《民事诉讼法》的修改给鉴定管理提出的新问题

赵杰

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210097）

《民事诉讼法》的修改已经尘埃落定，今年1月1日起正式生效。本次修改中关于司法鉴定的内容有许多亮点，尤其是鉴定意见的质证和采信。然而法律的制定并不意味着改革的完成，只是为改革确定了基调，法律的实施不仅需要执法者对法律精神的领悟以及忠实的执行，还需要科学配套的管理制度予以支撑。本次民诉法修改与以往不同的是，司法鉴定管理的改革已经先行一步，全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），司法部颁布的《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定人管理办法》三部法律法规共同构成了司法鉴定管理的配套制度。由于鉴定管理制度改革在先，上述法规与本次修改有5～7年的时差，尽管有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》作铺垫，保证这些法规的制定在当时具有前瞻性，也不可能完全包容民诉法改革的设想。用当下这些法规来保障民诉法修改后的内容，在相关的问题上必然存在着粗疏和欠缺。由于刑事诉讼中鉴定依旧维持职权鉴定的现状，上述的鉴定管理制度更多的是在民事诉讼领域发挥作用，如果鉴定管理制度不能与法律保持一致，不仅无法履行对诉讼法实施的保障功能，甚至可能成为制肘。

1 举证的时效与鉴定期限问题

在程序正义与实体正义的博弈中，本次修改终于正视举证的时效问题。《民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，并通过一系列严格至当事人失权的措施来予以保障，旨在通过时效的规定督促当事双方积极举证，防止一方从拖延诉讼中获益。

司法鉴定过程可能会被委托方有意无意的拖延，以期达到拖延审限的目的。至于恶意拖延者，司法鉴定的各个阶段都会被其加以利用：委托阶段，鉴定项目就不停变更和不停追加；受理阶段，始终不能按时配合鉴定机构进行取样或检查，或不停增补新的材料，而每增补一次法庭就需要先行开庭质证才能提交；交款阶段，由于鉴定机构通常是交足全款后才开展鉴定，拖交费用或分期付费又成为拖延的手段之一；更有甚者，鉴定报告还未发出当事人就已经开始了各种投诉。笔者所在鉴定机构就曾遇到几起法院委托后由于当事人的恶意拖延，年余时间还没能将鉴定做完的案件。虽然鉴定管理制度中有受理委托和完成鉴定的期限规定，但那是用来约束鉴定机构和鉴定人的，对于恶意拖延行为并没有考虑其中，由于没有处理依据，鉴定机构明知当事人故意所为，也只能尽力督促、告知法院。

按照民诉法的规定，举证期限由“法院根据当事人的主张及案件审理情况来确定当事人应当提供的证据及期限”。这对审理状况而言，让法院来确认没有难度，但对于鉴定，由于情况相对复杂，鉴定的流程是由鉴定机构来掌控，鉴定中的要求也是鉴定机构提出，提出的事项有的是申请方负责，有的则是被申请方负责，法院在无法判定的情况下自然不能对时限做出规定，而且完全由法院来规定时限又会给鉴定机构带来被动。因此，要落实举证时效的规定，鉴定管理中，不仅要有对鉴定机构审查、受理、鉴定的期限要求，同时也应当对当事人配合期限有明确的规定，以及超过期限的处理方式，例如鉴定机构可以退案或告知法院裁定失权等，这同样也能防止鉴定机构参与拖延或对拖延行为的不作为，真正能协助法院将举证时限的规定落到实处。

2 重新鉴定的委托管理

2.1 重新鉴定的法律修订

重复鉴定和多头鉴定一直是困扰民事诉讼的难题，虽然学者与实务界专家从不同的角度探讨，试图减少乃至消除这一现象，但见效甚微。本次《民事诉讼法》的修改虽然采纳了目前被广泛认可的做法，即加大对鉴定意见的质证力度，但对重新鉴定启动条件的修改似乎还有所保留，不仅没有对重新鉴定的启动条件做进一步细化，连《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中第二十七第和第二十八条关于重新鉴定启动的五项条件均未采用。经过10年的运行，这五项条件并没有发挥出期待的功能，或许某种意义上不幸成为拖延诉讼的借口，甚至是剥夺当事人主张重新鉴定权利的合法理由。

重新鉴定本意是对鉴定意见可能出现的错误采取的防范和救济手段，毕竟正确解读事物的属性来还原事实真相是一个复杂的过程，而我国现阶段的科学技术并没有达到理想境地，况且还有人为的干扰因素，鉴定意见出现错误也是必然。正是鉴于申请重新鉴定的原因复杂，法律不再通过简单的罗列条件决定这一重大事项，而是将重新鉴定的裁量权再度放回到审判者手中，这种安排也完全尊重证明规则，当诉讼双方都完成自己的证明义务而案件依旧处于真伪不明状态时，审判者有权决定下一步去向。

