民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究

王竹

(四川大学 法学院，四川 成都 610064)

在中国特色社会主义法律体系已经形成的法制背景下，①吴邦国:《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，《人民日报》2011年1月27日第2版。如何在未来《人格权法》通过之后，趁热打铁完成第四次民法典的起草工作，而不至于再次功亏一篑，“债法总则”的立法模式是必须要解决的重大民法典体系问题。本文尝试以“债法总则”的立法模式为例，阐述笔者所持的民法典起草“实用主义思路”，供立法机关参考，为尽早完成中国民法典的百年大计建言献策。

一、起草民法典的第四种思路—— “实用主义思路”

(一)第四次民法典起草过程中已有的三种起草思路

1999年《合同法》通过后，随着《物权法》的起草被提上议事日程，当时民法学界就第四次民法典的起草产生了“松散式、邦联式”、理想主义和现实主义三种思路。所谓“松散式、邦联式”思路，是指将当时已经通过的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法和正在起草的物权法编在一起，形成中国民法典，其实质是民法汇编。所谓理想主义思路，是指提倡回到罗马法，采用“三编制”。所谓现实主义思路，是指从中国实际出发，以德国式五编制和民法通则作为基础，最终实现法典化。②就三种思路的总结，详见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。

就过去10年来民法典的起草进程来看，理想主义思路与中国实际相去甚远，③刘士国:《论中国民法典的体系》，《法制与社会发展》2002年第3期。如无重大政治抉择，恐难以最终作为我国民法典的立法模式被实践。而立法机关也并未显示出任何在“松散式、邦联式”思路和现实主义思路之间进行选择的倾向。应该看到，这两种思路在实质内容上并无差别，只是在是否进行最后的法典化思路上存在差异。笔者认为，在第四次民法典起草的最后阶段，民法学界需要寻找新的思路来促进制定民法典这一百年大计的尽早实现。

(二)起草民法典的“实用主义思路”①“实用主义思路”是对笔者此前提出的民法典起草立法建议的集中概括，本部分内容中作者观点的详细论证参见王竹:《〈侵权责任法〉立法程序的合宪性解释》，《法学》2010年第5期。

有学者曾在2002年初提出了一种民法典起草思路，建议尽量对现行法律不作大的改动，不设民法总则，而是对民法通则进行修改作为第一编即可，并认为这是中国立法过程的最自然发展，似更符合中国民事立法之背景。②刘士国:《论中国民法典的体系》，《法制与社会发展》2002年第3期。这种具有较强实用主义色彩的思路在十年前轰轰烈烈的民法典起草大潮下显得不够主流，但在立法机关宣布中国特色社会主义法律体系已经形成之后，逐渐具有了更强的合理性。笔者长期以来对民法典起草的基本思路与之暗合，遂将其命名为“实用主义思路”，作为第四次民法典起草的第四种思路提出，并在此略作阐述。

由于《侵权责任法》是全国人大常委会通过而非全国人民代表大会通过，因此可以判定其并非宪法意义上的民事基本法律。这种立法模式表明，立法机关选择了分编按照非宪法意义上基本法律立法程序通过，最后通过“法典化”形成民法典的立法模式，这就对立法者苛加了民法典的起草义务，同时也就否定了“松散式、邦联式”起草思路。可见，在最后的“法典化”问题上，“实用主义思路”与“现实主义思路”的目标是一致的。“实用主义思路”的实用主义特点主要体现在如下三个方面:

第一，“实用主义思路”强调延续立法传统以方便法律适用，注重解决实际问题。我国现行法律体系中，除了《继承法》，绝大多数法律均是在《民法通则》之后通过或者进行过修订。《民法通则》不但是现行民商事法律的立法基础，而且也是部门法中的民商事法律规范的立法基础。司法实务界也已经习惯于以《民法通则》以来颁布的民商事法律为中心适用法律。因此，民法典的制定应尽量保持现行的法律结构和条文，最大限度减轻因民法典制定带来的法律变迁影响;同时，新增或者修改的条文应该注重解决实际问题。质言之，立法美观性在一定程度上应该让位于实用性。

