金融机构破产程序性规则修正研究

巫文勇

(江西财经大学 法学院，江西南昌 330032)

鉴于金融机构破产的风险可能全部或部分地转嫁给纳税人或金融消费者保护机构，从而对社会、经济和公众产生广泛影响，各国对金融机构破产都持较之于普通企业破产更为严格和谨慎的态度，并且针对金融机构的特征对其破产程序进行不同程度的修正。

一、金融机构破产程序修正性立法的理论基础

自20世纪80年代始，国外破产法理论研究中出现了对企业破产立法目标的不同认识，并最终形成了两种截然不同的观点和流派:一派以杰克森、白耶德等学者为代表，强调债权人利益的最大化目标，将债权人利益满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准;另一派以沃伦、维斯特布鲁克等学者为代表，强调破产的损失分担，认为凡是受到企业破产消极影响的所有受害人的利益均在破产制度保护的考虑之列。①［美］大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第11－12页。

杰克森等人从法经济学的视角出发，主张破产法的立法目的是债权人利益的最大化，而不应该将债权人之外的他人利益，诸如雇员、经理及社会其他人的利益涵盖在破产法保护之中。他们认为，破产法中的所有规定和程序设计都应该是实现全体债权人利益的最大化，是在既定财产总量基础上尽力扩展其价值，不应该创设新的权利而只能够完成破产程序开始前既存权利的确认和转化，即便是挽救企业的存续也不被认为是破产法的独立目标。所以，他们对破产法中的重整程序提出强烈批评，认为破产重整制度设计与破产法是约束债权人的自利行为和集体行为的冲突这一制度基础相矛盾。②［美］大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第13页。

沃伦等学者则认为，企业是社会产生、经营的基本单位，是社会的基本载体之一，其破产必然会涉及到其他的社会成员的利益，除债权人和企业所有者之外，雇员、供应商、消费者以及政府、社区都可能程度不同地受到消极的影响。破产程序的功能就在于将所有可能受到破产影响的利益完整地予以考虑，并采取必要的措施，使其能够承受企业破产所产生的不利影响，或者尽可能地采取措施挽救企业，减少企业破产数量。

韩长印在《美国破产法》中译本的序言中将美国学者关于破产立法目标的争论归结为两点:“一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利;二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面，还是同时可以考虑债权人以外的受到企业破产影响的其他利益主体的利益。”①［美］大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第16页。

债权人利益最大化的一元目标理论的基本思想是:破产程序的目标是债权人的利益最大化，所以，对于金融机构破产应更强调全体债权人的平等受偿权，将破产法处理权利的方法与程序限定在确保在对待全体债权人时作到公平与正义，而对问题金融机构的救助以及在救助过程中某些权利人如股东、有财产担保的债权人和金融消费者的要求要施以必要的限制等问题，而且这也不是破产程序或破产法所要考虑的。所以，坚持一元化破产目标的国家对金融机构的破产立法更倾向于将普通商事破产法直接适用于金融机构，不存在或很少考虑对金融机构破产程序进行修正的问题。

企业破产目标多元化理论与此根本不同。坚持破产法多元立法目标的沃伦和维斯特布鲁克、罗伊古德等人认为:“除应坚持破产债权平等之外，还应考虑社会公众、雇员或者投资者的直接或间接、长远或眼前的利益，以维持经济的整体繁荣、社会的稳定、信用的良性循环，从而使社会整体受益。”②巫文勇:《破产金融机构市场退出中对平等受偿权的法律修正》，《江西财经大学学报》2011年第1期，第125页。他们认为，应基于公平正义的原则，本着维护社会稳定、经济发展、公民权利保障以及对特定产业奖励和保护的政策目标，对破产程序进行修正。所以，坚持多元化破产目标的国家更倾向于对金融机构破产单独立法，或对普通商事破产法进行有针对性的修正，以适应金融机构破产的特殊需要。

