试论军事刑法的基本原则

江南

（公安边防部队广州指挥学校，广东广州 510630）

试论军事刑法的基本原则

江南

（公安边防部队广州指挥学校，广东广州 510630）

军事刑法是集刑法和军事法性质于一身的特别刑法。因此，军事刑法的一般原则由刑法和军事法的基本原则共同构成。军事刑法因其自身独特的价值追求和运行方式，在遵循普通刑法和军事法基本原则的同时，还应当探索适合自身特点的特有原则，以更好地发挥军事刑法的功能。宽严相济原则应当成为军事刑法的特有原则。

军事刑法；基本原则；宽严相济

一、军事刑法基本原则的概念

（一）基本原则

基，为地基；本，为树根。基本即为根本。原则前面加上“基本”这个词作为定语，更将原则本身的核心含义“根本规则”中的根本进行了再次强调，意为根本中的根本。因此，我们可以在此得出普遍意义上的“基本原则”的一个最主要特征，即基础性或本源性。也可以得出这样一个结论，对于原则来讲，没有基本原则就没有其他原则。所以，讨论军事刑法的基本原则的意义十分重大，体现在为整个军事刑法原则，包括军事刑法立法和司法原则的构建打下基础。

（二）军事刑法的基本原则

目前学界对于军事刑法基本原则的概念分歧主要在于是否把军事刑法的基本原则单纯认定为军事刑法的特有原则。①张保平等著的《军事刑法研究》一书中认为：“军事刑法基本原则，是指军事刑法所独有或为军事刑法所重申的法律原则，是贯穿于军事刑法立法、司法的全过程，具有普遍指导意义的基础性准则。”钱寿根，王继主编的《军事刑法学》中指出：“军事刑法基本原则，是指能够反映军事刑法的本质内容和基本精神，对军事刑法的制定和实施具有普遍指导意义的基本行为准则。”即以上二者都认为军事刑法的特有原则均包含于军事刑法的基本原则之内。而孙宏所著的博士论文《军事刑法基础理论问题研究》和蔺春来在《浅议军事刑法的基本原则》一文中都主张“军事刑法的基本原则即其特有原则”的观点。笔者认为，基本原则包含特有原则，但并不局限于特有原则，还应包括其他原则[1]。所以，将军事刑法的基本原则与军事刑法的特有原则在称谓上严格区分是十分必要的。由此看来，可以将军事刑法的基本原则概括为能够反映军事刑法的本质内容和价值追求，并对军事刑法的制定和实施发挥普遍指导作用的基本行为准则。

二、军事刑法基本原则的特征

军事刑法的基本原则集中体现了军事刑法的基本精神，直接决定了军事刑事法律制度的基本性质、内容和价值取向[2]。它与一般法律原则一样也具有规范性、本源性、普适性和稳定性的特征。②关于军事刑法基本原则的特征的内涵，可以参见李佑标等著的《军事法学原理》第24--25页关于军事法基本原则的特征的表述。

三、军事刑法基本原则的内容

军事刑法的基本原则可以概括为两个层次，即军事刑法的一般原则和特殊原则。由于军事刑法不是独立的法律部门，同时横跨两大部门法——刑法和军事法，因而军事刑法既是刑法的有机组成部分，也是军事法的组成部分[]。基于这一理论基础，笔者认为刑法的基本原则和军事法的基本原则也适用于军事刑法，从而成为军事刑法的一般原则。此外，不能忽视的是军事刑法也有其内在规律性和特殊性，因此还形成了军事刑法的特殊原则。一般原则在适用于军事刑法的时候，必然要结合军事刑法的特殊性加以变通；而军事刑法的特殊原则又不能与刑法和军事法的一般原则相矛盾。换言之，军事刑法应当在其基本原则体系指导下开展各项立法、司法活动，而这一体系是由普通刑法、军事法的基本原则以及军事刑法的特殊原则三部分所构成。