第二， “实用主义思路”强调降低立法成本，注重民法典起草与现行法律体系的协调性。我国民法典最终将完成于中国特色社会主义法律体系形成之后，这决定了民法典的制定将定位成对中国特色社会主义法律体系的进一步充实和完善。③王利明:《法律体系形成后的民法典制定》，《广东社会科学》2012年第1期。这种定位可能在一定程度上低于民法学界此前的预期。如果要确保民法典的顺利完成，民法学界就应该主动配合草案起草机关最大限度地使民法典的起草与现行法律体系相协调，降低民法典制定的立法成本。按照《宪法》对立法权限的划分，未来民法典必须由全国人民代表大会通过。从现在民法典各编和2002年“民法典草案”的篇幅来看，未来民法典总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的篇幅最大的法律。④如条文总数为452条的1997年《刑法》和条文总数为428条的1999年《合同法》。因此必须尽量降低审议难度，否则要么影响到法典化的可能性，要么将导致立法程序的形式化，难以保证立法的民主性与科学性。

第三，“实用主义思路”强调立法程序对民法典立法模式的影响，注重立法程序意义上的可能性。从《侵权责任法》的立法程序来看，立法机关对立法程序的选择将对民法典立法模式产生重大影响。可以预见，未来《人格权法》也可能由全国人大常委会通过。从程序上看，由于2002年底的“民法典草案”中没有包括“债法总则”编，如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。从内容上看，单独订立《债法总则》，必然要较大幅度修改《合同法》和《侵权责任法》，这种涉及多部法律的体系化调整和立法，无异于一次民法典的法典化。很难想象，在立法任务十分繁重的情况下，立法机关能够为民法典进行两次实质意义上的法典化立法活动。笔者认为，更可能得到民法学界和草案起草机关双方认可的方式是，在由全国人大常委会通过《人格权法》后，先由全国人大常委会对未来民法典组成部分先进行全面的修改和完善，再通过一次全国人民代表大会的“法典化”立法活动，通过《中华人民共和国民法》。质言之，民法典的体系性在一定程度上应该让位于程序性。

二、规定债法一般性规则的必要性

(一)取消“债”的概念不具有可能性

就是否应该在中国民法上取消“债”的概念，无论是在《民法通则》的起草过程中，①佟柔:《新中国民法学四十年》，载《佟柔文集》，北京:中国政法大学出版社，1996年，第246页。还是在第四次民法典的起草过程中，②梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期。都展开了激烈的争论。笔者认为，理论上的分歧本身难以仅通过理论自身去解决。从实用主义思路出发，是否保留“债”的概念，更多的应该从立法成本和社会成本来考虑。

根据笔者的考察，除去“国债”、 “债券”和“负债”等非民法意义上“债”的术语，我国现行有效法律③就我国现行有效法律的范围，参见王竹:《我国到底有多少部现行有效法律?》，《社会科学》2011年第10期。中与民法意义上“债”有关的概念广泛使用于如下领域的36部法律中:第一，未来民事法典的组成部分中，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》和《继承法》都涉及到债权债务关系，《涉外民事关系法律适用法》更是使用“债权”作为第六章的标题。第二，在商事法律领域，《中国人民银行法》第16条对债务给付的法定货币进行了规定，《商业银行法》、《会计法》、《票据法》和《证券法》也涉及大量债权债务的规定。第三，在民事程序法领域，《民事诉讼法》在追索债务、经过公证的债权文书、支付令、遗产偿还债务和债务的执行等方面对债权债务关系进行了规定，《公证法》也作出了相应的规定。第四，机构型民事主体及其成员的对外责任承担和对内责任分担规则中包含大量债权债务关系规定，涉及《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合作经营企业法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《注册会计师法》、《律师法》和《农民专业合作社法》等。第五，破产清算中的税收优先问题主要就是对债权债务关系的处理，以《税收征收管理法》为中心，涉及《企业破产法》、《合伙企业法》、 《个人独资企业法》、 《保险法》、《信托法》和《民办教育促进法》等。第六，担保制度中也主要是对债务的处理，以《物权法》和《担保法》为中心，还涉及《城市房地产管理法》、《民用航空法》、《海商法》等以及我国参加的相关国际公约。第七，作为宪法意义上的另一部基本法律，《刑法》第60条对没收财产与正当债务之间的优先性作出了规定，另外在第162条、第169条和第238条等具体罪名中也涉及到了“债务”的概念。第八，《村民委员会组织法》、《企业国有资产法》、《全民所有制工业企业法》、《企业所得税法》和《反不正当竞争法》等法律也使用了“债”这一民法术语。可见，在《民法通则》之后通过的大量民事法律，甚至公法性的法律，都广泛采用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念。④梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期。从实用主义思路出发，民法典起草应该注重与现行法律体系的协调性，因此取消“债”的概念在立法上不具有可能性。