恰如破产制度创立的动因在于提供一种对全体债权人有利而对特定债权人不利的司法程序，并借此保护更为广泛的利益一样，制定有别于普通企业破产程序的金融机构破产特别性程序规定，在于降低金融机构倒闭及金融消费者权益损失的危险，有助于金融消费者接受采取破产清算的方式处理问题金融机构。这一理论最早得到英法和更多的西方国家的认同。他们普遍认为，金融机构作为以营利为目的的企业，和其他商事企业一样具有破产资格，这是平等权利中最重要的部分——机会平等。然而，金融机构的高负债性以及交易对象、交易方式的特殊性造成其存在高风险，使得金融机构信用存在先天性缺陷。如果让金融机构适用一般商事企业破产程序和规则，而缺乏对金融消费者和金融机构特别的保护程序，则更容易加速金融机构之间的风险传染，导致金融机构信用全面崩溃，形成系统性风险。③刘燕:《关注金融衍生交易的市场风险向法律风险的转化——对中航油·中信泰富事件的反思》，《政法论丛》2010年第3期。

最近三十年来，为了提高金融机构信用，最大限度克服因金融机构经营失败给各国社会、经济所带来的消极影响，法学家和金融学家不断在理论上进行探索，他们“在法律制度体系、实施体系中寻求理念与规则的突破，以便在法律权威与法律效能之间实现抉择平衡的问题。”④曾云燕:《我国公法实施中的私法化问题研究》，《山东社会科学》2012年第7期，第118页。沃伦和维斯布鲁克的多元破产目标理论正是在这一历史背景下提出来的。他们提倡从保护社会公共利益的视角对金融机构破产进行立法，并且凯恩的国家干预主义为国家参与金融机构的救助提供了依据，也为修正金融机构破产程序找到了理由。

二、普通企业破产程序规则与金融机构破产的现实冲突

(一)破产程序启动与普通企业破产法规则冲突。普通企业，无论是基于自愿、行政行为，还是司法裁判的原因，其破产程序的启动一般都是由债权人、债务人或企业清算人所决定，除特殊情况外，一般不会涉及到监管机构的行政许可问题。

美国破产法对破产程序启动采取的是“破产申请开始主义”。《破产法典》第7、11、12和13章是有关债务人启动破产程序的规定。适格的债务人均可以向法院提出一个破产申请并因此而自动获得一个“救济令”，以表明破产法院对破产案件实施审判权和赋予债务人法定救济。对债务人的自愿破产申请是否进行答辩或质疑，《破产法典》和其他破产规则没有作出规定，债权人要想对案件提出异议，只能以自愿申请破产的债务人主体不适格为由，向法院提交一个请求法院驳回申请的动议。除债务人自己可以提起破产申请外，《破产法典》第301条还规定了债权人有权提出破产申请从而启动破产或重整程序。在债权人提出申请的非自愿破产案件中，法院需将债权人提出的破产申请送达债务人，债务人有权在答辩期内提出异议，否则法院将在答辩期满后最快的时间内作出破产救济令。

相对于普通企业来说，金融机构破产的启动程序则要复杂得多。无论是以美国为代表的国家将金融机构破产宣告责任交由金融监管机构，还是以英国为代表的法院审理金融机构破产案件，都或多或少地对金融机构破产程序进行了特别规定。国外对金融机构破产程序启动授权分为二类:一是仅授予金融监管机构，如欧洲大陆的奥地利、卢森堡、德国、保加利亚等;二是除金融监管机构外，还授予其他的债权人、债务人、股东，甚至其他关联人，如美国、英国、俄罗斯，但是这些人提出破产申请必须经过监管机构批准。我国金融机构破产程序启动属第二种模式。虽然《企业破产法》仅规定金融监管机构可启动金融机构破产，但从《商业银行法》《银行业监督管理法》《证券法》和《金融机构撤销条例》的规定看，并没有否定债权人、债务人的金融机构破产程序启动权，如《商业银行法》第69条规定:“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划，经国务院银行业监督管理机构批准后解散。”

从各国的法律规定看，金融机构破产程序启动有两个共同的特点:①黄 韬:《我国金融机构市场退出法律机制中的“权力版图”——司法权与行政权关系的视角》，《经济法学、劳动法学》2010年第3期，第18页。一是金融监管机构的行政许可是启动破产程序的必要条件，这有别于普通企业有权自行决定破产与否;二是金融机构在被动退出市场的情况下，其清算组织应当由监管当局负责组建，即便是金融机构主动退出市场，其清算组的活动也要接受监管机构的监督和指导，由监管机构“委派”清算组成员，或者清算组成员应当报经监管机构同意，这和普通企业有权自主清算截然不同。

