对婚介服务合同含义、性质及其法律适用的探究

张春普，张亮亮

(天津商业大学法学院，天津300134)

当今社会竞争越来越激烈，人们生活压力也越来越大。快节奏的生活方式让年轻人无暇顾及个人情感问题，而“男大当婚，女大当嫁”是人之常情。随着大龄未婚男女的不断增多，婚介服务行业顺势发展，其服务模式也超越了传统的单一性变得更加丰富多样，呈现出繁荣的景象。《2009中国人婚恋状况调查报告》①中显示:21.8%的人选择网络婚介，3.7%选择传统婚介来寻找婚恋对象。目前只有个别省市颁行了相应管理办法，如成都、兰州、上海、济南等出台了政府规章调整婚介市场，其他省市的立法处于空白状态。2009年5月4日《婚姻介绍服务》国家标准出台，这是第一部全国性的规范性文件，规定了婚介服务的基本原则、管理职责及服务过程并附录了婚姻介绍服务合同，但是缺乏对婚介机构违法行为的处罚规定。该标准对我国婚介市场的有序发展起到了一定的规范作用。然而，目前相关省市仍旧适用自己所颁布的法规规制婚介市场，这就导致了全国婚介市场标准的多样性。根据《2009中国人婚恋状况调查报告》，在利用婚恋交友网站时，3.38亿网民中有高达29.9%的人担心上当受骗，15.5%的人担心个人信息泄露。面对婚介合同纠纷的不断增多，有必要予以探究。

1 婚介服务合同的含义及特征

1.1 婚介服务合同含义的界定

婚介服务即婚姻介绍服务，是指为征婚者介绍配偶的过程②，其最早可以追溯到古代的媒妁制度。媒妁作为一种历史产物在我国源远流长，最早见之于西周时期。“父母之命、媒妁之言”是西周时期婚姻缔结的必备要件之一。之后在漫长的封建礼教社会中，媒妁为稳定社会和家庭起到了极为重要的作用。时至今日其影响依然存在，发展成为联系男女双方缔结婚姻的中介服务行业。

婚介服务合同是指婚介服务提供方为征婚者介绍配偶过程中，双方设立、变更、终止权利义务关系的协议。该合同包括两方主体，一方为征婚者即通过婚介机构寻找配偶的单身人士，另一方则为婚介服务的提供方。实践中，主要包括为亲朋好友撮合说媒的热心“媒人”和提供婚介服务的机构(包括公司、合伙、个体工商户等多种形式)两种服务样态。笔者认为，前种行为是不以获取报酬为目的无偿行为，其本质是亲朋好友之间的一种助人为乐行为，界定为好意施惠关系，不在本文的研究范围之内。而以婚介服务为业的提供方与征婚者之间就婚介服务的期限、要求等权利义务约定，具有法效的意思，双方之间形成的是婚介服务合同关系。

1.2 婚介服务合同的特征

第一，婚介服务合同的人身专属性。婚介服务合同的人身专属性主要体现为作为合同一方的征婚者必须亲自履行合同，而不能由他人代为履行。这是因为婚介服务合同设立的目的是促成征婚者之间婚姻关系的缔结，而婚姻关系在性质上更多地表现为人身关系。而且对于配偶的选择，每个征婚者都有自己的标准，所以只有征婚者亲自履行合同，比如亲自参加婚介服务提供方安排的各种相亲见面会，才能真正寻找到适合自己的配偶，才能促使婚介服务合同目的的实现。

第二，婚介服务合同目的实现的不确定性。婚介服务合同的根本目的是促成征婚者婚姻关系的缔结。我国婚姻法第2条明确规定了婚姻自由原则，因此在选择配偶的过程中，男女双方有绝对的自由。婚介服务提供方的给付义务即提供服务的效果从征婚者交费起就是不确定的，而依赖于偶然事件——与征婚者般配的对象的出现。所以，征婚者能否通过婚介服务找到自己心仪的结婚对象实现婚介服务合同的目的，具有不确定性。