（一）军事刑法的一般原则

1．刑法的基本原则

军事刑法是普通刑法的特别法，当军事刑法的某一或者某些具体规则与普通刑法的具体规则相冲突的时候，按照特别法优于一般法的原理，应优先适用军事刑法。但是，当军事刑法的具体规则与普通刑法的基本原则相冲突的时候，就不能舍弃普通法的基本原则而优先适用特别法的具体规则，否则就突破了刑法上最基本的界限。这是因为军事刑法是刑法的有机组成部分，而不是独立于刑法之外的法律部门，军事刑法这一基本属性和法律地位决定了军事刑法应当遵守刑法基本原则。因此，罪刑法定原则，法律面前人人平等原则，罪刑相适应原则这三个普通刑法的基本原则对军事刑法具有指导意义[2]。军事刑法的一般原则首先由刑法的基本原则构成，但是后者应当结合军事刑法的特点加以调整才能适用。①刑法的基本原则——罪刑法定原则，法律面前人人平等原则，罪刑相适应原则在军事刑法中有不同的体现。具体如何实现，参见安永勇、张保平论著的《刑法一般原则在军事刑法中的实现》一文。

2．军事法的基本原则

军事刑法是军事法的组成部分，因此，军事刑法还应遵守军事法的基本原则。然而目前理论界对于军事法基本原则的具体内容还没有形成统一的观点。②如张建田等著的《中国军事法学》一书中提出的五原则说：坚持以国家宪法和法律为依据的原则；保证国家军事利益不受侵害的原则；高度集中统一的原则；军事人员权利和义务相一致的原则；服从国家大局和整体利益的原则。莫毅强等主编的《军事法概论》一书认为的四原则说：以国家宪法和法律为依据的原则；保护和服从国家军事利益的原则；高度集中统一的原则；军法优先、军法从严的原则。李大鹏在《论军事法的基本原则》一文中提出的三原则说：维护国家军事利益原则；党对军权的绝对领导原则和军地法治协调原则。还有梁玉霞主编的《中国军事法导论》一书中提出的七原则说等。笔者基本同意李佑标教授在其所著的《军事法学原理》一书中提出的军事法的两个基本原则，即保障高度集中统一原则和维护国家军事利益原则。③具体内容参见李佑标著《军事法学原理》的第29--42页。因此，按照逻辑学原理推定，这两个军事法的基本原则也应当是军事刑法的一般原则。

（二）军事刑法的特殊原则

军事刑法作为特别刑法应当遵循刑法和军事法的基本原则如罪刑法定原则，法律面前人人平等原则，罪刑相适应原则、维护国家军事利益原则和保障高度集中统一原则等，上述原则也都有深入探讨的意义。但是，军事刑法的特殊原则更能反映军事刑法的个性，更符合军事刑法实践的需要。因此，军事刑法的特殊原则部分是本文着重探讨的内容。

1．军事刑法特殊原则的理论探讨

目前，我国军事法学界对军事刑法特殊原则的内容界定还没有形成统一的观点，但是基本上都同意把“军法从严”和“战时从严”作为军事刑法的特殊原则。④如张保平等著的《军事刑法研究》一书中提出的六原则说：罪刑法定原则；法律面前人人平等原则；罪刑相适应原则；维护国防利益、国家军事利益原则；军法从严原则和战时从严原则。钱寿根，王继主编的《军事刑法学》中提出的“广义的军事刑法基本原则”中包括刑法的一般原则以及维护国家军事利益的原则、军法从严的原则、战时从严的原则、立功赎罪的原则。孙宏在其博士论文《军事刑法基础理论问题研究》中提出三原则说：军法从严原则、战时从严原则和宽严相济原则。蔺春来在《浅议军事刑法的基本原则》中也提出了三原则说：侧重预防原则、宽厉相济原则和军事刑法独立原则。对于此，笔者认为还有待商榷。