最高司法机关从1951年的《关于保护国家银行债权的通报》开始，在各种司法文件中长期持续使用“债权”和“债务”概念，在标题中包含“债”这一术语的司法解释和其他规范性文件就超过100部，在正文中使用这一术语的司法解释和其他规范性文件更是超过600部。⑤根据“北大法宝”检索统计，检索时间2011年12月31日。因本检索是为了说明“债”这一术语的广泛使用情况，所以未排除已经失效的司法解释和其他规范性文件。而且在债法一般性规则长期不完善的背景下，将“债权”、“债务”概念作为司法解释核心概念的趋势越来越明显，最为集中的体现就是最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11号)第1条对诉讼时效抗辩原则上适用于债权请求权的规定。在审判实务中，以《最高人民法院公报》刊载案例为例，从1985年创刊到2011年第12期，包括刑事案件和行政案件在内，共刊载各类案例838个，共使用“债”5679次，略少于“物”的6237次，平均每个案例6.8次。尽管该统计并不精确，但从一个侧面印证了学者作出的“债权、债务等概念是法官、律师进行法律思维，分析案件、裁判案件的依据”⑥陈华彬:《中国制定民法典的若干问题》，《法律科学》2003年第5期。这一判断。从实用主义思路出发，民法典的起草应该方便法律适用，注重解决实际问题，因此取消“债”的概念在实务上不具有可能性。

(二)规定债法一般性规则的必要性

债法一般性规则在不同法律层面均存在立法需求，具体体现在:

第一，在债法层面，债法一般性规则是解决各种债的关系问题的需要。如前所述，我国现行法律体系中已经存在大量各种有关债的法律规定，而这些法律规定要应对的经济生活更是纷繁复杂，其核心就是财产流转平等性的一般规定与债权受偿优先性的特别规定两个方面。另外，债法一般性规则还是解决实务中的非典型之债问题的必要制度。①就此问题，请参见柳经纬教授的系列文章。柳经纬:《论添附中的求偿关系之法律性质——兼谈非典型之债与债法总则的设立问题》，《法学》2006年第12期;柳经纬:《从非典型之债看债法总则的设立——以添附中的求偿关系为个案》，《厦门大学法律评论》第13辑;柳经纬:《非典型之债初探》，《中国政法大学学报》2008年第4期。即使立法者要避免使用“债”的概念，也必须创造一个类似“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的绕口术语来，实属不必。

第二，在民法典层面，债法一般性规则是抽象概括式立法技术的需要。②参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报》(哲社版)2003年第4期。从2002年底“民法典草案”的结构和内容来看，我国未来民法典将会采纳抽象概括式的立法技术。除了作为法律术语表述各种债法制度，还需要债法一般性规则解决债法与物权法的关系，并共同构成财产法的主体，接受民法总则中法律行为、代理和时效等制度的调整。

第三，在民商法层面，债法一般性规则是促进民法规则和商法规则的融合的需要。③王利明:《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。我国《民法通则》、 《合同法》和《物权法》以及《涉外民事法律关系适用法》均采用民商合一的立法体例，可以预见，未来民法典也将采民商合一的立法体例。债法规则在民事领域和商事领域均广泛存在，其中担保制度、破产制度和机构型民事主体的债务清偿制度等在实务中显得尤其重要。债法一般性规则的制定，也应该采用民商合一的立法体例，以促进我国民商法领域中民事规则和商事规则的实质融合。