第三，婚介服务合同的格式性。婚介市场中，婚介服务方为了保护自己的利益，往往事先拟定了服务协议，征婚者只有同意其协议才会享受到婚介服务。这一特征在网络婚介中表现得尤为明显。由于网络婚介是面向不特定人的一个婚介平台，其背后的服务商无法与征婚者进行面对面的协商来确定双方的权利义务，因此往往事先在网站上公布婚介服务合同，征婚者使用网站的过程就被视为对婚介服务合同的默示同意。这种合同是格式合同的一种典型表现。

2 婚介服务合同性质的界定

随着社会的发展和消费者需求的多样，婚介服务形式与内容也发生着变化，由此形成的合同关系也变得更加复杂。因此，婚介服务合同并不能够完全契合某个典型合同的特征。学者立足角度不同，对其性质理解也存在着差异。目前主要有居间合同和委托合同两种学说。

2.1 婚介服务合同的居间性质

2.1.1 婚介服务合同居间性的立法与学说

我国台湾地区民法典在居间合同一节中第573条规定，因婚姻居间而约定报酬者，就其报酬无请求权。邱聪智教授认为，婚姻居间者，为男女一方或双方，报告订婚或者结婚机会或媒介订婚或结婚之居间。［1］黄立教授认为，所谓婚姻居间，包括报告订婚或结婚之机会与媒介订婚或结婚之居间，民间称媒人。［2］可见，无论是立法还是学理都明确婚介服务合同的居间性质。

在我国大陆地区，多数学者认为婚介服务合同具有居间性，但是就是否应受合同法调整的问题产生了分歧。刘婕妤认为，婚姻居间合同的法律性质、特征与合同法中的居间合同完全一致，属于居间合同的一个类型，应该由居间合同的法律规定进行调整。［3］曾庆俊也认为，婚姻居间合同是指居间人为委托人报告缔结婚姻关系的机会或者是为他方提供订立婚姻关系的媒介服务，而依约定取得委托人支付报酬的合同。婚姻居间行为可以由合同法上的居间合同来规制。［4］房绍坤与郭明瑞认为，在现实生活中，普遍存在着婚姻媒介，与居间的性质无异，但这种婚姻居间并不属于合同法所调整的居间合同范围。因为，在我国婚姻关系并不属于合同关系，同时，合同法也不调整有关婚姻关系的协议。［5］高富平认为，婚姻介绍从广义上理解也可称为是一种居间，但是属于民事居间，是否适用合同法的居间合同规范还值得探讨。［6］175

2.1.2 婚介服务合同居间性的学说评析

如果从广义上理解所有传递信息、从事媒介活动的都可以成为居间，那么，婚介服务合同因其服务本身所起的媒介作用，具有居间的部分性质。但是，根据我国合同法第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同。婚介服务合同的特殊性，居间合同的内涵无法涵盖。理由:

第一，婚姻关系的人身属性无法通过居间合同体现。从表征上，婚介服务合同最终目的是促成征婚者之间婚姻关系的缔结，居间合同目的也在于促成合同关系的订立。于是婚姻关系是否具有契约属性，成为婚介服务合同是否具有居间合同性质的关键。有的学者通过西方国家立法例及著述，论证婚姻关系的合同属性，笔者对此并无疑义。但是婚姻关系具有人身属性，我国一贯主张婚姻应建立在感情基础上，将其视为合同，是将其物质化的表现。而居间合同规则设置的商事化，显然没有考虑到这种合同关系的特殊性。若将婚介服务合同强行适用于居间合同的规定，将忽略其所包含的人身属性。

第二，婚介服务费用的支付形式与居间合同不符。根据我国合同法规定，居间合同为有偿性，而婚介服务有无偿和有偿之分。③对于有偿婚介服务，其费用往往提前交付，与居间合同中居间人在促成合同订立后才具有报酬请求权的特征不符。伴随着《婚姻介绍服务》国家标准的出台，“包到成功”的婚介服务形式被明文禁止，所以对于婚介服务方而言，其基本义务在于根据征婚者的要求为其提供择偶机会，而并不需要促成婚姻关系的缔结。所以，服务费用的支付不以婚姻关系的缔结成功为条件。