（1）“军法从严”能否作为军事刑法的基本原则

笔者眼中的“军法从严”是指军事法的制定、修改要比普通法更加审慎，执行要比普通法更加坚决，对于违反军事法的行为的惩罚也比普通法更加严厉。笔者认为，在建设法治社会的今天，一味地追求“军法从严”并不符合法治社会的发展方向和国家的军事利益，特别是军事刑法作为惩治军人犯罪的法律体系，对军人权益影响巨大，更不宜将“军法从严”作为基本原则。原因在于“军法从严”并不一定能够最大程度惩罚和预防军人犯罪。

众所周知，军人犯罪有两种情况：一种是军人犯只有军人才能犯的军职罪名。另一种则是军人犯任何人都可以犯的普通罪名。

首先，军人犯军职罪，应不应当从重处罚。有的学者认为体现对军人犯军职罪从重处罚原则的表现之一，就是军职罪的处罚用刑的起点就是剥夺人身自由的拘役刑，而终点则是剥夺生命的死刑，而普通罪名的量刑起点则是限制一定人身自由的管制刑。这样的规定看起来似乎是比刑法其他章节的量刑要严厉，但实际上并非如此。笔者认为，刑法之所以这样规定，并非是为了更加严厉地处罚犯罪军人，而是结合军队的特殊情况所进行的特殊考量。管制，是指对犯罪人不实行关押而放在社会上由公安机关依靠群众监督改造的一种刑罚方法，此刑种在军队内部和武警部队内部很难适用，原因在于首先军队内部并无公安机关，履行公安机关部分职能的军队保卫机关也很难抽出人力监督执行管制刑；其次，军队要求内部高度集中统一，官兵关系和谐稳定，在其内部执行管制刑会影响战友间的和谐关系，甚至会阻碍训练、执法执勤乃至作战等任务的顺利完成。再比如《刑法》规定的军职罪刑种附加刑之中并不包括罚金、没收财产以及剥夺政治权利三种附加刑，却包含了剥夺军衔这一特殊的军事刑罚，其原因在于军职罪所危害的主要是国家的军事利益，而军事利益很难用经济手段来衡量，加之我国军人相比发达国家军人来说薪酬水平较低，所以没有设立罚金、没收财产以及剥夺政治权利三种附加刑，但考虑到军人崇尚荣誉的本性而相应设置了剥夺荣誉的剥夺军衔附加刑，这都体现了我国《刑法》能够结合军队实际，真正做到罚当其罪，而非一味地追求“军法从严”。

不可否认的是，与普通刑法罪名相比，军事刑法中一些罪名的法定刑要比普通刑法严厉，甚至有些普通刑法中不认为是犯罪的行为在军事刑法中就认为犯罪，如与战时自伤罪相类似的战时普通人自伤身体行为或平时军人自伤身体行为就不认定为犯罪，因而也就无需接受刑罚。但也有一些竞合的罪名法定刑要轻于普通刑法。例如武器装备肇事罪的法定刑为3年有期徒刑或者拘役，而与普通刑法中的过失致人死亡罪的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。毋庸讳言，武器装备肇事罪的法定刑要轻得多。为什么《刑法》会做出如此看似不公的规定呢？其原因就在于维护国家军事利益的极端重要性。由于军人几乎每天都要操作含有一定危险性的武器装备，与普通人相比其由于过失造成他人死亡的概率大大增大，而为了保护广大官兵爱军习武的积极性，提高部队战斗力和维护国家军事利益作出了上述规定。此外，从古今中外的司法实践来看，严刑峻法并不一定会达到社会长治久安的效果，反之导致老百姓揭竿而起、国家覆亡的例子则比比皆是。特别是对于作战时需要发挥一定主观能动性的军人来说，军事刑法规定的过于从严还会束缚军人的行为，导致其畏首畏尾从而阻碍其完成任务。在罪刑法定和罪责刑相适应原则的限制下，军事刑法和普通刑法孰严孰宽不能一概而论，而应从追求刑法功能最大化的角度选择严宽的程度。对于从宽适用刑法更有利于刑法作用发挥的，军事刑法亦不会囿于“严厉的外衣”之内，同样会从宽适用，比如上述武器装备肇事罪的处罚[3]（P23-25）。

