网上购物格式条款的问题及对策

曾琪惠

（北京交通大学人文社科学院 北京 100081）

网上购物格式条款的问题及对策

曾琪惠

（北京交通大学人文社科学院 北京 100081）

互联网的迅速发展给人们的生活带来了巨大的变化。网上购物，作为一种新兴的购物模式已经逐渐深入人心。然而网上购物中存在的问题也不容小觑。与传统的纸质合同不同，网上购物涉及的电子合同在合同的订立、成立、履行等方面存在巨大的差异。格式条款因其简化交易过程、方便预测潜在风险而成为网上购物的必然选择。但是事物都有两面性，格式条款在方便交易的同时，也给人们的生活带来了预料之外的困境。本文阐述格式条款存在的问题并提出相应的解决对策，以期网上购物能够在正确的环境下蓬勃成长。

网上购物；格式条款；问题；对策

1 引言

随着互联网的发展与繁荣，新型的购物模式——网上购物由此而生。网上购物让人们足不出户便可以轻松获得自己所需要的商品。同时，在订立网上购物合同的过程中，促进商业繁荣、简便交易过程的格式条款也自然而然的被引入。然而，格式条款是一把双刃剑，它也带来了许多问题。本文将剖析网上购物格式条款存在的问题并提出相应的解决对策。

2 网上购物格式条款存在的问题

网上购物格式条款给买卖双方带来便利的同时，问题也随之产生。由于卖方缔约中滥用交易中的强势地位和买方维权意识的增强，两者间的矛盾显得更加突出。主要体现在以下三个方面：

2.1 网上购物格式条款对合同自由的限制

合同自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉。只有依照当事人的自由意思缔结的契约才具有合理性，才对当事人产生强制力，才能具有相当的法律效力。具体而言，网上购物格式条款对合同自由的限制主要体现在侵犯买方的选择交易相对人的自由和确定交易内容的自由。

交易相对人的选择限制则体现在卖方滥用自己的市场主体地位扩大自己的权利。一般的网上购物平台如淘宝都会在买方注册网上购物账户前要求买方同意 《淘宝服务协议》其中规定“淘宝有权根据需要不时地制订、修改本协议及/或各类规则，并以网站公示的方式进行公告，不再单独通知您。变更后的协议和规则一经在网站公布后，立即自动生效。如您不同意相关变更，应当立即停止使用淘宝平台服务。您继续使用淘宝平台服务的，即表示您接受经修订的协议和规则。”众所周知，截止2008年，淘宝网注册会员覆盖了中国绝大部分网购人群。那么作为亚太最大的网络零售商圈，淘宝凭借其强大的影响力使得买方一旦想使用淘宝这个交易平台不仅需要接受现有的条款，还要接受任何可能出现的新的条款，这样买方处于一个被动地位，没有任何选择的余地。

网上购物格式条款对买方确定交易内容自由的侵害则体现在格式条款的提供方对于合同中的某些重要条款以及影响合同订立的商品信息没有尽到相应的提醒和说明义务。这些条款往往影响着合同内容的实现和买方权利。在不知情的情况下，买方的权利范围会缩小。例如合同中的某些免除卖方责任和加重买方义务的条款没有做出醒目的标记。然而通常网上购物合同内容繁多，大多数买方并不会花时间仔细阅读这些条款，而只是单纯地选择接受与否。这对于侵犯了买方作为与卖方同样法律地位的市场主体的权利。另一方面，网上购物格式条款往往对于交易的商品情况描述不清晰，对商品广告误解导致不适当的购买，卖方发布的虚假的广告以及利用网络交易平台进行非法经营活动等现象都导致了买方在交易过程中处于弱势地位。而买方事后的维权保护则更是无从谈起。

2.2 网上购物格式条款对买方隐私权的侵害

通常买方在某个网上购物平台进行注册时会涉及到如联系电话、通讯方式、个人消费习惯和偏好，甚至是信用卡号及其密码等私密的信息。如果不填写这些内容则无法利用该平台进行网上购物。如果买方填写了这些隐私信息，原则上经营者应当在买方同意后才使用、加工这些信息。但是在现实过程中，经营者往往未经过买方同意就利用这些信息进行商业活动，而网络隐私一旦被滥用，就会给买方个人带来难以想象的后果并造成网络秩序的混乱。另外，通常注册用户需要填写有关的电子邮箱的信息，一些卖方通过在注册时以格式条款的方式要求用户同意向其电子邮箱发送大量的商业广告，进行促销活动。然而，经调查发现大部分买方认为邮件广告不但不能给他们带来利益，还非常占用信箱空间，甚至是“挤”走一些重要的重要信件。这样的行为无形中增加了买方的上网费用并带来了不必要的烦恼。某些网点还规定了自己对于用户网上资料的收集权，这些都有形或无形地侵害了买方的隐私权。