第三，婚介服务的内容更加丰富，居间合同无法囊括。传统的婚介服务方仅仅组织相亲会或者为征婚者提供联系方式，之后的进一步接触融洽完全取决于征婚者自身，婚介服务方起到的是媒介桥梁的作用。而随着人们精神需求的不断增加，现有婚介服务脱离了传统的“面对面交谈式”改为更富有娱乐气氛的联谊会、旅游团等，而且还增加了为征婚者提供婚姻咨询服务、有偿通信服务等丰富多样的内容。这些都是居间合同所根本不具有的服务内容。

由上，笔者认为不能将婚介服务合同简单定性为居间合同。

2.2 婚介服务合同委托合同的性质

2.2.1 婚介服务合同委托性的学说

这种学说主张，婚介服务合同为委托合同。陈甦教授认为，婚姻介绍所的介绍行为，不应属于居间活动。这是因为:(l)婚姻关系不是一种合同法上的合同关系，因而婚姻介绍活动并不属于合同法上的居间活动。(2)婚姻介绍所所收取的费用和报酬，并不是以服务对象与被介绍人缔结婚姻为条件。所以，婚姻介绍所与其服务对象之间的关系，应当属于委托合同关系。［7］杨朝认为，在现实的婚介活动中，婚介机构大多先收费后服务或者介绍成功后再收费。此外，恋爱关系只是一种受道德规范约束的社会关系而不是合同关系，征婚者与应征者之间是否确立恋爱关系的行为也不是一种合同行为，因而，婚介不应是居间合同。从婚介的内容看，婚介应是一种委托合同。［8］

2.2.2 婚介服务合同委托性的学说评析

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其所受托处理的事务既可以是法律行为也可以是事实行为。［7］6从概念上分析，委托合同范围广泛，许多国家(地区)都将其视为劳务合同的一般规定。如瑞士债法典第13章委任合同中规定了一般委任、信用证和委托付款指示、居间合同、代理合同;第394条第2款规定，委托合同的条款，应当适用于全部不属于本法规定的其他类型的服务内容的合同。［9］我国台湾地区民法典第529条规定，关于劳务给付之契约④，不属于法律所定契约之种类者，适用于委任之规定。可见，婚介服务合同作为一种以劳务为给付的合同，可以被委托合同概念所包含。

笔者认为，劳务合同在普遍适用于委托合同一般规定的基础上，更应该关注该合同所具有的特殊性，这也正是居间、行纪等特殊劳务合同被法律赋予有名合同的原因。婚介服务合同具有委托合同的属性，但是，该合同本身还具有居间合同的部分特征，若完全适用委托合同规则调整，将磨灭其特殊性。因此，委托合同说也显得片面。

由上，居间合同说和委托合同说都是立足于一个角度对婚介服务合同的界定，并不能揭示婚介服务合同的本质。婚介服务合同是一种非典型合同，兼有居间和委托合同的部分特征，是一种融合性质的混合合同。⑤

3 婚介服务合同的法律适用

3.1 婚介服务合同混合性的法律适用学说

混合合同是指由数个有名合同的部分而构成的合同。关于混合合同的法律适用存在着“吸收说”、“结合说”、“类推适用说”三种学说。“吸收说”主张区分合同的主要部分和次要部分，主要部分吸收次要部分，整个合同适用主要部分对应的有名合同规定。“结合说”主张分解混合合同的各个构成部分，在推知当事人的意思下，统一适用于与之分别对应的有名合同的规定。“类推适用说”主张混合合同应类推适用于各个有名合同的相关规定。［10］这三种学说各有所长，都不能完全适用于混合合同。根据混合合同类型不同，适用法律有别。具体表现:

第一，以“吸收说”为原则的适用类型为典型合同附有其他种类的从给付。主要是指双方当事人所负的给付符合某类有名合同的特征，但是一方当事人还附带负有其他种类合同的给付义务。

第二，以“结合说”为原则的适用类型为结合合同。主要是指一方当事人负有属于不同合同类型的多个给付义务，而对方当事人不负有或者仅负有单一的给付义务，或者双方当事人互负给付义务，但其属于不同的合同类型。