其次，军人违反普通刑事法律的规定，即犯普通罪名，是否对其另眼相看，从重处罚。有人认为，军人是遵守社会道德和秩序的模范，一般情况不应犯罪，一旦犯罪，相对于犯同罪的普通公民而言，其处罚就应当从重、从严。笔者作为一名现役军人，对于此观点绝不苟同。我国军人虽然是人民的子弟兵，建军伊始就有“三大纪律八项注意”的纪律对军人行为提出了更高标准，一直以来军人也确实在遵守社会道德和法律方面走在了社会前列，但并不能仅仅凭此就强加给军人作为其法定义务。甚至根据军人的道德要求而对触犯普通法律的军人从重处罚，不但没有法律依据，而且本身就有违反宪法之嫌，须知“军人是穿着军装的公民”，军人犯盗窃之类的普通罪名实与普通人无异，若仅仅因其是军人就对其实行从重处罚，实际上违反了我国宪法所确立的法律面前人人平等的原则。因此，对于违反普通法律的军人，应当实行与普通公民同罪同罚[4]。

基于以上分析，“军法从严”并不能作为军事刑法的基本原则。

（2）“战时从严”能否作为军事刑法的基本原则

按照以往的观点，由于战时军人违反职责犯罪，关系到战争的胜败，对国家军事利益的危害程度要大于平时，因此战时军法一律严于平时。但是，当今世界局势纷繁复杂，战争的艰巨性和残酷性远非传统战争能够相提并论，继续强调坚持战时军法一律从严并不完全符合现代战争调动一切可以调动的积极因素投入战斗的作战要求。因此，对于犯罪情节较轻的军人，战时非但不能从严处置，反而应当作出有条件的从轻处理，以保证人身危险性不大的犯罪军人能够坚守战斗岗位，最大程度地减少非战斗减员，同时也是给予他们戴罪或者戴过立功的机会。我国刑法所规定的“战时缓刑”制度也是基于上述考虑而确立的。此外，即便“战时从严”原则在战时能够普遍适用，发挥一定的作用，但是却与军事刑法基本原则的普遍适用性特征不相符合，也就是说这个原则无法在平时适用，进而无法贯穿于军事刑法的各个方面。在“和平与发展”已成为当今世界主题的今天，各国都越来越关注军事刑法在平时所发挥的作用，而“战时从严”原则的内容则显得狭窄片面，无法指导军事刑法的平时适用。

基于两点原因，笔者认为不应当地把“战时从严”看作是军事刑法的基本原则。

2．军事刑法特殊原则的内容界定

从维护国家军事利益、提高和保障部队战斗力的考虑出发，军事刑事法律规范一般严于其他刑事法律规范，特别是军事刑法中关于战时的规定一般又要严于平时的规定，因此在这部分法律规范中蕴含了军法从严和战时从严的精神。但是，同样是出于维护国家军事利益、提高和保障部队战斗力的考虑，军事刑法的部分规范也体现出从宽的精神。由此，笔者认为军事刑法的特殊原则应当综合概括为“宽严相济”原则。

（1）宽严相济原则的内涵

宽严相济原则是指在军事刑法中，无论是立法、司法和执法，都要将维护国家军事利益作为最终目标，有宽有严，宽严相济[7]。这一原则要求对军事犯罪的处罚必须从军队和军事需要的实际出发，根据具体情况区别对待，该从宽的要从宽，该从严的要从严。这样才有利于最大程度转化消极因素，充分调动积极因素，教育和改造犯罪军人，进而教育广大军人。

