精神鉴定的评价范围——基于鉴定人与司法人员职权划分的思考

张爱艳

（山东政法学院 山东省高校证据鉴识重点实验室，山东 济南250014）

精神鉴定问题因近年来发生的多起重大恶性刑事案件（2006年陕西“邱兴华特大杀人案”、2008年上海“杨佳袭警杀人案”、2010年南平“郑民生杀童案”等）而愈来愈受到人们的关注与争论。关注是因为刑事责任能力直接影响到行为人刑事责任的有或者无、轻或重，而争论则因人们对精神障碍者刑事责任能力的判定标准及程序存在不同认识。依据我国现行刑法第18条的规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……”。可以看出，我国刑法对于精神障碍者刑事责任能力的判断采用的是混合标准，即在判断刑事责任能力时，不仅要看行为人是否患有刑法规定的精神障碍，而且还要看其所患精神疾病是否引起了法定的心理状态或心理结果。但其中一个关键问题是刑事责任能力的判定主体由谁承担，也就是鉴定人与司法人员的职权如何进行划分，精神鉴定的评价范围如何划定。对此，不仅国内外学者间存在争议，而且不同国家的立法规定也不一致。笔者拟在比较基础上，分析我国目前关于精神鉴定评价范围存在的问题并提出相应的解决方案。

1 精神鉴定评价范围的立法方式与学说争议

从立法来看，关于精神鉴定的评价范围，可概括为两种方式：一是精神鉴定的评定内容只限于医学上的问题；二是精神鉴定的评定内容可以确认行为人的刑事责任能力。适用前者的国家如德国，适用后者的如俄罗斯[1]。美国在1984年之前采用的是第二种方式，精神医学专家的意见对陪审团有很大的影响，即除了以人情反应为基础或以衡平法理由简单地作出决定的少数案件外，陪审团将在精神医学专家的指导下作出最后决定[2]。但是这一情况在辛克利刺杀总统却因精神错乱被宣告无罪后发生了改变。1984年修改《联邦证据规则》时，在第704条专门增加了一款，即在刑事案件中，有关被告人精神状态或境况的专家证人证言不能对该被告是否具有被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立作出决定。也就是说，精神鉴定专家可以证明被告人有精神障碍，也可以描述此种精神状态的特征，但是不能对被告人无责任能力或其行为是非法的作出判断，此权力应由陪审团行使[3]。可见，美国于1984年之后在精神鉴定的评价范围上已经改采为第一种立法方式。

另外，从广义精神鉴定的概念来看，有的国家如瑞士、丹麦、瑞典等除了刑事责任能力的评定之外，还将行为人的处遇问题也包括在内[4]。依据1989年《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第9条的规定，我国的精神鉴定范围不仅包括刑事责任能力的评定，还包括对行为人诉讼能力及服刑能力的评定等。鉴于本文是在狭义的精神鉴定概念上进行探讨，即为了确定行为人的刑事责任能力而对犯罪时的精神状态进行的鉴定，因而包括我国在内的这些国家关于精神鉴定的评价范围也属于第二种方式。

实际上，上述两种方式的区别就在于精神鉴定的评定内容除了刑事责任能力的医学要件之外，是否还包括心理学要件，即精神鉴定人能否对辨认能力与控制能力作出判断。对于这一问题，理论上一直存在争议，可概括为以下四种观点：

1.1 医学要件评定说

持此观点的学者认为，精神鉴定人只能对医学要件进行判断，而心理学要件及刑事责任能力的判断则由法官来认定。即鉴定事项最多属于医学上的内容，如犯罪时以及现在的精神状态[5]。理由是基于评价问题应由法官来判断的立场，心理学要件属于规范评价要件，鉴定人无权干涉；而医学要件属于经验记述性要件，符合鉴定的目的，因而由鉴定人来评判。另外，刑事责任能力不是精神医学或心理学的概念，而是一个法律概念，这属于法律判断的范畴，只有法院才能对此做出结论[6]。日本学者认为，应严格警惕鉴定人的越权行为，作为鉴定人的医师通常应停留在自己范围内进行鉴定，而不能进入法律的范围[7]。

