我国刑法对累犯适用主体规定的不足及其立法完善

谭燕红，李磊

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411100）

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下称“修正案（八）”）第六条规定未成年人犯罪一律不构成累犯，是我国对未成年人违法犯罪更进一步宽大处理的表现，第七条规定扩大了特别累犯的处罚范围，是我国继续对累犯进行严厉制裁的反映，这在立法层面体现了我国宽严相济的刑事政策。这两条的规定中仍有许多值得我们研究的问题，本文仅从我国对未成年人犯罪的宽容政策与对累犯的严惩政策对接角度进行探讨。

一、累犯适用主体的限制性规定体现了宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策是将宽大与惩办相结合，该从重的坚决从重，有从宽情节的都要依法给予从宽处理，这是我国在新形势下为打击犯罪、保护人权所做出的正确选择。我国法律规定对未成年人犯坚持“教育为主、惩罚为辅”，应根据未成年人其行为的严重程度和社会危害性大小，综合考虑未成年人特殊情况来确定刑罚。累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。[1]包括我国在内的世界各国对其均采取严厉的措施进行制裁。当然，就如正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[2]累犯……只能在责任刑的点之下影响量刑。[3]即累犯在从重处罚原则的框架内，不同情形应当有不同的从重幅度。

修正案（八）将未成年人完全排除在累犯的适用主体之外，在对累犯进行严厉打击的同时，贯彻了未成年人犯罪从宽处理的政策。没有宽恕就没有未来，这句话对孩子特别适用。[4]青少年的可矫正性很强，对青少年犯罪还是要以教育、改造为主，国家需要做的是把青少年的犯罪率控制在社会可以容忍的限度之内。[4]建立未成年人犯罪前科消灭制度是我国今后少年司法制度改革的一个目标，将未成年人从累犯适用主体中排除出来，使我国未成年人犯罪处罚宽容政策得到极力贯彻，是为建立我国未成年人犯罪前科消灭制度而跨出的一大步，顺应了少年司法制度的改革方向，这在一定程度上有利于未成年犯的矫正，便于其复归社会和健康成长，体现了我国对未成年人的关爱和保护。

二、累犯适用主体规定的不足

修正案（八）对未成年犯罪的诸多修改均体现了国家对未成年人犯罪的极大宽容，但对未成年人犯罪一律不适用累犯的规定值得商榷。保护未成年人是我们的责任，但若未成年人犯罪危害性极大，一味地轻判不利于发挥刑法预防犯罪的作用。之前的刑法规定将未成年人犯罪毫无限制地纳入到累犯适用范围内也是不妥当的。

1.累犯适用主体的限制性规定有纵容未成年人犯罪之嫌

我国法律规定对未成年人犯罪相当宽松，然而一些未成年人缺少对生命、价值的正确判断，对自己行为给社会造成的危害并不能深刻认识，作案手法之多样、手段之残忍、社会危害性之大、主观恶性之深，比同类案件的成年人有过之而无不及。累犯从重处罚的理论根据，一是累犯的主观恶性和人身危险性较大，二是累犯的出现削弱了法律的权威。累犯不仅使刑法所固有的权威为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人的鼓励，甚至是将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行为。更为可怕的是，累犯的出现对社会心理秩序造成了较大的破坏。[5]一些严重的未成年人犯罪案件中，未成年人多次实施严重犯罪行为，其主观恶性和人身危险性相当大，案件影响极其恶劣，若不对其处以较为严厉的刑罚，法律的威严何在？

宽严相济要求的是该宽则宽，该严则严。我们对未成年人的宽恕和保护也不能没有底线，联合国大会第40届会议通过的《北京规则》指出未成年人案件的刑罚选用“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯作出反应。……应当确保对罪犯的情况和对违法行为、包括受害人的情况所作出的反应也要相称”。未成年人犯罪一律不适用累犯规定，是对社会利益的漠视，对青少年犯罪的过分纵容。现在很多国家也未否定未成年人的累犯，毕竟，刑事政策已经在整体上向未成年人作出了道义上的退让。未成年累犯与普通的未成年犯罪也应当区别对待，无视未成年人“累犯”这一事实，对于犯罪预防甚至未成年人的矫治与改造都是不利的。宽松过度，就会滑向纵容，而纵容是对未成年人的不负责任甚至“不道德”，因为它可能给未成年人留下“刑罚也不过如此”的印象。[6]未成年人犯罪前科消灭制度旨在帮助未成年犯更好地接受改造，而未成年人再犯罪表明未成年人的前罪改造没有达到效果，一味的轻判既不利于对未成年犯罪分子的特殊预防而再实施犯罪，也不利于对社会大众的一般预防而导致国家从整体上打击犯罪的难度增加，必然出现放纵犯罪现象的出现，对社会的和谐发展带来严重的负面影响。