(二)重整程序适用与普通企业破产法规则冲突。各国金融机构的重整、救助程序与普通企业破产重整程序有所不同。出于维护金融稳定的考虑，金融监管机构往往会动用公共资金或组织私人机构对其尽力相救，而不是让其直接进行破产清算，除非后者被证明是“成本最小、风险最小”的。所以，金融机构的整顿程序更多是发生在进入破产程序之前，由金融监管机构对其进行控制管理，或对其实施财务重组与救助，如兼并、出售、购买与承接，或由各类金融消费者保险机构、中央银行和财政部进行经营性救助。这些重整与救助措施很大程度上是行政性程序，而非司法程序，也就是说金融监管机构在整个整顿救助过程中发挥决定性作用。相比之下，普通企业破产法规定的重整程序则是法院主导的程序，债权人在整个程序中拥有更多的发言权，可以决定或否决重整方案。当然，法院主导的司法重整程序也可为各个权利主体提供更好的保障，并且具有权力的确定性以及终局性和完整性。普通企业破产重整与金融机构破产重整的差异主要体现在以下几方面:首先，普通企业破产重整是发生在法院正式受理破产申请之后，而对金融机构的重整与救助则大多数是基于问题金融机构的申请，或金融监管机构依职权，在破产程序启动之前进行，只有重整和救助失败才进入破产程序。其次，各国普通企业破产法一般都规定在进入破产程序后，债权人不得以任何理由在破产程序之外追讨债务。但这种限制性措施对金融机构的重整将会起到负面性的影响，加速存款人的挤兑和投资者集中抛售资产，导致问题金融机构的状况迅速恶化。再次，与普通企业不同，无论是银行金融机构，还是非银行金融机构，其债权人或投资者数量庞大，但是单笔债权额相对较小，要求众多的债权人参与重整计划的讨论和表决并不现实，而且成本也巨大，这显然与普通企业破产立法的宗旨相违背。最后，与行政重整和救助程序相比，司法程序的缺点在于其低效率，而且缺少金融专业知识，使得通过司法重整实现对问题金融机构的救助变得更加艰难。此外，司法程序的公开性也可能会加速金融机构资产的恶化，甚至会引发系统性金融风险。

(三)行政强制清算与普通企业破产法规则冲突。与普通的商事企业不同的是，金融机构因经营失败而退出市场，大部分必须经过行政处置程序后才能进入破产程序。各国金融监管部门对问题金融机构的行政处置手段各异，但一般包括非正式矫正措施和正式矫正措施。其中，正式矫正措施主要有:②［瑞士］艾娃·胡普凯斯:《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第37页。(1)要求金融机构遵守分派红利、费用支付、贷款或投资交易、存款或债务水平等方面的限制性规定;(2)要求金融机构改变其管理结构和组织结构，改进管理方式和自我监管制度;(3)要求金融机构不得进行某些特定的高风险的经营活动，以确保金融机构以一种令人满意的方式开展将来的业务;(4)要求金融机构逐步增加风险准备金、收回特定贷款、增加资本、关闭分支机构;(5)限制金融机构吸纳存款或限制其他的经营活动。除此之外，金融监管机构对问题金融机构还可能采取管控性措施，如受控制管理，临时行政管理;控制金融机构资产，如管制性接管、剥夺所有人权利等。虽然各国启动金融机构破产程序的条件并不完全相同，但大多数国家在对问题金融机构实施破产之前都规定有行政处置程序，实践中也将行政处置措施作为金融机构启动破产程序的前置性条件。无论是美国的典型行政权力独大的立法模式，还是其他国家的司法破产模式，客观存在的行政处置程序必然会影响到破产程序的修正问题。

(四)债权人会议与普通企业破产法规则冲突。债权人会议是指在企业破产程序中，由依法申报债权的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构和决策机构，具有决策和监督功能。债权人会议在破产程序中占有重要地位，他是债权人参与破产程序、维护自身利益的自治团体。