从实用主义思路出发，从债法层面扩展到民商法层面，债法一般性规则都具有不可或缺性和不可替代性。如果强制性的不规定债法一般性规则，将使得立法上各种“债”的制度之间难以“通分”适用，而在实务上不得不通过大量司法解释来规定各种债法一般性规则，最终导致的是债法一般性规则的“司法解释化”，降低法律规则的权威性和统一性。质言之，债法一般性规则是不可或缺的。

三、债法一般性规则内容的选择性

(一)债法一般性规则立法的两种范围模式

从已有的债法总则立法草案和学者的表述来看，我国民法学界提出了两种债法一般性规则的立法范围模式，即“大而全的债法总则”与“小而简的债法总则”。

大而全的债法总则，以梁慧星教授为代表，在其主持起草的“民法典草案”的“债法总则编”中，设计了“一般规定”、 “债的原因”、“债的种类”、“债的履行”、“债的保全”、“债的变更与移转”和“债的消灭”共计七章，④参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》，北京:法律出版社，2004年。涵盖了传统大陆法系民法典的所有债法总则内容。

小而简的债法总则，以王利明教授为代表，在其主持起草的“民法典草案”的“债法总则编”中，设计了“债的一般规定”、 “债的发生”、“债的类型”、“债的保全”、“债的转让”和“债的消灭”共计六章。⑤参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编·合同编》，北京:法律出版社，2005年。这种范围模式的主要考虑是，简化债法总则内容，只规定债法领域的共通性规则，将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则纳入债法总则之中，而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分，并且主张原则上保留我国《合同法》总则的内容。⑥王利明:《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。

(二)债法一般性规则还需要解决的现实需求

上述两种债法一般性规则立法范围模式，涵盖了债法总则应该包含的大部分规则。但从我国民事立法现状和法律适用的需求出发，笔者认为，除了大陆法系债法总则的一般性内容，我国未来民法典中的债法一般性规则还需要解决如下具有中国特色的立法需求:

第一，损害赔偿之债抑或损害赔偿责任的一般化需求。尽管债的关系是否必须一律为财产法律关系存在争议，①崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报》(哲社版)2003年第4期。但作为民事权利保护的核心概念，损害赔偿之债与损害赔偿责任的关系，是未来民法典必须回答的一般化问题。 《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”，但“债权”一节未将侵权行为规定为债的发生原因，只规定了合同、不当得利和无因管理三种债的发生原因。而在“民事责任”部分，将违约的后果和侵权的后果规定为了民事责任。《合同法》尽管将合同之债的产生与违约责任合并规定，但与后来的《侵权责任法》一样，均未解决损害赔偿之债与损害赔偿责任的关系问题。这种立法现状对损害赔偿之债与损害赔偿责任关系的一般化提出了立法需求。

第二，损害赔偿责任竞合抑或损害赔偿之债竞合的一般化需求。我国《民法通则》尽管在第六章集中规定了“民事责任”，但却遗漏了责任竞合规则，这一重担后来被《合同法》第122条挑起，实属过渡性处理，这一点可以从《侵权责任法》未作类似规定的立法处理得到印证。在民法典起草过程中，应该将这一规则恢复为一般性规则，但两份主要的民法典草案均未能完成该规则的一般化处理，②参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编·继承编》，北京:法律出版社，2004年，第31页;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编·合同编》，北京:法律出版社，2005年，第311页;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:总则编》，北京:法律出版社，2005年，第510页、第505页。这与债的四种发生原因作为债法一般性规则的定位有明显的差异。立法需要作出的选择是根据损害赔偿之债与损害赔偿责任关系的定位，规定损害赔偿责任竞合抑或损害赔偿之债竞合，但不存在将其作为侵权法或者合同法规则再准用到债法其他部分的立法正当性。从实用主义思路出发，应该将该竞合规则一般化。