2.3 网上购物格式条款对获取赔偿权的侵害

《消费者权益保护法》第11条对获取赔偿权作了明确规定：“消费者因购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。具体而言，在传统的购物模式中，买方在人身权或财产权受到损害时不仅可以获得相应的财产赔偿，而且还可以要求卖方承担其他多种民事责任承担方式，如修理、重作、更换、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。然而，在网络交易中，由于网络的虚拟性和普遍性，买方在合同履行过程中发现问题时，往往连交易对象都不清楚，找卖方维权存在极大的困难。另外，在交易合同签订的过程中，卖方在不提请买方注意的情况下可以通过格式条款限制纠纷解决办法从而买方陷入维权困境。例如，卖方在合同中规定因履行合同产生的纠纷不得通过诉讼途径解决；或是因履行合同产生的纠纷起诉的，适用卖方地法律。

3 网上购物格式条款的规制对策

由于网上购物格式条款在实际的运用过程中存在很多的问题，可能影响它简便交易的优点，因此我们应该从以下几方面来减少它的负面影响。

3.1 立法的完善

网上购物合同作为一种新型的格式合同是采用的是电子形式。根据《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”而网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，是一种新型的书面形式。因此，网上购物格式条款的相关规范可以参照《合同法》。值得注意的是，虽然该法第39条最为集中地规定了格式条款订入合同的要求，但是它是一项只有行为模式而没有法律效果的不完整的法律规范，因而无法对当事人的合法行为予以保护，对违法行为进行制裁。我国在2005年施行的《电子签名法》弥补了我国在信息化立法上的空白，但是没有涉及电子商务合同订立过程中的格式条款问题。因此，最高人民法院出台相关的司法解释对合同进行规范，指导法院的司法工作。与此同时，应对合同法进行修订完善，可以考虑专章设立电子合同篇，其中设专节规制电子格式合同，以明确电子格式合同的订立规则，承认电子格式合同条款的效力，对其成立和生效问题进行具体界定。同时，对电子格式合同的规制和解释规则进行特别的规定，使消费者在对条款理解发生争议时，有明确的法律指引。与此同时，在制定相关规制网上购物合同行为以及消费者利益的法律法规时，也可以考虑将某些规制格式条款的规定写进去。在拟定该条款的过程中，有以下几点应该注意考虑：

（1）信息披露制度

格式条款订入合同一般需要如下要件：一是向消费者合理提示格式条款；二是消费者能够以合理的方式了解格式条款的内容；三是对格式条款作必要的说明；四是消费者同意将格式条款订入合同。信息披露制度的目的是为了让消费者清楚地知道格式条款的存在，从而更好的保障自己的权益。在网上交易中，通常卖方不愿意提供全面的信息，有些甚至用模糊的语言来掩盖侵犯消费者权益的条款。因此，在拟定相关的格式条款规定时，应当明确卖方的义务履行标准：第一，卖方应当向消费者提供全面的信息，需要说明的至少应当包括：条款针对的事项、免责的范围、条款的合法性、对消费者权利义务的影响。同时，笔者认为，格式条款的提供方可以在一些对消费者权利义务有重大影响的地方设置链接，点击链接即可查看该条款的具体解释，方便消费者知悉和查阅；第二，格式条款的语言使用应当清楚、没有争议。对于影响双方当事人权益的条款应当使用着重号、黑体或大字体来标记，突出显示。如欧盟2000年通过的《欧盟电子商务指令》则对网上经营者的信息披露义务规定的比较详尽。根据实际情况，我国应建立一个完整体系的信息披露制度。