第三，以“类推适用说”为原则的适用类型为融合合同。又称狭义混合合同，是指一个合同所含的构成部分同时属于不同的有名合同。

笔者认为，婚介服务合同中当事人双方最基本的义务在于，服务方为征婚者提供婚恋对象，因服务方作为中间人提供婚介服务，这一点与居间合同特征相符。但从征婚者角度，若是无偿合同，其不负给付义务。若是有偿合同，其所负的给付义务即婚介费的提前支付这一特征脱离了居间合同内涵，更能够被委托合同所吸收。所以，婚介服务合同基本义务的构成部分同时为不同的合同类型所吸收，应属于融合合同。其法律适用以“类推适用说”为原则，即就混合合同的各个构成部分类推适用典型合同的规定。

3.2 婚介服务合同纠纷类型化的法律适用

婚介服务作为新兴行业，由于目前缺乏对婚介市场的具体规范，婚介服务合同纠纷呈现多样化。在法律适用上应结合纠纷的具体类型，适用与之相对应的典型合同的具体规定。

3.2.1 婚介欺诈纠纷及法律适用

婚介服务中的婚介欺诈形式表现为各种“婚托”行为。婚托有两层含义，其一，婚托一般是指事先与婚姻介绍机构预谋，通过假装同意与征婚者交往以骗取入会费或者介绍费，在征婚者交纳介绍费或者入会费后，借故拒绝继续与其见面的人。其二，婚托也指一些不法分子，利用不完善的婚介市场，在未与婚介机构同谋的情况下，利用其所提供的征婚者注册信息，以相亲为借口对征婚者进行诈骗的人。前者婚托中有婚介服务方的参与，这是最常见的婚介欺诈。婚介服务方在经济利益驱使下，往往利用婚托做出各种虚假宣传，骗取征婚者的服务费;后者婚介服务方虽并未参与欺诈，但往往由于其对征婚者个人信息的疏于认证，使不法分子有可乘之机。征婚者被婚托欺诈之后，婚介服务方往往以不知情为由，拒绝承担责任，导致双方矛盾的激化。

针对第一种“婚托”行为，婚介服务方有欺诈的故意，征婚者完全可以通过追究婚介服务方的违约责任来寻求救济，司法实践中关于此类纠纷的法律适用争议不多。而第二种“婚托”行为，婚介服务方并不知情，但却是因其疏于认证征婚者个人信息的真实性，使不法分子有了可乘之机。因此，婚介服务方是否有此认证义务，成为婚介服务方应否承担责任的关键，也是实践中争议的焦点。

根据合同法第425条规定，居间人具有如实报告义务，居间人故意隐瞒虚假事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。据此，婚介服务方在婚介服务过程中具有对征婚者个人信息进行查实的法定义务。如果由于婚介服务方不履行查实义务，导致婚托欺诈，征婚者可据此要求婚介服务方承担责任。实践中，婚介机构常常事先通过格式条款免除此类纠纷应承担的责任。笔者认为，告知义务是一项法定义务，约定免责的格式条款本身不具有法律效力。此外，纠纷发生后，在举证责任分配上，应由婚介服务方来举证证明自己已履行了如实告知的义务。

3.2.2 征婚者解除婚介服务合同的纠纷及法律适用

婚恋关系的不确定性导致婚介服务合同的长期性。征婚者为了找到理想伴侣，往往与婚介服务方签订多次服务的长期合同。然而，征婚者的非理性也会产生对婚姻关系期待的理想化，一些征婚者经过多次相亲失败以后，对婚姻失去了信心或者对婚介机构失去了信任，试图解除合同以中断这种服务关系。而婚介服务方为追求利益，却通过合同将其牢牢困住。因此，婚介服务机构对征婚者的任意解除权产生了异议。