1.2 医学、心理学要件评定说

持此观点的学者认为，精神鉴定人的职责不仅要对医学要件进行判断，还包括心理学要件的判断，而法官的职责是对刑事责任能力进行认定。因为可知论者认为，不管是医学要件还是心理学要件的判断，都可以从经验的立场来解答[8]。刑事责任能力判断的目的是判断行为人实施行为时，是否和可能在什么范围理解规范，而鉴定人的任务就在于明确行为人行为时的精神状态是否导致其不能理解和接受法律规范，这一般属于经验性问题，现代精神医学和心理学是能对此作出判断的。虽然这里确实存在规范性价值评价，但最终起决定作用的是法官的确信[9]。日本学者也认为，刑事责任能力的心理学要件中同时存在着事实层面和规范评价层面上的内容，对于精神障碍和犯罪之间的关联性以及关联程度的判断，都可以根据经验加以把握，即精神障碍对于辨认能力与控制能力的影响，多数可为精神鉴定人的知识和经验所覆盖，因此，精神鉴定人要比法官更加适合对心理学要件进行判断[10]。

1.3 刑事责任能力评定说

持此观点的学者认为，精神鉴定人不仅可以对医学要件及心理学要件进行判断，还可以对刑事责任能力发表意见。因为尽管对于行为人有无刑事责任能力的最后判定，应由法官作出，但是对于精神障碍及其对行为的影响方面，法官是不如精神鉴定人的，而鉴定人对刑事责任能力的陈述意见，是为法官提供的有力依据。那种认为精神鉴定人无权对责任能力作出判断的是一种过于陈腐的想法。鉴定人应该有勇气表达对自己确认的观察结果所导致的法律结果的见解，这不仅是一项权利也是一项义务，因为鉴定人与精神异常者日常接触，远比其他人有更多的这方面的经验[7]。

1.4 折衷说

折衷说认为，刑事责任能力的医学要件应由精神鉴定人进行判断，因其比较注重经验的运用；而心理学要件的判断应采用以法官为主、鉴定人为辅的合作方式，因心理学要件主要是确定事实关系并提出法律见解。折衷说是德国的通说。这可能是法理上与实务上较为可行的一种方式。因为即便我们承认心理学要件应由法官来判断，精神鉴定人的协助也是不可缺少的。德国学者Blau的“三层楼作业场”很清晰地表达了这一点①Blau用三层楼作业场比喻责任能力的判断过程：一楼场长是精神鉴定人，负责医学要件的判断。若行为人的精神状态符合医学要件即带着鉴定结果到二楼；二楼场长是法官，根据一楼认定的结果对心理学要件进行判断，其中一楼鉴定人提供的资料是不能缺少的；心理学要件确定之后，一二楼场长一起到三楼，共同讨论被鉴定人的量刑及处遇问题。[4]。

概而言之，关于精神鉴定的评价范围不同国家在不同时期的规定是有所变化的，如美国即为典型代表，这不仅与精神鉴定人的角色地位有关，更是国家刑事政策变化的一种反映。而不同学者之间的观点差别主要是因其所处立场不同而致，但总的来讲，都不否定刑事责任能力的最终判断者为法官，因为刑事责任能力的判断是一个法律问题而不是医学问题。

2 精神鉴定评价范围的中国现状

2.1 立法上的冲突

在我国，关于精神鉴定的评价范围最直接的法律依据是1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合公布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》（以下简称《暂行规定》），依据第9条第1款的规定，在刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括以下内容：（1）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态；（2）精神疾病和所实施的危害行为之间的关系；（3）有无刑事责任能力。第19条第1款则明确规定了无刑事责任能力的评定标准，即被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。由此可见，依据上述规定，我国精神鉴定的评定内容既包括医学要件与心理学要件的判断，还包括刑事责任能力的判断。

有学者提出，我国刑法明确将无刑事责任能力的确认权交给了医生，因为刑法第18条第1款规定：“……经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。[11]”笔者认为此推论是存在疑问的，上述原因与结论之间并无必然的因果关系。也就是说，由“……经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”并不能推论出一定是医生行使无刑事责任能力的判定权，显然还存在其他的可能，即精神鉴定的评价范围并不必然包含刑事责任能力的判断。

真正值得注意的是，我国现行刑事诉讼法的规定与前述内容并不完全一致。

（1）刑事诉讼法第119条强调鉴定的范围是解决案件中某些“专门性问题”，对鉴定人的要求是具有“专门知识的人”。也就是说，鉴定不能就法律性问题作出评价，而刑事责任能力的判断显然属于法律问题，应当由司法机关来认定。精神医学鉴定人只能以其专门知识对刑事责任能力判断中涉及的医学问题做出评定，如果对刑事责任能力进行直接判断，就超出了证明事实的范围。

（2）依据刑事诉讼法第120条第2款，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。可见，此处提到的是对精神病的“医学鉴定”，而非“司法鉴定”。那么这两个术语的含义是否相同，学者们的观点不一。

