实际施工人的界定与适用

□ 徐秀月

实际施工人的界定与适用

□ 徐秀月

在建设工程施工合同履行过程中，会出现分包人、转包人、项目经理、内部承包人等，当这些人的利益得不到保障时，他们往往以实际施工人的身份提起诉讼，要求发包人或者总承包人支付工程款。或者在承包人与发包人之间的建设工程施工合同纠纷中，以有独立请求权的第三人身份主张工程款应归其所有。本文中，笔者认为在审判实践中，人民法院应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，正确界定其法律地位，严格掌握其适用条件。

实际施工人 适用限制 附条件突破 边缘化实际施工人

在房地产业市场低迷的当下，建筑业市场也迎来了冰冻期。而早前房地产市场火爆期间，建筑业中出现的垫资施工、挂靠施工等情况，也因市场原因而矛盾凸现。近年来，法院受理的建筑施工合同纠纷案件也呈上升势态。在这些案件中，如何界定和适用建筑施工合同案件中的“实际施工人”成为审判的关键。

一、实际施工人的概念及相关法律规定

《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。而该表述的第一次出现，就在于《建设工程解释》。《建设工程解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的……”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

从上述的法条文义表述中可以看出，实际施工人其出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包、没有资质而借用有资质的企业承包等无效情形。故而，实际施工人是指无效合同中实际承担了施工义务的单位或者个人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。在民事诉讼中，使用了“实际施工人”的概念本身，也就是意味着其参与签订的合同无效。实际施工人是无效合同中的当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

二、工程项目管理人、内部承包人与实际施工人的区别与界定

笔者认为，区分与界定工程项目管理人、内部承办人及实际施工人主要有以下几点：

（一）从隶属关系上看，工程项目管理人、内部承包人应当是承包单位的下属分支机构、在职职工或者为完成某项工作任务而存在劳务聘用的人，双方存在劳动关系或劳务关系居多。实际施工人则多为与承包人之间之前不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。

（二）从对外履职上看，工程项目管理人、内部承包人在履行工作任务期间，均以承包人的名义对外施行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料等。

（三）从合同效力上看，工程项目管理人、内部承包人与承包人之间虽订有承包或者其他类似承包的协议，但其属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属于有效合同，跟施工人是否有施工资质无关。而实际施工人与承包人之间其合同是基于承包人转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、形成法规强制性规定的违法行为而确立的合同关系，多属无效合同。

（四）从履行过程上看，工程项目管理人、内部承包人其在施工过程中大量需要的资金、技术、设备、人力等，是依仗了承包人的支持，无需另行为工程施工负担直接费用等支出；而实际施工人则在履行施工合同中，对于资金、技术、设备、人力等，均由其自行负担。

（五）从法律后果上看，工程项目管理人、内部承包人在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，工程项目管理人与内部承包人仅可就与承包人之间的合同约定，主张其权利，而不能以自己的名义向发包人或者其他关联人员主张建筑施工合同约定的权利义务，而实际施工人则不然，其可根据《建设工程解释》第二十六条的规定，以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

三、合同相对性原则的附条件突破

《民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系……”故而，债权的基础就是合同的相对性，而物权的基础则是物的对世权、绝对权。准许当事人突破合同相对性原则向不具有合同关系的当事人主张权利不符合既定法理。但鉴于在建筑施工合同履行过程中存在的特殊性，如不大胆突破，则严重影响了诸多农民工的合法权益。最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问中关于记者询问《建设工程解释》第二十六条第二款规定是否存在突破合同相对性的问题及做出这样的规定是否会损害发包人利益等问题时解答：《建设工程解释》第二十六条第二款规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼 。

笔者认为，《建设工程解释》第二十六条第二款规定的准许实际施工人突破合同相对性原则，是附条件的突破，在实践适用过程中，应当严肃其适用条件，主要有：（一）主体限制，实际施工人以原告身份提起诉讼，其原则上应当是承包合同与下手所有转包合同均为无效的合同当事人，同时，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”的规定，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资等）两类。作为实际施工人，其最起码应当是工程直接费的承受人，否则，无支出则无主张。（二）提起限制，实际施工人不是在任何情况下都可以以自己的名义提起诉讼的，只有在合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，方可为之。（三）杜绝恶意诉讼，在审判实践中，存在以实际施工人名义提起诉讼，在诉讼中虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，企图通过恶意诉讼索取不正当利益的行为，该行为严重损害了发包人的合法权益。为此，审查此类案件，应当审视实际施工人是否已穷尽其他一切救济途径，合同相对人是否具备支付工程款的能力等。

四、“边缘化实际施工人”的合同相对性突破

在目前的建筑业市场中，除了实际施工人外，还存在着形态各异的挂靠施工、内部承包施工、项目负责施工等纠纷，如何保障这群不能隶属于实际施工人的施工人权利问题，也是目前审理建设施工合同纠纷案件中面临的突出问题。对于这类人群，笔者拟称其为“边缘化实际施工人”，这是笔者为区分真正实际施工人而创设的。所谓“边缘化实际施工人”指的是（一）不具备建筑施工企业资质但与工程承包人签订了诸如挂靠、内部承包、项目负责等合同的单位和个人（独立核算的分支机构或不领取固定工资的在职职工）；（二）独立承担了原材料购买及人工工资等直接费用，并独立完成工程整体施工；（三）在与发包方往来之间的文件、联系单上署名，并参与工程竣工验收等会议；（四）挂靠等合同不属于《建设工程解释》第一条、第四条规定的无效合同，但与承包人之间的合同对于结算问题约定不明或者约定以工程款总量比例支付管理费等。根据现行法律规定及司法解释，这类施工人不属于《建设工程解释》中设定的“实际施工人”范畴，对于其支出的直接费等工程款不能按照《建设工程解释》第二十六条的规定提起以发包人在内为被告的诉讼。但是，实践中，往往同样出现承包人在发包人先前支付的工程款中已经足额提取了管理费，故怠于与发包人进行工程款结算；或者合同相对人（承包人）出现了破产、下落不明或资信状况严重恶化等情况。在这类案件处理中，笔者认为，法院应当引导此类“边缘化实际施工人”按照内部合同纠纷的方式，与承包人之间进行结算，并要求承包人承担支付义务。但有证据证明承包人的确存在无故推诿结算或破产、下落不明或资信状况严重恶化等情况的，可以准许当事人适用《建设工程解释》关于“实际施工人”的相应规定，提起诉讼。

作者徐秀月，女，浙江省临海市人民法院民庭副庭长（台州 317000）。

责任编辑：孙艳兰