2.累犯适用主体未作任何限制的规定不利于未成年犯罪人的改造

修改前刑法未对累犯适用主体作任何限制，过于笼统的规定也有不妥之处，遭到了很多质疑。未成年人适用累犯的规定与《刑法》对未成年人实施“德主刑辅”的整体精神相违背，从未成年人犯罪的特点来看，未成年人在受到处罚后再次犯罪，其主观恶性和人身危险性固然要比初犯要大，但其终究不是成年人，生理和心理发育尚未成熟，可塑性较强。将未成年人像成年人一样，作为累犯的适格主体从重处罚，并剥夺其适用缓刑和假释的权利，不利于未成年人再犯的改造。[7]虽然未成年人犯罪愈演愈烈，但这是与多方面的因素有关的，不能武断处理。我们在对成年人犯罪的处罚都能兼顾报应和改造的作用，那么对待未成年人犯罪我们应该更多地辅以教育改造功能。

未成年人犯罪的处理和未成年人权益的特殊保护历来是各国法律规定的重点，我国也不例外，刑法明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”对未成年人犯罪案件缓刑适用的条件、剥夺政治权利刑的适用等方面也作出了相当宽松的规定。累犯制度的设立目的是要打击那些主观恶性较深、人身危险性较大的再次犯罪人，预防其再犯，而将主观恶性和人身危险性不那么严重的未成年再犯与主观恶性和人身危险性较大的成年再犯一同纳入累犯的适用范围予以从重处罚，也违背集中力量打击和预防主观恶性较深、人身危险性强的成年累犯的原则。[8]由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力在不同年龄段具有不同程度的限制，出现再犯现象时，未必就是主观恶性大和人身危险性大的情况，这样不区分情况一律地规定未成年人犯罪可以构成累犯，让未成年人承受一系列累犯严厉的法律后果，显然会不利于未成年犯罪人的教育改造，这也与立法精神相违背。

三、累犯适用主体限制性规定的立法完善

未成年人犯罪种类以及犯罪人自身特性有复杂性，能否按累犯处理不能一概而论。在保留未成年人累犯的同时，应当对其构成条件作出特殊的规定，以严格限制未成年人累犯的成立。[9]现代有些国家明确规定了不同年龄的未成年犯罪人在刑罚轻重上也有不同。例如，1974年的联邦德国青少年刑法中规定，已满14岁不满18岁的未成年人犯罪，最高刑为10年监禁，而已满18岁不满21岁的未成年人犯罪，最高刑为15年。再如，1956年《泰国刑法》第75条和第76条规定，已满14周岁不满20岁的未成年人犯罪，都减轻处罚，但对已满14岁不满17岁者要比已满17岁不满20岁者减轻的幅度大。[9]我们可以借鉴这一做法，在立法上对未成年人犯罪是否构成累犯作一定限制。

1.未满十六周岁的犯罪人应排除在累犯适用主体之外

我国刑法规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪犯罪的，应当负刑事责任。由此可知，不满十四周岁的人由于完全不具备刑事责任能力，不可能构成犯罪，因而也不存在构成累犯与否的问题。

已满十四周岁不满十六周岁的人犯上述“八类重罪”以外的罪行，因刑法对刑事责任年龄的限制而不可能构成累犯。对上述“八类重罪”承担刑事责任是因为上述八种犯罪较严重且比较常发，这一阶段未成年人对自己的行为已有一定的辨认控制能力，对相对严重的犯罪完全有了辨认能力。犯罪是人的意识和意志的行为，对于这一阶段未成年人再次犯罪，虽然其主观恶性和人身危险性较未成年初犯要大，严重社会危害性也现实存在，但这一阶段的未成年人与已满十六周岁的人相比，认识、控制能力受到的限制更明显，其心理和生理正逐步发育，人生观价值观可塑性很大，也是处于极易受人诱导、利用的敏感年龄，因而反复实施犯罪行为的可能性也较大。这一阶段未成年人再次犯罪并不等于其主观恶性、人身危险性有多大，且法律也规定了其对“八类重罪”在其责任范围内承担相应的刑事责任，表明国家没有在这几种严重犯罪的处理上放纵犯罪分子，若还要规定这一年龄段的未成年人犯罪构成累犯，从重处罚并剥夺缓刑、假释的机会，势必与该阶段未成年人的特征不相适应，不利于未成年人再犯的改造，也不符合我国对未成年人犯罪从宽的基本理念。因此，笔者认为对已满十四周岁不满十六周岁的人不作为累犯是恰当的。

2.已满十六周岁不满十八周岁的犯罪人可成为累犯适用主体

已满十六周岁不满十八周岁的人在刑法上已具完全刑事责任能力。十六岁至十八岁是未成年人犯罪的高发年龄，据上海市第二中级人民法院统计，上海市2008年至2010年已满16周岁不满17周岁的未成年犯罪人……占总人数的37.58%；已满17周岁不满18周岁的未成年犯罪人……占总人数的50.09%，两者约占未成年犯罪总人数的88%。[10]犯罪主要集中在抢劫、故意杀人、故意伤害、强奸、贩毒、绑架等罪名，且放火、爆炸、奸淫幼女、敲诈勒索、聚众斗殴等犯罪类型也有所涉及，这也从侧面反映出未成年人犯罪手段的成人化、暴力化。因为这个年龄段未成年人无论在体力、智力还是在社会条件上看，与成年人相差无几，限制条件不多，实施难度不大，且对罪与非罪已经有了明确的认识，有了完全的辨认和控制能力，犯罪的主观意向也趋于稳定。

