位求偿。[7]而事实上，侵害他人知识产权的作者大部分情况下的经济实力都很薄弱，所以出版者的请求大都会落空。这样一来，出版者就将承担重大损失。因此，法律就应当考虑承认公示 “文责自负”条款的对外效力。一条可能的有效路径是将作者与出版者之间的合作出版事宜看成是简单的临时有限合伙，即由作者和出版者之间基于实现出版目的而分别出资（或提供知识产权权属作品）而缔结的契约，其对外表现为共同合作出版项目。出版者充当有限合伙人，对该出版项目只以投资额为限承担有限责任，而作者则充当无限合伙人，对该出版项目承担无限责任。当然，出版者在出版项目中的获益金额也是其承担连带责任份额的重要参考指标。

按照人们对法律的一般理解，出版者与作者之间约定的“文责自负”条款只有内部效力，不能对外产生效力，尤其是不能产生阻却自己连带责任的效果，即出版者必须和作者一起对受害者承担无限连带责任。但是，出于义务设置方面的平衡考虑，可以将出版者与作者之间就共同出版的合作项目视为临时的有限合伙，以此来降低出版者可能承担的连带责任风险，保障出版企业的健康发展，维护著作权人的合法权益，实现各方主体权利义务配置的合理衡平。

[1]王利明.民法学[M].北京：法律出版社，2010：79

[2]杨晓鸣,寿彩丽.论出版社的在作品侵权上的责任[J].编辑学刊, 2010（01）：83

[3]梁慧星.民法总论（第四版）[M].北京：法律出版社，2010：241

[4]周三胜.深化出版体制改革的几个认识问题[J].中国出版, 2008（10）：91

[5]Thomas I Emerson.The System ofFreedom of Expression.Random House, 1970 ：366

[6]杜文聪.合同相对性的突破与我国合同法相关制度构建[J].法律适用, 2006（11）：30

[7]郑在义,龚瑞.合同相对性原则例外制度在合同法中的地位[J].国家检察官学院学报, 2004（6）：67