第三，多数人之债与多数人责任关系的一般化需求。容易被忽略的，是多数人之债与多数人责任问题。对此问题，邱聪智教授特别指出，我国台湾地区“民法典”上法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上很难说毫无讨论余地。③参见邱聪智:《新订民法债编通则》(下)，北京:中国人民大学出版社，2003年，第394页。在我国民法上这一问题也尤为突出。④参见王竹:《论风险责任概念的确立》，《北方法学》2011年第2期。《民法通则》第87条对连带之债作出了规定，但“民事责任”章未规定连带责任的一般规则。《侵权责任法》第13条和第14条对连带责任的对外承担和对内分摊规则进行了详细规定。从民法典的抽象立法技术来看，未来民法典不可能规定连带责任准用《侵权责任法》的规定，那么在一般规则部分就出现了多数人之债与多数人责任关系的一般化需求。

第四，非损害赔偿民事责任方式的一般化需求。我国《民法通则》第134条开创了将民事责任方式统一规定的立法体例，得到了海内外学界的一致好评。但在民法典制定过程中，这种立法体例的存废却面临隐忧。《合同法》与《物权法》对此采取避而不谈的立法策略，在规定损害赔偿责任的同时，也规定了其他民事责任类型，但未明文对责任类型进行列举。而《侵权责任法》第15条采纳了剔除典型合同责任后明文列举的方式。就未来民法典的立法模式来看，有必要在一般规则部分对非损害赔偿民事责任方式进行一般化。否则很难理解，同为民事责任，并均广泛存在于未来民法典分则部分各编，为何损害赔偿责任能够一般化，其他非损害赔偿民事责任方式不进行一般化?

(三)对债法一般性规则内容的选择

就债法一般性规则内容的选择问题，笔者认为可以分为三个部分，即债法一般性规则的主体部分、对上述需要解决的一般化需求的回答以及不需要纳入债法一般性规则的问题，后者主要是债的优先性规则问题。

上文提到的两种债法一般性规则范围模式，实质是债法一般性规则的主体部分选择问题。两种模式的差异主要体现在，较之梁慧星教授主持的“债法总则编”草案，王利明教授主持的草案少了“债的履行”一章以及“债的变更”的内容，相应的保留在“合同法编”。这种差异，体现出两种解决“债法总则”与《合同法》重复部分的不同思路。从实用主义思路出发，考虑到小而简的债法总则在较大程度上保全了已经单独立法的《合同法》，对现行法改变较小，更方便司法适用，从实用主义思路出发，笔者更倾向于赞成采纳这种方式。

就上文提出的需要解决的一般化需求问题，笔者认为未来债法一般性规则部分应该作出如下回答:第一，规定债的四种主要发生原因。应该将侵权行为作为债的发生原因，再将侵权损害赔偿责任规定为侵权损害赔偿之债的一般担保，①参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报》(哲社版)2003年第4期。这就解决了损害赔偿之债与损害赔偿责任的关系问题。在实用主义思路看来，不当得利和无因管理制度的体系位置并非重点问题，但两项规则必须作出规定，笔者倾向于规定在债的发生原因之中，而不赞成有学者提出的将无因管理、不当得利作为准合同置于合同分则部分的建议。②覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》，《法学》2003年第3期。只有这样才能满足两种特殊之债的独立性要求，③王利明:《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。并增加这两种制度在民法典中的涵盖性，充分实现这两种制度所具有的功能。④许中缘:《合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系》，《清华法学》2010年第1期。

第二，规定民事责任竞合规则。在债法一般性规则部分规定四种债的发生原因基础上，从实用主义思路出发，应该紧接着明确各种民事责任的竞合规则，这样更符合法律查找和适用的一般思维。在具体规则上，应该包含对非典型之债对应责任的适用规则，并保持债与责任体系的开放性。