在普通企业破产中，破产事务一般由债权人会议决定，由破产管理人执行。破产法中以债权人会议为代表的团体自治模式为实现破产的政策目标和平衡各利益相关人的利益提供了最大可能。债权人会议的职权由破产法确定，一般包括债权调查、破产财产收集、停止或继续营业、双务合同解除或继续履行、破产财产或权利的处分、重整与和解方案的议定与监督执行、破产分配方案的审核等。虽然各国普通企业破产法对债权人会议的职权规定可能并不完全一致，如美国债权人会议不是一个常设机构，其作用受到较大限制，主要作用是选择破产信托人和产生债权人委员会，而我国的《企业破产法》则赋予债权人会议更为广泛的权利(包括11项权利)。但是债权人会议持有的两项最基本的权利即选任破产管理人和债权人委员会则是一致的，这也足以表明债权人会议的重要作用。①仇晓光:《论公司融资中债权人利益的保护》，《政法论丛》2011年第6期。

金融机构与普通企业的差异性要求处理问题金融机构的核心目标除了保障金融消费者及各类债权人的利益外，还必须考虑社会公众的利益。基于这种考虑，金融机构破产应该尽可能在一种谨慎、快捷的机制内以最小的成本加以解决，以避免因为一家金融机构久拖不决的破产程序而影响金融市场的信誉，导致破产金融机构的资产在短时期内蒸发，引发更大的金融危机。因此，传统的债权人会议程序难以适应解决金融机构破产问题的需要:一是金融风险的迅速传播使得其没有充足的时间按常规程序召集债权人会议;二是由于债权人数众多，难以将其集中起来召开会议;三是债权人缺乏相应的金融、法律知识，没有能力讨论那些需要法院批准方能生效的方案与决议。

三、我国金融机构破产程序法律规则的修正

(一)金融机构破产程序启动的规则。我国现行的《证券法》、《商业银行法》、《破产法》、《保险法》和《金融机构撤销条例》、《证券公司管理办法》将金融机构破产启动权赋予各类金融监管机构，而对问题金融机构本身和债权人是否可以提起破产程序则没有明确规定。但从上述法律法规立法本意看，并没有排除金融机构和债权人的破产启动权，而是将金融监管机构的批准同意作为破产程序开始的前置条件。

虽然金融机构与广大金融消费者和其他类型的债权人在法律上是平等的，但是，由于存在信息不对称和力量不均等原因，所以金融机构和广大的金融消费者、债权人处于事实上的不平等地位。如果剥夺他们作为利害关系人启动经营失败金融机构破产程序的权利，不仅无法体现破产法律制度的公平和正义，也将极大地影响金融机构市场约束功能的发挥。所以，合理的做法是采取大多数国家的启动模式，赋予金融机构、债权人和达到一定股份的股东提起金融机构破产程序的权利。当然，为了防止申请人滥用权利，可以规定法院在收到除金融监管机构之外的其他利害关系人的破产申请时，应取得金融监管机构对破产申请的批准。金融监管机构应在一个法定的期限内作出批准或不批准的决定并告知申请人，如果不作任何明示表示，应视为同意法院启动破产程序。如果不同意破产申请，则金融监管机构应对问题金融机构进行重整或采取国家救助。

(二)金融机构破产重整程序的适应规则。《企业破产法》第70条规定:债务人、债权人可以向法院直接申请债务人重整。在债权人申请债务人破产清算的情况下，出资额占债务人注册资本总额1/10以上的出资人也可申请债务人重整。但是正如前面所分析的，金融机构完全适用《企业破产法》规定的重整程序存在一定的困难:一是因为金融机构破产程序启动之前，都已经过私力或国家救助，是在重整与救助失败之后，才由金融监管机构移送至法院实行破产，所以在破产程序启动之后再次进行整顿实无必要;二是即使是金融机构没有经过整顿而直接进入破产程序，法院也面临债务人、债权人或出资人提出的重整申请是否恰当、是否具备重整的条件、能否得到相应监管机构的支持等问题。