（2）“犹豫期”制度

所谓的“犹豫期”，指的是在格式条款订入合同时，格式条款相对人有权在接受格式条款后的一定时期内，享有无条件解除格式条款的权利。实践中，许多国家或地区的立法都体现了“犹豫期”制度，如美国在1999年《统一计算机信息交易法》中规定：如果商家没有履行为消费者提供审查格式条款机会的义务时，即使消费者已经订立了合同，如果其在获得审查机会后对该合同不同意时，则仍可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失。不过美国的立法宗旨是尽量促成当事人订立网上购物格式条款，所以当卖家没有向消费者及时的提示审查交易条款时，该条款并不因此一律归于无效。消费者可以在此情况下做出选择，事后追认或解除合同。由此看来，“犹豫期”制度可以让卖家更好地履行信息披露义务，并且可以确保消费者知悉格式条款。在我国《格式条款规制法》的制定中，应借鉴国外这个制度。

（3)异常条款制度

异常条款制度又称惊讶条款或不寻常条款，指依交易的正常情形，显非合同相对人所能预见的格式条款，如卖方在其提供的格式条款中规定 “本公司不保证买方可以无障碍地获得标的物的所有权”。笔者认为，异常条款分为免责条款和限制权力条款两类。在网上交易的过程中，往往消费者一点击就以为着接受合同的全部内容。在卖家没有提请消费者注意这些异常条款的情况下，消费者的权利会在无形中受到损害。美国《统一商法典》（草案）规定，对于这类非购物人所能预见的异常条款，即使购物人有机会审查阅读其内容与合同格式，除了对该条款明示同意以外，否则不能产生法律效力。

（4）诉权规定

首先，在举证责任的分配上，应该由处于强势地位的卖方来承担证明其是否通过合理的方式让消费者了解条款的内容以及是否对条款做出了必要的说明。其次，在法院的管辖权方面，可以借鉴《布鲁塞尔规制》。该规则所确立的新的消费者合同司法管辖制度，在遵循传统的被告住所地管辖的基础上，增加了有关消费者合同纠纷管辖的特殊规则。由于网上交易可能不单纯是跨地区的，还可能是跨国家的，“原告就被告”的原则不利于消费者向卖家主张权利。同时由于网上交易所涉金额不大，过高的诉讼成本会阻止消费者主张自己的合法权益。加重卖家在诉讼过程中的相关义务也可以对其合理的履行合同的相关义务进行督促。

3.2 加强各部门监管

在我国，主要是行政部门，即工商部门以及质量监管部门对网上购物合同的订立、履行和解除这一系列过程进行监管。并且我国现行法律对行政监管有相关规定。我国《保险法》第107条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批……”“其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”虽然我国对于格式条款没有制定专门的行政法规，但是很多地方性法规还是做出了前瞻性规定。江西省制定了《江西省格式条款监督办法》，其中不仅规定了工商部门对格式条款依法实行监管，对侵犯消费者权利的行为进行处理的职责，而且在后文规定了旅游合同、经纪合同等八类含有格式条款的合同应当在工商行政管理部门进行备案。与此同时，该法规还规定了违反此类义务应当承担的法律责任。从世界范围的立法层面来看，行政机关对格式合同条款的规范只属事前审查，由于行政机关并非合同的交易主体，因此其行为并不产生绝对的约束力。即便是经过行政机关核准的格式条款，也不能保证双方的权利是同等受到法律保护的。对于该条款是否合法是由司法机关进行审查的。法院在审理过程中发现此类不当的格式条款仍可以宣告合同该部分无效。因此，行政机关单纯的通过事前审查来规范格式条款是远不能满足现实的需求的。因此，应该采用事前审查和事后审查的双管齐下的模式。在事前审查方面，行政机关可以通过征求社会各方人士的建议，使之能够兼顾消费者与商家的利益，拟定一个网上购物格式合同示范文本，引导各网上经营者格式条款的制定。在对格式条款审查完毕后，要同时在行政机关予以备案，以便日后审阅。在事后审查方面，强调行政机关依法行使职权，对于广大消费者所反映的典型不合理的网上购物格式条款进行核实，责令限期改正，对于情况严重的，应该严格取缔。

另外，民间团体对不当的格式条款进行规制的能力也不容小视。民间团体的规制是指由商业行会组织及消费者协会等民间组织对格式条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制不公平条款的规制方法。例如，中国消费者协会每年都开展“不平等格式条款点评”活动，在全国范围内开展“霸王条款”的有奖征集。通过此种方式曝光那些侵犯消费者合法权益的商家，从而在道德舆论方面对那些商家造成压力，促使他们依法依约履行相关义务。