第三，以连带责任取代连带债务，并规定统一的分摊请求权与追偿请求权。尽管我国《民法通则》第87条对连带债权和连带债务均作出了规定，但实务中连带债权发生的情形极少，《最高人民法院公报》刊载案例从未使用过“连带债权”这一概念。这是因为连带债务，虽无保证之名，而有保证之实。其容易受偿之作用，且尤过于保证债务。⑤邱聪智:《新订民法债编通则》(下)，北京:中国人民大学出版社，2003年，第395页。截止到2011年第12期，《最高人民法院公报》刊载案例共计使用“连带责任”术语338次，而“连带债务”仅使用6次，只涉及四个案例。⑥这四个案例是《青岛澳柯玛集团销售公司与中国银行利津支行票据兑付纠纷上诉案》，《最高人民法院公报》2000年第4期;《中远公司诉香港美通公司、天津美通公司拖欠海运费、港杂费纠纷案》，《最高人民法院公报》2002年第4期;《晓星香港有限公司诉中国船务代理公司防城港公司等提单侵权纠纷上诉案》，《最高人民法院公报》2003年第2期;《沈阳化工总公司诉本溪热电厂等建设工程施工合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2005年第3期。经过笔者逐个查对，这6次对“连带债务”的使用均可用“连带责任”替代。因此，毫不夸张地说，即使没有了“连带债务”的概念，司法实务也不会出现障碍的。就立法和相关司法解释来看，连带债权债务关系的规定主要集中在民事财产关系领域和破产法领域。在民事财产关系领域，《物权法》第102条对共有财产的连带债权债务关系作出了规定，《合同法》第90条对机构型民事主体的合并分立中涉及的连带债权债务关系作出了规定，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 (法释〔2008〕11号)第17条对连带债权人和债务人的诉讼时效中断效力作出了规定，最高人民法院《关于曹彩凤等诉许莉债务案如何适用法律问题的复函》(〔1993〕民他字第3号)对夫妻共同债务中的连带债务人作出了规定。这些规定不但稀少，而且都依附于其他民事法律制度，完全可以不在未来债法一般性规则中进行规定。而破产法领域更是可以作为特殊规则出现。可见，我国司法实务和立法、司法解释规定中，基本不使用“连带债权”这一术语，极少数关于“连带债务”的规定要么属于特殊规定，要么可以用“连带责任”替代，而“连带责任”才是司法实务和立法、司法解释规定的主流。从实用主义思路出发，笔者倾向于以连带责任取代连带债务，在此基础上，明确分摊请求权与追偿请求权的差别，并进行统一的规定。①王竹:《论连带责任分摊请求权》，《法律科学》2010年第3期。

第四，集中列举非损害赔偿责任方式。鉴于《民法通则》第134条集中列举民事责任方式在司法实务中的良好效果，笔者建议在未来对非损害赔偿责任方式进行集中规定，要点如下:第一，鉴于消除影响和恢复名誉可以单独适用，应该区分为两种民事责任方式。第二，明确停止侵害、排除妨碍②“停止侵害”和“排除妨碍”是不同的两种责任方式，我国《物权法》、《农村土地承包法》和《海域使用管理法》使用的“排除妨害”术语应该理解为包括了“停止侵害”和“排除妨碍”。但《物权法》83条第2款和《农村土地承包法》第54条同时使用了“停止侵害”和“排除妨害”则有重复规定之嫌，建议未来予以修正。参见李东岳、王竹:《“排除妨碍”与“排除妨害”的立法技术研究》，载杨遂全主编:《民商法争鸣》(第3辑)，北京:法律出版社，2011年。和消除危险三种保全请求权可以适用禁令。第三，各种责任方式，按照未来民法典分则的顺序来排列，即先规定作为人格权请求权的消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，再规定作为物权请求权的返还财产和恢复原状，最后规定作为合同责任的修理、重作、更换③“修理、重作、更换”是典型的违约责任，《物权法》第36条将其与“恢复原状”混淆，未来法典化过程中应该予以修正。和支付违约金。