2.2 鉴定管理对重新鉴定的责任

重新鉴定的改革似乎回到了原点，这固然折射出程序在解决实体问题上的某种无奈，说明重新鉴定不是依靠简单立法就能解决的疑难问题。但鉴定管理者同时也应当反思，作为配套制度的鉴定管理在重新鉴定问题上是否尽了保障义务，能否让重新鉴定截止在第二次而不是多次。从法理上说，鉴定启动权并不是鉴定管理的范畴，这并不意味鉴定管理就不能有效控制重新鉴定的启动，“从鉴定基础工作和鉴定实施环节方面加强严密的管理，是有效控制重新鉴定的一道重要出口”[1]。目前《司法鉴定程序通则》关于重新鉴定的条款，主要目的也是通过对受理条件的限制来控制重新鉴定的委托。将鉴定程序通则中关于重新鉴定委托条件与证据规定中的重新鉴定条件相比较，不难看出基本是由证据规定中的条件脱胎而来，当法律不再保留这些约束条件后，程序通则应当参照法律制定更为完善的保障条款。

2.3 对重新鉴定管理的反思

客观地说，现有的程序通则对重新鉴定管理还是非常重视，也制定了相应的条款，只是管理的核心要素没有把握好。民事诉讼中司法鉴定应当是被启动的行为模式，作为法律服务机构，宗旨是满足法律适用过程发生的需求，而不是审查对方消极的动机，只要是法律不禁止，鉴定机构就不具有审查委托方委托理由的权力，所以重新鉴定启动条件的制定就没有积极管理的意义，况且本次修改已经明确规定是否重新鉴定由法院决定，鉴定机构对重新鉴定理由的审查就更显得多余。相反，程序通则最有价值的是第三十条关于“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质应当高于原委托的司法鉴定机构”的规定。遗憾的是很多人将这条误读为鉴定机构既然没有等级之分，自然也不存在资质的高低，于是，不审查鉴定机构条件是否适宜重新鉴定，法院委托，机构也照单全收，结果可想而知，这也是重新鉴定演变成重复鉴定的重要因素。其实资质的含义是复合体，包含公信力、技术能力及规范管理等多个要素[2]，严格按照这一规定适用，将会有效地减少重新鉴定的失误。只是这一条制定得过于简洁，没有融入到操作流程中，执行起来有分歧，所以对这条规定的细化完善很有必要。

2.4 对完善重新鉴定程序管理的基本设想

完善重新鉴定的管理，关键在于掌控四个环节。首先，受理环节必须材料齐全。重新鉴定委托方应当明示，同时必须提供首次鉴定的报告，以及当事人申请重新鉴定的理由，如果经过质证，还应当提供质证的记录。其次，审核环节应当有评估机制，鉴定机构应当组织专业人员对委托进行审核评估。一方面审查鉴定材料是否齐备，是否达到重新鉴定的标准，另一方面审查首次鉴定使用的方法和设备，以及鉴定人员能力水准，评估出本机构是否适宜承接。再次，鉴定环节做好标准掌控。鉴定所使用的方法、技术和设备在精度等级上不得低于首次鉴定，鉴定人员的数量和资历不得低于首次。最后，结论明确。在意见环节中，重新鉴定应当给予明确的结论，并详细阐述依据，不宜出倾向性意见。

3 鉴定人出庭的管理

鉴定人出庭与鉴定意见效力挂钩是本次法律修改的亮点，可以说从根本上解决鉴定意见质证虚化的问题。由于民诉法规定对鉴定人拒不出庭，其鉴定意见不得作为定案根据，且退回鉴定费用，显然是将部分管理职责交由司法鉴定管理机关担当，三部鉴定管理的法律法规是处罚的依据。就目前现有法规来看，用于指导管理至少有以下几个问题还存在争议：

3.1 拒不出庭作证行为的认定

确认鉴定人拒绝出庭作证是处罚的前提，所以对拒不出庭的构成应当有统一的认定标准。遗憾的是三部法规没有一个进行解释，这就让认定因缺乏可参照的依据从而变得具有不确定性，也使得处罚难以为继。笔者认为，对拒绝出庭重在追究主观上的故意，可以是明示的拒绝，也可以是消极不作为的拒绝，包括这样一种特殊形态：若鉴定人到庭，但拒绝回答任何问题，笔者认为也应视作违规，因为出庭的目的不是验明正身，而是接受质证，说明与鉴定相关的问题，如果拒绝回答问题，等同于拒绝作证。建议对拒不出庭的认定从以下三个方面审查：一是鉴定人是否收到法院正式的出庭通知；二是是否存在不出庭的客观因素；三是不出庭的理由是否具有合理性。