笔者认为，若强行让对婚介失去信心或者对婚姻不再向往的征婚者受限于婚介服务合同，是对婚介资源的一种浪费，也是对其人身自由的一种束缚。我国合同法在委托合同第410条确定了委托人的任意解除权。一旦征婚者履行了委托合同中受托人费用提前支付的义务，婚介服务合同就具有了委托合同的性质，征婚者应该适用委托合同中委托人所享有的任意解除权，征婚者行使任意解除权具有合法的依据。赋予征婚者任意解除权，有利于保障征婚者的自由，提升婚介服务的效率。

3.2.3 婚介服务费用的返还纠纷及法律适用

征婚者签订婚介服务合同，其目的在于找到理想伴侣。而一些婚介服务机构为了吸引顾客，做出“包到成功”、“满意为止”等相关承诺。事实上，当提供的相应婚介服务不能令人满意的情况下，征婚者往往要求婚介服务方退还已收取的服务费，而婚介服务方仍以继续提供相应服务为由，拒绝退还服务费。因此，婚介服务提供方未能促成征婚者婚姻关系的缔结，应否退还服务费成为婚介服务纠纷实践中的又一争议。

笔者认为，婚介服务费用的支付形式不符合居间合同特征，作为一种提供劳务服务的合同，应该适用委托合同的一般规定。合同法第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。第405条规定受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。《婚姻介绍服务》国家标准的出台也否定了“包到成功”的婚介服务形式的合法性。婚介服务提供方承担的义务仅是向征婚者提供婚恋对象，征婚者在接触了解之后，能否互相接纳缔结婚姻取决于双方的自愿。所以，婚介服务提供方按照征婚者的要求，为其提供了婚恋对象之后就完成了自己的合同义务，征婚者应向其支付报酬，不能以未能促成婚姻关系的缔结而要求退还服务费。

综上，婚介服务内容的多样性，决定了婚介服务合同是一种兼具居间与委托性质的非典型合同。为周到保护婚介服务合同双方当事人的利益，只有区别具体纠纷类型正确适用法律，才能促进婚介业的良性发展。

注 释:

① 由全国妇联中国婚姻家庭研究会、中国社会工作者协会婚介行业委员会和中国知名婚恋服务网站百合网共同发布。来源于 http://wenku.baidu.com/view/7bb9f3a1284ac850ad02427a.html。

② 《婚姻介绍服务》国家标准于2009年12月1日实施，其中将“婚姻介绍服务”界定为为征婚者介绍配偶的过程。

③ 德国民法典和我国台湾地区民法典明文否定了婚介服务费用约定的有效性，其立法理由在于通过婚介服务获取报酬有悖于道德伦理。但随着婚介服务行业的发展，其服务的规范化，让学者重新审视这种立法的合理性。我国未对婚介服务费用做出明确的限制，《中介服务收费管理办法》明文将婚姻介绍纳入其调整范围。可见，婚介服务费用的约定在我国具有合法性。目前婚介服务行业以有偿营利为常态，但也存在着一些无偿婚介服务，如上海首家公益婚介所上海文申婚介所。此外，一些婚介网站也让会员免费注册享受一些低端服务，这些婚介服务都具有无偿性的特点。

④ 这里的“契约”与本文中的“合同”意义相同。

⑤ 非典型合同也称为无名合同。我国现有合同法中规定了15类有名合同，居间合同和委托合同是有名合同。

［1］邱聪智.新订债法各论:中［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:230.

［2］黄立.民法债编各论:下［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:137.

［3］刘婕舒.婚姻居间合同之特殊问题研究［D］.武汉:武汉大学，2005:9.

［4］曾庆俊.居间合同研究［D］.济南:山东大学，2007:34.

［5］房绍坤，郭明瑞.合同法要义与案例分析:分则［M］.北京:中国人民大学出版社，2001:673.

［6］高富平，王连国.委托合同、行纪合同、居间合同［M］.北京:中国法制出版社，1999.

［7］陈甦.委托合同、行纪合同、居间合同［M］.北京:法律出版社，2000:177.

［8］杨朝.婚介问题法律研究［J］.云南大学学报，2003(3):81.

［9］卓洁辉.论房地产中介服务合同的性质及法律适用［J］.特区经济，2010(8):248－251.

［10］王泽鉴.债法原理［M］.北京:北京大学出版社，2009:88.