非法证据排除规则在司法实践中的困惑与完善——以刑事诉讼为视角

曹仕超

﹙河北经贸大学 法学院，河北 石家庄050061﹚

非法证据排除规则在司法实践中的困惑与完善
——以刑事诉讼为视角

曹仕超

﹙河北经贸大学 法学院，河北 石家庄050061﹚

非法证据排除规则是刑事证据制度中的重要内容，在刑事诉讼中的地位和作用非同凡响。随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，司法实践中非法取证问题虽然在一定程度上有所好转，但在整体上并未有效地遏制住刑事非法取证行为。进一步完善我国的非法证据排除规则，有助于保障人权，实现程序公正，从而进一步加快我国的法治化进程。

刑事诉讼；非法证据排除规则；完善

一、非法证据排除规则的内涵

（一）非法证据的含义

何为“非法证据”？顾名思义，非法取得的证据。这一问题在我国诉讼法学界争论了很久，众说纷纭。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据[1]；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料[2]；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料[3]等等，仁者见仁，智者见智。

（二）非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。[4]美国著名法学家John N.Ferdico认为，非法证据排除规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据可以被排除。

（三）我国关于非法证据排除规则的规定

一般而言，非法证据排除规则即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”但是该法典并未对非法证据排除规则作出规定。

二、非法证据排除规则的价值

非法证据排除规则的确立具有重要的价值。而这种价值又分为内在价值和外在价值。

（一）从非法证据排除规则的内在价值来看：

1.非法证据排除规则的确立有利于保障人权，维护社会的正义，正义的核心是平等，一个正义的社会必然要有两个基本原则：平等的对待和保护弱者。而非法证据排除规则的确立正是为保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益提供了一个有利的平台。

2.非法证据排除规则的确立有助于维护司法尊严。非法证据排除规则体现的是法律的不可侵犯性和法院的中立性，从而维护了司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体现。

3.非法证据排除规则的确立有利于弘扬法治理念。自“依法治国”的观点入宪后，法治理念开始深入人心，其本质涵义是法律至上，任何人都必须依法办事，不能有超越法律之上的特权，今天看来成绩斐然。非法证据排除规则倡导对违法行为的否定，树起了一面法治的大旗。

（二）从非法证据排除规则的外在价值来看：

1.非法证据排除规则的确立有助于抑制违法取证行为。基于我国的历史传统等原因，侦查人员的违法取证现象在我国屡禁难止，此行为不光可能造成冤假错案，而且也有悖人权理念，因此，否定非法证据的证据价值，排除非法收集的证据，就将使侦查人员的违法取证变得毫无意义，从而遏制违法侦查人员的心理动机。

2.非法证据排除规则的确立能够促进案件实体真实的发现。贝卡利亚指出，“刑讯保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”，因而“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。在司法系统里，犯罪嫌疑人是弱者，侦查机关是强者，正是由于一部分侦查人员的懒惰和低素质往往用刑讯的手段草草取证，造成个案不正义，犯罪嫌疑人的合法权益受损，从而蒙蔽了事实的真相。而非法证据排除规则的确立正是弥补了这一缺陷。

3.非法证据排除规则的确立有助于提高司法效率。往往会有些学者认为非法证据排除规则会强化收集、保全证据的合理化程序，从而会使司法资源的耗费增加，效益降低，其实这恰恰相反。非法证据排除规则不但不会降低司法效率，反而会提高对案件的审结速度和满意度，这也是非法证据排除规则的一种效率上的价值。

三、非法证据排除规则在我国的现状

随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，《刑事诉讼法》明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在。目前在我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状可归结为“三难”：

（一）对“非法证据”的界定难。根据我国《刑事诉讼法》第43条中的规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。

（二）对“非法证据”的证明难。司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言辞证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人员死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。

（三）对“非法证据”排除难。司法实践中，除极少数能够确切的证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。

四、构建我国非法证据排除规则的构想与完善

面对着非法证据排除规则在我国运用的“三难”，我们在立法上要进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的立法。另外，还要进一步完善相关配套制度，以切实保障非法证据排除规则的有效实施。而且要更新执法观念，在公安、司法人员中牢固地树立保障人权和依正当程序控制犯罪的执法理念，从而使文本形式的法律规范真正内化为执法主体的理性观念和自觉行为。

（一）影响我国非法证据排除规则实施的因素

1.从我国法律文化传统来看，由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了“温、良、恭、检、让”的民族性格，普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体的利益牺牲个人利益”的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下，人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧，对受害者报以极大的同情，并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍，但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下，如果过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。

2.从刑事诉讼的目的来看，包括两方面：惩罚和保障人权。长期以来我国过分追求惩罚犯罪，偏重打击，而对涉诉公民，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视，表现在权利规定较少或根本就没有规定，在缺乏这一基础的情况下，去奢谈“凡违反法定程序的证据则一概予以排除”，既无实质意义也缺乏可行性。

（二）目前构建我国非法证据排除规则应遵循的思路

1.绝对排除非法言辞证据。

2.原则上排除非法实物证据，但允许一些例外。对于非法证据的衍生证据的可采性问题，只要在采集后已证实不符合非法证据排除规则的，就可能采用；如果经审查具有违法情况，则按照非法证据排除规则加以判断。

3.规定严格的搜查扣押程序，我国的侦查机关既是搜查扣押的执行者，也是决定者，程序上的弊端显而易见。由于缺乏制约，导致实践中侦查人员肆意妄为，无证搜查扣押的现象屡屡发生，鉴于我国的检查机关是侦查程序中唯一的监督者，因此，建议将搜查扣押的决定权收归检察机关。

（三）完善非法证据排除规则，构建非法证据排除规则的法律规范体系

1.刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2.修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合我国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：（1）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答“的规定，反对自证其罪；（2）严格规定讯问的时间和地点；（3）放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；（4）完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；（5）明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；（6）将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；（7）细化一些规定，包括在何种情况下才能于夜间讯问或搜查；（8）对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。

3.出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。

五、结语

保障个人基本权利，为社会发展之终极目标。在刑事诉讼中，从以追诉犯罪为重点逐步转变为优先考虑保障人权，非法证据排除规则起到了巨大的作用，可说是抑制国家公权力行使的重要机制。拥有强大资源的司法机关理应慎守法定程序，在维护程序正义的前提下发现真实，保障司法的公正、纯洁。

注 释：

① 张桂勇：《论对非法证据的排除》，中国人民大学学报，1995年6期。

②李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，政法论坛，1995年2期。

③ 王育平：《刑事非法证据及证明能力探析》，甘肃政法学院学报，1996年3期。

④樊崇义：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年第170页。

[1]郭芳君.证据排除法则[R].台北大学法学系硕士班刑事诉讼法学专题研究学期报告，2003.

[2]程荣斌.刑事诉讼法[M].21世纪系列教材，中国人民大学出版社，1999.160.

[3]李心鉴.刑事诉讼构造论[M].中国政法大学出版社，1992.86.

[4][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.中国社会科学出版社，1998.82.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.中国法制出版社，2010.15.

[6]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2002.28.

[7]房文翠，丁海湖.关于证据排除规则的理性思考 [J].中国法学，2002，（4）.

[8]刘广仁，孙世岗.刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析[J].烟台大学学报（哲社版），1998，（4）：23-26.