平等性是债的一般属性，因此立法上通过设定各种债的优先性规则来满足实务中的需求，主要包括各类担保物权和法定优先权，其中尤以税收优先权的处理较为疑难。就税收在私法上是否体现为一种债，近年来在税法学界产生了一定的争议。④就此问题在税法学界的争议，参见翟继光:《关于税收债法的几个基本问题——读王家林先生的文章有感》，《法学杂志》2005年第5期和王家林:《就税收债法问题求教于翟继光博士》，《法学杂志》2005年第6期。民法学界也开始思考，是否需要在债法一般性规则中对税收之债进行规定。⑤参见王利明:《法律体系形成后的民法典制定》，《广东社会科学》2012年第1期;柳经纬:《非典型之债初探》，《中国政法大学学报》2008年第4期。我国民法学界长期欠缺对税收私法意义这一问题的足够重视，在民法典制定过程中应该作出正面回答。《民法通则》第21条第2款规定:“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”但没有对税款、债务和其他费用之间的优先性问题作出规定。《继承法》第33条对限定继承的规定也未对税款和债务之间的优先性作出规定，只是在第34条规定二者优先于遗赠。此后的1992年《税收征收管理法》也未对该问题作出规定，直到该法2001年修订时才增加了第45条，该条第1款规定:“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”笔者认为，包括税收优先权在内的各种担保物权和法定优先权，都是对债的平等性的突破，属于特殊规则。鉴于债法一般性规则是对一般规则的规定，从实用主义思路出发，笔者倾向于不在债法一般性规则中规定这些特殊规则。

四、债法一般性规则立法的技术性

(一)形式与实质:债法一般性总则性规定与《债法总则》的关系

笔者在上文中始终使用“债法一般性规则”这一术语来指称实质意义上的“债法总则”进行分析，并赞成设立实质意义上的“债法总则”，在此笔者希望能够尝试性地就债法一般性规则立法的技术性问题作出回答。如果除开那些实际上是在论证实质意义上“债法总则”立法必要性的观点，那么支撑设立形式意义上的“债法总则”的论点主要就剩下两个:第一，设立债法总则为多数国家 (地区)民法典的通例。⑥柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，《中国法学》2007年第4期。第二，在保留了债权概念后，相应地也就应当设立债权总则。⑦陈华彬:《中国制定民法典的若干问题》，《法律科学》2003年第5期。

笔者认为，这两点理由都不足以证成“债法总则”单独立法的必要性。就第一点来看，学者在论述债法总则的设立时，常常进行比较法考察来论证我国应该采取这种立法模式，但没有看到这种立法所具有的背景。我国民法典“批发改零售”的特殊起草方式恰恰使得这种国际通例的意义大打折扣。质言之，对债法总则的设置，比较法考察的说服力有限。①与笔者类似的观点，参见许中缘:《合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系》，《清华法学》2010年第1期，注释43。就第二点来看，尽管债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。②覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》，《法学》2003年第3期。民法典中不设债法总则，并不等于废弃债权、债务的概念或用语，因为债权、债务不仅是法律体系与法律思维的产物，更是商品经济社会人人知晓而又不可缺少的交易目的和内容。③马俊驹、曹治国:《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，《法律科学》2003年第5期。债的发生原因具有多样性，所谓的债法总则只是错综复杂的债的关系共性的反映。④柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。无怪乎有学者认为，债法总则本身就不是一个独立的部分，独设一编是不妥当的。⑤刘士国:《论中国民法典的体系》，《法制与社会发展》2002年第3期。

因此，实质意义上的“债法总则”不一定需要通过形式意义上的“债法总则”来实现其立法，也可以由其他立法过程涵盖的方式来体现。这种体现方式，从实用主义思路来看，至少包括两点:第一，对于实质意义上“债法总则”，即债法一般性规则的立法，必须是总则性的。第二，这种实质意义上“债法总则”的立法成本是可以被立法机关接受的。