从司法实践来看，我国多数学者认为，虽然精神鉴定因为专业性强，通常由医院的精神科医师进行鉴定，但实际上，这种鉴定就是在为刑事审判提供证据，根据刑事诉讼法的立法意图，这里的医学鉴定就是司法鉴定，二者没有本质区别[12]。

严格地说，医学鉴定与司法鉴定是不同的。从字面含义来看，医学鉴定是指临床医生根据医学知识解决医疗诊断方面问题的鉴定；而全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的表述为：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。具体到精神疾病的司法鉴定，则是指应用现代精神医学理论和技术，遵从法定程序，对当事人的精神状态和法定能力进行评定，从而提供专家意见的活动[14]。也就是说，精神疾病司法鉴定的范围包括刑事责任能力的内容，但医学鉴定只限于精神障碍的诊断，不包括刑事责任能力的内容。可见，司法鉴定与医学鉴定是有所区别的。因此，若根据《暂行规定》，刑事责任能力的判断当然属于精神鉴定的评价内容；但若根据我国刑事诉讼法的规定，从严格意义上说，刑事责任能力是不属于医学鉴定的评价范围的。

2.2 实践与理论的背离

依据刑法第18条的规定，我国对于精神障碍者刑事责任能力的认定，采用的是医学要件与心理学要件相结合的混合立法方式，即对刑事责任能力进行判定要分两个层次：第一层次是判断行为人是否属于精神障碍，第二层次是进一步判断行为人是否因精神障碍而使辨认或者控制行为的能力丧失或减弱。前者由精神医学专家进行鉴定，对行为人是否属于精神障碍以及精神障碍的种类与程度轻重作出评定性意见；后者由司法人员在精神医学专家的鉴定基础上判断行为人是否具有辨认或者控制能力[14]。也就是说，我国精神鉴定的评价范围应仅限于医学要件，至于心理学要件则由司法人员进行判断。

从理论上说，对刑事责任能力的两个不同层次、不同性质的判断应该由不同的主体来行使。因为只有这样，才能做到既可避免鉴定人变成支配裁判的“穿白衣的法官”，又可有效地弥补司法人员专门知识的不足。但是，实践与理论有时是相背离的，在我国，精神鉴定的评价范围不仅包括医学要件与心理学要件，也包括刑事责任能力的内容，即精神鉴定人通常都直接对刑事责任能力作出评定。因为公安司法机关委托鉴定的事项通常就是，第一，鉴定犯罪嫌疑人或被告人是否患有精神病；第二，评定犯罪嫌疑人或被告人有无刑事责任能力。而接受委托鉴定的精神医师便回应性地做出评定。对此，学者评价说“精神鉴定人有权进行心理学要素的判断并作出刑事责任能力的评定，这在立法和实践中已经形成共识”[15]。而支持实践中这一做法的理由主要基于以下两点：

（1）依据我国《暂行规定》的规定，精神疾病的司法鉴定是为委托机关提供有关法定能力的科学证据，而刑事责任能力的评定则被明确列入鉴定内容之中[16]。

（2）一般来说，虽然鉴定意见不能就法律性问题作出评价，但是司法精神病学鉴定有其不同之处。如果精神鉴定意见只涉及医学要件，不涉及心理学要件，那么这种鉴定与临床诊断书没有任何实质性的区别，很难说它是司法精神病学鉴定书。另外，因司法人员不精通精神医学知识，只涉及医学要件的鉴定书很难为司法人员依照法定的医学与心理学相结合的标准认定刑事责任能力提供有足够证明力的科学证据，从而可能产生轻纵犯罪或累及无辜的不良后果[17]。

由此可见，我国实践中对于精神鉴定的评价范围普遍采用的是“刑事责任能力评定说”，这与理论上的观点是不一致的。

3 对我国精神鉴定评价范围的质疑与评价

应当说，上述“刑事责任能力评定说”在我国一直具有很大的影响，绝大多数法学界与精神医学界人士都对此持赞成态度。反对者的声音以往比较微弱。但是，1996年刑事诉讼法修改以后，尤其是近几年，越来越多的学者对我国目前的精神鉴定评价范围提出质疑，其中既有刑事法学者，也有精神医学鉴定人员。具体来看，主要有以下三种意见：