为了解决《企业破产法》在金融机构破产重整过程中的适用性这一程序性难题，其解决思路应该是将金融机构破产重整的决定权交由金融监管机构，并分别不同情况进行不同的处理:第一，如果金融机构破产程序启动之前已经进行过整顿或救助但无法脱离困境，则应直接进入破产宣告程序而不再进行破产重整。第二，如果在金融机构破产程序启动之前未进行过整顿或救助，则无论是由债权人、债务人或投资人提起破产程序或是由金融监管机构直接启动破产程序，均应给予破产重整的机会。为了弥补法院在判断问题金融机构是否符合法律规定的重整条件和是否具有重整价值能力方面的不足，立法应将是否重整的决定权转移给金融监管机构和债权人大会。如果金融监管机构决定重整并提供救助，而债权人大会也同意其决定，则法院应裁定中止破产程序进行重整。

(三)金融机构行政清理与破产程序衔接规则。行政清理和破产清算，一个是行政处置程序，一个是司法审判程序，两者在适用法律、工作目标、指导机关、参与机构等方面均存在较大差异，在衔接上可能出现各种法律问题。①郑志斌、张婷:《证券公司行政清理与破产程序衔接中的法律问题》，《破产法论》(王欣新、尹正友主编)，法律出版社2009年版，第40页。

行政清理是金融监管机构依据金融法律和公司法对违法或其他可能损害金融消费者利益的金融机构实行撤销、关闭，由监管机构组织清算的一种市场退出方式。问题金融机构的行政清理的最终结果一般有两种:一是资不抵债;二是资产大于或等于负责。对于第二种情况，因为被清理的金融机构资产足以清偿全部债务，并不需要启动破产程序。对于第一种情况，《企业破产法》第7条规定:“企业法人已解散但未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”对此，由金融机构、债权人、投资人、清算组或由金融监管机构向法院提起破产申请并无不妥。关键是行政清理过程中已经进行的程序，如债权申报、财产登记、债权人或金融监管机构已经作出的决定是否在破产程序中仍然有效。

破产程序与行政清理的工作衔接的原则是:在行政清理阶段，行政清理组具有独立的地位，它向金融监管机构负责。行政清理所组织的账户清理、债权登记和审核、向消费者保护基金申请资金、与相关国家机构洽谈债权收购问题均是代表金融监管机构，在法律框架内行使职权，其行为和结果应该得到破产法院的认可。这一方面体现了法律的严肃性和延续性，另一方面也有利于节约社会成本，提高效率，尽快消除经营失败金融机构破产过程久拖不决给金融市场带来的负面影响。但是，司法机构有权对行政清理的已决事项和未结事项进行合法性审查。同时，为了不影响金融机构破产程序的运行效率，保持行政清理和破产程序的有效衔接，避免出现案件处理的不同标准或反复，行政清理组可自动转任破产管理人，并遵循行政清理期间依据的政策和处理原则，除非该政策和原则违反法律规定或与破产程序的宗旨相桲。

(四)金融机构破产债权人会议程序规则。由于金融机构的存款人、投资者或保单持有人众多，所以要求按照普通企业破产法的程序规定召开债权人大会既不可能也无必要。这样不仅会增加金融机构破产的难度、提高破产成本，还会使得经营失败金融机构得不到及时处置而加大金融市场的风险，所以，部分国家金融机构破产法没有规定债权人会议。

债权人会议是为了保证全体债权人利益得到公平实现的一种自治制度，其基本职能是选举债权人委员会和破产管理人、审查债权、对破产财产的分配方案和其他一些重大事项进行决议。但是，由于金融机构破产与普通企业破产存在两个最大差别:一是在我国及其他越来越多的国家存款、保证金和保险赔偿金等享有优先受偿权;二是各类金融消费者保险机构或中央银行、财政部们对破产金融机构进行清偿性救助。这两大差别足以保证各金融机构债权人特别是存款人、投资者或保单持有人的利益，所以传统的债权人会议模式并不显得特别合适。因此，为了保证金融机构破产程序的顺利实施，对债权人会议的召集程序和会议参与人进行有别于传统商事企业破产法的规定很有必要:一是债权人会议由金融消费者保险机构和无保险债权人组成;二是债权人会议主席由金融消费者保险机构担任;三是允许债权人会议可采取通信方式进行表决。