(二)“三分债编”模式不具有立法可能性

形式与实质的合一总是更美好的，我们先探讨以形式意义上的债法总则来实现实质意义上债法总则的可能性。学术界提出了两种“三分债编”的立法模式。第一种模式是以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。⑥梁慧星:《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。这种模式将合同编与侵权编置于同等地位，并将不当得利和无因管理置于债权总则。另一种模式建议把我国民法典中的债权法分设为三编:债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。在第三编中，应当规定单方允诺之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债。⑦杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》，《法学杂志》2007年第6期。这种模式综合考虑逻辑、审美与实用性因素，突出了合同法在债法一般性规则中的主导性。

可惜的是，在实用主义思路下，无论是哪一种“三分债编”，都不具有立法的可能性，主要理由是:第一，“三分债编”需要解决的问题都是法典化的问题，就当下民法典日渐降低的定位和我国立法机关的审议能力，不但不具有操作上的可能性，而且还会留下一部更加残缺的《民法通则》，不利于最后的法典化。第二，在法律适用上，债法总则作为非总则的一编，适用于其它编的方式，不是“适用”，而是“准用”，这增大了法律适用的难度。第三，合同法与侵权行为两编合起来才成为与债权总则编在结构上相对应的债权分则，这一通过三编才表达出来的总则——分则结构对作为整体的民法典的结构将产生不良的影响。⑧薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。

(三)实用主义思路下债法一般性规则的立法程序与体例结构

既然无法追求形式与实质的合一，美观性就应该让位于实用性。如上文所分析，立法机关只可能通过全国人民代表大会的一次法典化来实现制定民法典的百年大计。因此，债法一般性规则立法应该通过全国人大修改现行法的方式来完成。唯一而且现实的可能，就是对《民法通则》进行修改，纳入债法一般性规则。

通过前文的探讨可以看到，我国民法上的债与责任具有极强的牵连性。如果通过修改《民法通则》的方式来实现债法一般性规则的立法，则需要对债与责任的关系进行说明。这种双方关系的规定，无论是放在债法一般性规则中，还是放在责任的一般性规则中，均不合适。而经过《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》的三次剥离，《民法通则》的第五章“民事权利”和第六章“民事责任”自身已经支离破碎，均不足以自成体系。笔者建议，将《民法通则》第五章与第六章的剩余部分合并为“债与责任”章，以此作为未来“法典化”的基础。这种看似新颖的立法设想，实际上突出了立法的实用性，在立法技术上也具有现实可能性，极有可能成为立法机关的不二选择。①按照这一设想，最终由于《民法通则》包括了传统大陆法系意义上的“民法总则”与“债法总则”等内容，可能继续叫做“民法通则”更为合适。但最终是否改称“民法总则”，则需要看立法机关的态度，但这不是问题的核心。

(四)未来《民法通则》中“债与责任”章的结构设计

就债法一般性规则的具体设计，并非本文重点，笔者将另行撰文详细说明。在此笔者希望能够大致展示未来《民法通则》中“债与责任”章的结构:

第一节“一般规定”，主要内容包括:第一，债的概念和责任的概念，并就二者的关系采责任是债的一般担保说;第二，民事损害赔偿责任的独立性与优先性;第三，非损害赔偿民事责任方式的类型;第四，不可抗力的概念和法律效果;第五，因果关系。②因果关系常被误认为仅仅是侵权责任的构成要件。笔者认为，应该作为债与责任的一般性构成要件规定在“债与责任”章的一般规定部分。对此，笔者将另行撰文说明。

第二节“债的发生原因与民事责任竞合”，主要内容包括:第一，按照合同、侵权行为、不当得利、无因管理和单方允诺的顺序规定债的主要发生原因，同时不排斥非典型之债的发生;第二，民事责任的竞合规则。

第三节“债法总则”，本节内容相当于传统大陆法系债法总则主体内容中除去前两节已经包含内容的剩余部分，但不包括债的履行和债的变更，这两部分内容继续保留在《合同法》中。本节主要包括:第一，债的类型;第二，债的保全;第三，债的移转;第四，债的消灭。

第四节“多数人责任分担”，主要内容包括:第一，按份责任;第二，连带责任与分摊请求权;第三，不真正连带责任;第四，补充责任;第五，追偿请求权。