3.1 精神鉴定只应对医学、心理学要件进行评定

司法精神医学鉴定专家何恬教授认为，我国将刑事责任能力的评定主体定位于鉴定人是不当的。因为刑事责任能力是个法学概念而非医学术语，其丰富的内涵与外延只有精通刑法的法学专业人员才能较为准确地阐明。目前其他国家对违法精神病人的刑事责任能力评定主体都是法官或陪审团，而非从事鉴定工作的精神科医生[4]。类似观点可追溯到20世纪80年代末至90年代初，当时有专家提出，司法精神医学鉴定仅是医学鉴定，而不是法学鉴定，鉴定人的工作只是评定行为人是否是精神病人，是否是在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果。至于法学鉴定应当由法庭进行，所以应由法官来判断行为人有无刑事责任能力[18]。

此观点目前在我国一些地区已被采用，如深圳市司法机关在委托精神鉴定的事项中已将评定行为人有无刑事责任能力改为犯罪嫌疑人或被告人在作案时的精神状况对其辨认和控制能力有无影响及其影响程度。与此相适应，接受委托鉴定的精神医师对被鉴定人有无精神病及辨认控制能力做出评定，而不再对刑事责任能力进行判断。但问题是，行为人一旦被认定为因精神障碍而致辨认能力或者控制能力丧失或削弱，实际上就意味着是无刑事责任能力或限制刑事责任能力，司法人员的判断仅仅是形式上的认可。因而，此种做法与传统的“刑事责任能力评定说”并无本质上的区别。

3.2 精神鉴定只应对医学要件进行评定

林维教授认为上述第一种观点并不彻底，更为彻底的做法就是医学鉴定仅仅对行为人是否患有精神病做出结论。作为一种证据，鉴定结论不应当包括刑事责任能力的内容，而只是认定刑事责任能力的根据[19]。刘白驹研究员也提出，精神医学鉴定是对被鉴定人在犯罪时的精神状态的鉴别、分析和判断，而不是对刑事责任能力的鉴别、分析和判断。“刑事责任能力的精神医学鉴定”的结论，与其他鉴定结论的区别，不在于它提出了刑事责任能力的意见，而是它有可能成为认定刑事责任能力的证据[20]。桑本谦博士则从完善司法精神病鉴定制度的角度出发，认为比较现实的方案是，精神鉴定只应对医学要件进行评定，法官在启动精神病鉴定程序之后仍然拥有最终的决定权，这样法院就不会在程序启动环节表现得如此固执[21]。

显然，此观点较上一种前进了一步，因为将精神鉴定的评价范围限于医学要件的评定不仅符合刑事诉讼法的规定，与刑法第18条混合式判断标准的内在要求也更为吻合，可谓是一个理想的选择。但是，一个不能忽视的问题是，目前我国的司法人员是否有能力对心理学要件及刑事责任能力做出判断，这是很令人怀疑的。实际情况是，许多司法人员没有能力也不愿意独立地对行为人的辨认控制能力及刑事责任能力进行判定。而《暂行规定》的相关内容与实践中的通常做法，正好成为某些司法人员逃避责任的借口。

3.3 刑事责任能力中的精神病态无需精神鉴定

高艳东博士以邱兴华案为例，提出刑事责任能力是仰赖法官的刑法判断过程，对精神病态判断起决定作用的是法官的法律知识，而无需求助于精神鉴定专家。因为刑法中的精神病态本质上是一个法律概念，是法官的领地，是否需要参考医生的意见，得依法官的专业水准和知识信心而定。同时强调“有些精神病态只有法官才有能力鉴别”、“对有些精神病专家过度干预刑法问题须提高警惕”，“行为过程是判断刑事责任能力的最可靠根据”，“严控精神病鉴定、弱化精神病专家的地位才是法治发展的趋势”[22]。

可见，此观点不仅与前两种不同，一定意义上讲，更是对传统精神鉴定的否定，很值得我们深思。但遗憾的是却又走到了另一个极端。传统的“刑事责任能力评定说”赋予了精神鉴定人过多的权利，是不恰当的；而赋予法官过多自由裁量权的后果也是很危险的。

（1）刑事责任能力是包含了知、情、意三方面的能力，即使是严重的精神分裂症患者，也有很多具备完全的“知”的能力，即辨认能力。此种情况下，对精神医学知识了解不多的法官会很容易地将其误判为正常人，从而认为没有必要做精神鉴定。此正如法国精神医学大师Esquirol所说，“或许有些精神异常者，一般人都可以发现到。但是许多精神疾病，不是专家则无法辨识。对于这些精神疾病患者的分类、诊断及责任能力的判定，绝对无法依赖一般人甚至于法学人士的知识，于是精神科医师有其决定性的角色。[23]”这也说明了，刑事责任能力中的精神病态还得需要精神医师的帮助。