宽严相济在普通刑法中只是基本的刑事政策，不是原则。它主要体现在普通刑法中，对刑事立法和刑事司法具有指导意义，也当然对属于刑法的组成部分的军事刑法具有指导意义。由于军队军事关系的特殊性，主体的特殊性和战时的特殊性，宽严相济在军事刑法中不仅仅是刑事政策，而且是一个基本原则，它是由基本刑事政策转化而来的，贯穿于所有军事刑法规范，指导和制约军事刑法的立法与军事司法，并体现我国军事刑事法制的基本精神的准则。军事刑法中的宽严相济原则，可以通过对“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴涵。宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，就是说应当针对军人犯罪的特点，权衡利弊，该轻就轻，给予适当包容；宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。严格是指法网严密有罪必罚；严厉是指刑罚苛厉，从重处罚，如部分军事刑法规范中体现的军法从严，战时从严；严肃是指军事司法活动循法而治，不徇私情；就是说对于一些严重危害国家军事利益的犯罪，要严厉打击。宽严相济的“济”具有三层含义，一是救济，即以宽济严、以严济宽。二是协调，即宽严有度、宽严审势。三是结合，即宽中有严、严中有宽[5]。笔者认为应当主要体现为“济”主要体现为结合这个含义，也就是说既不能过宽而放纵犯罪也不能过严而危害国家军事利益，而是宽与严结合起来，寻求一个能够最大程度维护国家军事利益和实现法治的平衡点。

（2）宽严相济原则的具体体现

宽严相济原则在军事刑法中有诸多体现，以下两个方面较为明显：

其一是战时缓刑制度最大程度的体现出“宽”。战时缓刑制度源远流长，自古就有“戴罪立功”的说法，古代军法中也有此方面的规定，如元《军律》规定：“复能建招徕之功者，减其罪”。我国《刑法》第四百四十九条也做出了相应规定，这就是典型的“腐朽为神奇”，把一切可以调动的力量调动起来去达到夺得战争胜利的目的。二是死刑的大量适用较为明显的体现出“严”。刑法中军职罪一章最高刑死刑的适用率确实远比其他章节高。原因依旧在于维护国家军事利益的极端重要性，平时死刑的威慑作用大于惩罚作用，战时则相反，对于故意严重危害军事利益的行为，死刑将犯罪军人从肉体上消灭，既解决了其他刑罚执行不便的问题，又充分发挥了刑罚的教育功能，为其他官兵提供了警示[3]（P29-42）。这都说明了坚持依法治军、从严治军和军事刑法立法、司法中贯彻宽严相济原则对于加强军队建设，巩固和提高部队战斗力的重要性。

[1]薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003，“P r i n c i p l e”条.

[2]彭泰尧.拉汉词典[M].贵阳：贵州人民出版社，1986，“P r i n c ip i u m”条.

[3]李佑标等.军事法学原理[M].北京：人民法院出版社，2005.

[4]张保平等.军事刑法研究[M].北京：解放军出版社，2006，116-118.

[5]蔺春来.浅议军事刑法的基本原则[J].法学杂志，2005，（4）：101.

[6]孙宏.军事刑法基础理论问题研究[D].吉林大学，2007.144.

Key works:Military Criminal Law;the basic principles;temper justice with mercy

On theBasicPrinciplesof Military Criminal Law

JIANG Nan
（Border Control Command College of Guangzhou,Guangzhou,Guangdong,510630）

Military Criminal Law is a special Law which has the nature of both Criminal Law and Military Law.Therefore,the basic principles of the ordinary Criminal Law and Military Law constitute the general principles of Military Criminal Law.Military Criminal Law has its own unique value and operating mode.It should discover its unique principles when it follows the basic principles of the ordinary Criminal Law and Military Law,so that it can give better play to the functions.The principle of temper justice with mercy should be the unique principle of Military Criminal Law.

D924.1

A

2095-1140（2012）05-0038-04

2012-08-06

江南（1984-），男，吉林临江人，公安边防部队广州指挥学校边境管理系边防业务教研室助理讲师，法学硕士，主要从事军事刑法研究。

叶剑波）