年满十六周岁的未成年人虽然在心智上趋近于成年人，但能否构成累犯，仍需要进行讨论。累犯的范围应宽严适度，过于狭小则不能很好实现打击和预防目的，过于宽泛则易使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么大的再犯人受到了过于严厉的处罚。未成年人的辨别是非能力和自我控制能力确实具有一定的限制，但上述“八类重罪”的认识能力要求相对较低，年满十四周岁即需承担刑事责任能力，年满十六周岁的人对这几类犯罪的辨认和控制能力应当是较高的，对自己行为的意义已经相当清楚，在完全能认识和控制自己行为的情况下仍再次实施犯罪行为，足以表明其主观恶性和人身危险性程度之大，而且这几类犯罪的社会危害后果严重，犯罪人的人身危险性较大，是国家严厉打击的几类犯罪。因此，在我国对未满十八周岁的未成年人应当从轻减轻处罚的情况下，规定年满十六周岁的人对此八类重罪构成累犯，适当从重处罚是妥当的，这样既没有超出已满十六周岁的未成年人所能承受的范围而使其承担刑事责任，有利于预防犯罪，也对严重犯罪行为进行了相应地打击，没有使犯罪情节严重、危害性极大的犯罪分子逃脱法律应有的制裁，这样的累犯适用主体的规定才是符合我国宽严相济的刑事政策的。

修正案（八）第七条对未成年人关于适用特别累犯与否的问题没有明确，可以从立法者的目的和法律条文体系层面去思考。这次对累犯规定的修改是国家宽与严政策的矛盾对接，是保护与惩治的博弈，不能只强调对未成年人的保护而过度放纵犯罪。刑法将特别累犯另列一条进行规定，是因为特别累犯范围内的三类犯罪社会危害性大，直接影响到国家安全稳定，国家要通过时间上的特别规定予以严惩，若将原本已经从宽处罚的未成年人犯罪再排除在特别累犯范围之外，则对犯罪过于宽容，对社会造成的危害是可想而知的。十六至十八周岁的未成年人已具备了对上述三类犯罪的刑事责任能力，前文已述将其犯“八类重罪”纳入到一般累犯的范围内，因此根据体系解释，已满十六周岁未满十八周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述任一类罪的，构成特别累犯，应当从重处罚。

对未成年人的教育和塑造关系到民族的未来，但对未成年人的过度保护反而是一种伤害，在极其严重的犯罪案件中不能一味采取宽大政策，而忽视对未成年人的改造和犯罪预防，置社会利益于不顾。在国外有些国家规定一定年龄的未成年人犯罪不构成累犯，如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，而15周岁以上的未成年人是要适用累犯规定的。对未成年人犯罪适当地纳入到累犯范围之内，灵活贯彻宽严相济的刑事政策，在整体上是有利的。因此，根据现阶段未成年人犯罪的客观情况，修正案（八）第六条规定应修改为：“（一）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。（二）已满十六周岁不满十八周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪且符合第一款规定条件的，应按累犯论处，其他未满十八周岁的未成年人犯罪不构成累犯。”第七条要从整个刑法条文体系上进行理解，即已满十六周岁未满十八周岁的人应当构成特别累犯。

[1] 张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.444，446.

[2] （美）E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.251，252.

[3] 张明楷.责任主义与量刑原理—以点的理论为中心[J].法学研究，2010，（5）：144.

[4] 陈丽平.聚焦刑法修正：未成年人可否按累犯处罚存争论[E B／OL].http：／www.chinanews.com／fz／2011／01－19／2797609.shtml.

[5] 张德军，刘召刚.未成年人犯罪刑事立法完善之研究[J].北京人民警察学院学报，2008，（2）：17.

[6] 陈金林.累犯的前提：犯罪还是刑罚？——对《刑法修正案（八）》第6条的解读[J].中国刑事司法杂志，2011，（5）：24.

[7] 魏海洲.“宽严相济”刑事政策视野下的未成年人刑事司法研究[D].北京：中国政法大学，2010.17.

[8] 魏竹梅.论刑事累犯制度的修改与完善[J].安徽警官职业学院学报，2008，（5）：31.

[9] 赵秉志.当代刑法理论探索（第2卷）犯罪总论问题探索[M].北京：法律出版社，2002.93－108，95－96.

[10] 上海市第二中级人民法院.2008－2010年未成年人犯罪审判白皮书[EB／OL].http：／www.shezfy.com／book／bps／2010／p02.html.