（2）医学—心理学的混合标准要求法官在做出无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的判断时，必须先有精神医学专家对于行为人是否是精神障碍及其程度的意见，这既是对司法判断的一种约束，又是法官自由裁量权建立在科学判断基础之上的一种体现。因此，刑事责任能力中的精神病态离不开精神鉴定。

概括上述三种意见，其共同点在于，都认为刑事责任能力的判断不属于精神鉴定的评价范围，这是值得提倡的。理由之一，从法学理论来看，刑事责任能力的判定应由司法人员来行使，这是司法独立的应有之义。若将此权力赋予精神鉴定人，则可出现精神鉴定人主导审判的情形，这与法治原则是相违背的。理由之二，刑事责任能力的判断并不是行为人知识上“认识”的问题，而是行为人应该依照一定规范而行动，但未能这么做时应否给予非难的问题。因此，刑事责任能力应由司法人员来判断，而非医学这种经验科学专家来鉴定。但是，在医学要件与心理学要件判断主体的选择上三种观点有所不同，应该说都有所欠缺。

4 合理界定精神鉴定评价范围的路径

笔者认为较为合理的做法是借鉴德国的通说，刑事责任能力的医学要件由精神鉴定人进行评定，心理学要件的判断采用以司法人员为主、鉴定人为辅的合作方式。具体操作程序如下：

4.1 由精神医学鉴定人对刑事责任能力的医学要件做出评定

精神鉴定的评价范围具体包括以下内容：（1）确定被鉴定人是否属于精神障碍，何种精神障碍，实施危害行为时的精神状态；（2）精神障碍和所实施的危害行为之间的关系。

如果精神医学鉴定结果是行为人没有精神障碍，就没必要再对其辨认控制能力进行判断，司法人员应直接肯定行为人具有刑事责任能力；假若精神医学鉴定结果是行为人患有精神障碍，并且因精神障碍而实施了危害行为，那么就得进入第二步程序。

4.2 在司法人员主持下与鉴定人共同对心理学要件做出判断

具体包括两项内容：（1）确定被鉴定人因精神障碍而致的辨认控制能力受损程度；（2）对被鉴定人控制可能性进行判断，即确定被鉴定人剩余的正常的辨认控制能力能否打消其犯罪行为[24]。

之所以在此强调司法人员与鉴定人的合作，主要原因是司法人员与精神医学鉴定人交流沟通的连接点，就在于对行为人辨认控制能力的判断上。因此，同时借助医学和法学的知识，才有利于得出正确的判断结果。其次，如果鉴定人只对行为人的精神状态做出判断，而不对法官作详细说明的话，就如桥梁设计者不能只进行设计上的计算，而不对桥梁的负载力下结论一样，是没有意义的[7]。那么，为了避免此情形的发生，最好的办法就是让鉴定人也参与到心理学要件的判断中。

至于以司法人员为主鉴定人为辅的原因在于，心理学要件是依据一定的事实关系而提出法律见解，所以司法人员的判断优先考虑。如果行为人于行为时因精神障碍致使辨认控制能力丧失，司法人员应将其认定为无刑事责任能力；若行为人的辨认控制能力没有因精神障碍而受到影响，或虽受影响但剩余正常辨认控制能力能打消其犯罪行为的，司法人员应将其认定为完全刑事责任能力；居于二者之间的为限制刑事责任能力。

综上，此种刑事责任能力的合作判断方式既具合理性又具可行性。

（1）从法律依据来看，这种判断方式与刑事诉讼法第119条与第120条的规定相符合，即精神鉴定的评价范围限于医学问题，不包括刑事责任能力的评定。至于立法冲突问题，《暂行规定》，不管是从立法主体还是实施时间来说，其效力等级都低于1996年全国人民代表大会修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》，因为上位法优于下位法，后法优于前法。当然，最好的办法是对《暂行规定》的相关内容进行修改，取消精神鉴定中的对刑事责任能力的评定。

（2）从法理依据来看，此种刑事责任能力的判断方式是法治原则的具体体现，符合法律问题由司法机关认定、专门问题由具有专门知识的人认定的要求，又与刑事责任能力混合判断标准的相应之意相符。

（3）从实践效果来看，此种刑事责任能力的合作判断方式在合理确定精神鉴定评价范围的基础上，既弥补了司法人员专门知识的不足，又有效地避免了前述几种观点的缺陷。

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