3.3 扩大网上购物格式条款侵权的救济渠道

鉴于网上消费者的合法权利无法得到有效保障的实际情况，有必要采取措施扩大网上购物格式条款侵权的救济渠道。首先，我国可以借鉴美国的虚拟治安法官制度，引入争议在线解决方式。争议在线解决,意味着争议解决的全部或主要程序都在互联网上进行。具体就是,从争议解决程序的发起到进行裁决,以及有关费用的支付都通过网络技术一步式实现,当事人之间及当事人与争议解决机构之间不进行面对面的会面。采用此种方式需要有关司法权威部门设置一个裁决机构。当网上购物交易双方因为格式条款引起争议时，消费者可以向该机构提起争议解决申请书，由该机构对争议的格式合同条款进行相关调查并作出权威的解释。这种争议解决方式不仅方便有效,而且还有利于隐私的保护。这样,只要在合同上事先约定好争议在线解决,矛盾发生时就可以又快又好地得到解决,绕开了繁琐的法院诉讼程序。其次，各地工商局应该设立一个分支机构，建立专门的在线投诉网站。当消费者对侵犯权利的格式条款在网站上投诉时，投诉资料会被自动转发到相应的商家所在地的分支机构，由该机构代表消费者与商家进行协商要求商家对该条款进行改正。对于不改正的商家则在网上进行公布。另外，鉴于消费者在合法权益受到侵害时难以进行调查取证，因此应该从证据的获取,证据的分析和证据鉴定三个方面对商家和有关部门进行规范和限制。最后.对网络隐私侵权采取无过错责任。网络隐私侵权具有隐秘性和专业性的特点。同时由于网上购物合同的签订和意思表示都是通过互联网进行的,一般用户很难举证,用户也很难判断软件运营商是否主观有过错,举证责任倒置和无过错原则才能真正保障消费者的合法权益。

4 结论

网上购物格式条款是一把双刃剑。我们在享受它所带来的交易便利的同时也要正视它引起的社会问题。只有重视网上购物格式条款的问题并积极地解决才能让它更好的服务消费者。综合上述的解决方式，建立一个对格式条款有效制约机制是网络购物的发展趋势，完善立法是最根本也是最有效的规制方式，它确定了评判格式条款的基本法律规则和途径，即是指导商家制定格式条款的标准又是进行行政规制和司法规制的源泉。加强各部门监管是维持网上交易良好环境的必然措施，行政机关对违法行为进行相应的处罚可以促使商家更好的规范自己的行为。而扩大网上购物格式条款侵权的救济渠道则是消费者购物的坚强后盾，使消费者对新兴的购物模式不再恐惧。只有把这三种方式结合起来才能对网上购物格式条款进行真正有效的规制，为消费者创造一片放心、安全购物的蓝天。

[1]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：7-322.

[2]参见 http://www.taobao.com，2012.3.1.

[3]张继东.电子商务法[M].北京：机械工业出版社，2011:171.

[4]张楚.电子商务法教程[M].第二版，北京：清华大学出版社，2011:213.

[5]廖勇.对电子格式合同的法律规制[J].法学杂志.2006(1):135.

[6]刘期安.网上购物格式条款的问题与探讨[J].商业研究.373，2008:129-130.

[7]王利明.电子商务法研究[M].北京：中国法制出版社，2003:609.

[8]邓璨.网上购物格式条款研究[D].上海：华东政法学院.2006:51.

[9]江华,陶娟.网上购物格式条款法律问题研究[J].宁波广播电视大学学报.2004(3):49.

[10]刘柳豆.电子商务格式合同的法律规制[J].重庆邮电大学学报.2011(3):50-51.

On the Problems and Countermeasures of Online Shopping Standard Contract Clauses

Zeng Qihui
(Schoool of Humanities and Social Sciences of Beijing Jiaotong University Beijing 100044)

People's life has a great change with the development of internet.A new style of shopping,on-line shopping has been accepted by more and more people.But on-line shopping has its drawbacks.Different from traditional contract,econtract has its own characters in the conclusion,establishment and performance of a contract.This paper focuses on the emerging problems of concluding an on-line shopping contract.Because of its convenience,Standard contract clauses are widely adopted.Every coin has two sides.It also brings troubles.The paper aimed at analyzing the problem of standard contract clauses and giving some solving methods,in order to make online shopping vigorous in right environment.

On-line shopping;standard contract clauses;problem solving method

D913.99

A

1008-3537（2012）03-0069-04

2012-06-12

曾琪惠，女，北京交通大学人文社科学院教师，研究方向：经济法。

熊江鹏

校 对：里 仁