3.2 免责条款

不出庭有可能存在多种原因，鉴定机构、鉴定人、法院以及当事人都可能成为原因之一，所以不能简单归责，应当给予鉴定机构和鉴定人抗辩权利。《司法鉴定人管理办法》中也明确承认“法定事由”的免责规定，只是对“法定事由”缺乏具体的规定。对于免责的理由，笔者认为可以分成不能出庭的绝对理由和相对理由。绝对理由可以为法律上通行的免责要素，如不可抗力、意外事件等因素。只要存在上述客观因素就可以成为当然的免责事由。而相对理由就需要确认鉴定机构或鉴定人提出的抗辩理由是否成立，依照法律通行的“无过错则无责任”追责原则，审查的标准应当是判断鉴定人或机构是否存在过错，如果明确是他人的过错，当然不能由鉴定人担责。只是在司法实践中关于过错的标准也存在争议，例如，鉴定人是否可以收不到出庭费或差旅费为由拒绝出庭？所以说相对理由还需要司法鉴定管理者认真思考，毕竟对鉴定人及机构的处罚是非常严肃的事件，必须慎重。

3.3 对鉴定机构和鉴定人的处罚原则

目前对鉴定机构和鉴定人处罚的依据主要来自《决定》第十三条：鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（三）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；仅对鉴定人处罚的依据是《鉴定人登记管理办法》第三十条：司法鉴定人有下列情形之一的，由省级司法行政机关给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（四）经人民法院依法通知，非法定事由拒绝出庭作证的。

鉴定机构和鉴定人之间责任分配应当遵循过错者担责原则，共同过错则根据过错与结果之间的因果关系分担责任的大小。鉴定人和机构之间有时可以明确划分，例如机构尽到了通知和联络的义务，仅仅是鉴定人自己拒绝出庭，机构固然有管理不善的责任，但处罚还是由鉴定人承担更为合理；有时却难以区分，在过错不明的情况下，应当如何承担？程序通则第十条规定：“司法鉴定机构应当加强对司法鉴定人进行司法鉴定活动的管理和监督。司法鉴定人有违反本通则或者所属司法鉴定机构管理规定行为的，司法鉴定机构应当予以纠正。”由此可见，机构是管理者，对外承担责任，对内负责管理，难以举证确属鉴定人独立过错情况下，当然由对外承担责任的机构承受，也就是直接处罚鉴定机构，这也是《决定》在处罚规定中没有明确划分本条应当是由鉴定机构还是鉴定人担当的原因。

4 具有专门知识的人出庭质证的问题

本次修改对鉴定意见质证加强之处在于允许一方聘请有专门知识的人出庭对鉴定意见质证。其实这项规定并非创新，2002年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》中就提出可以聘请专门人员参与质证，通常将其称为专家辅助人，本次修改算是接受了民事诉讼的证据改革。在民事诉讼中，辩方要推翻鉴定意见不利的指控，一是当庭指出鉴定意见的错误；二是依据不同的鉴定意见书。由于鉴定材料的缘故，很多案件当事人无法通过自行鉴定获得不同意见。通过庭审质证找出问题来推翻鉴定几乎是唯一出路。以往都是律师亲自质证，由于缺乏专业知识，鉴定意见的专业难度几乎是不可逾越的壁垒，质证根本触及不到问题的核心，专家参与无疑让质证有了实质意义。如何请到适格的专家，这是个难题，不仅要行业专家，而且说话的分量足以影响法官，职权鉴定机构的鉴定人不可能被邀请成为质询的专家，社会鉴定机构的鉴定人无疑是最佳人选。

问题一，当鉴定人作为专门知识的人参加质证，其身份是专家质证人还是鉴定人？换言之，鉴定人作为专家质证人参与质证应当接受什么样的管理。如果是专家质证人，现行的法律制度是针对鉴定人在从事鉴定业务时所制定的，对专家质证人不产生效力，如果硬要参照目前三部配套法律法规进行管理，无疑是承认专家证人等于鉴定人。

问题二，鉴定人作为专家出庭是否属于鉴定业务范畴，如果是机构受理，机构是否超越业务范畴承揽业务，如果鉴定人未经机构许可作为专家出庭是否可以以私接鉴定业务进行处罚？如果非认同为鉴定业务当然无需照此进行管理。

问题三，如果鉴定人作为专家遭到当事人的投诉或法院要求管理的法律建议书，司法行政管理机构该如何作答。简单地禁止鉴定人作为专家质证人于法无依，也不利于实现民诉法改革目标的实现。放任同样存在弊端[3]，现实管理确实还有需要厘清的问题。

5 电子数据的鉴定管理

本次修改增添了一个新的证据种类——电子数据，与视听资料并行。在此之前法学界关于电子证据的争端和谏言就一直没有断过，随着计算机的普及，电子信息已经在逐步替代传统的文件传递方式，电子数据也就日益凸显其重要性。但是关于电子数据的法律地位及其如何适用在法律上依旧是空白，而且关于电子数据的建议称谓也是多种，有电子证据、电子信息证据和计算机证据等等，本次规定算是将争端尘埃落定。

电子数据证据本身就是一个复杂的综合体，电子数据是其本质，但表现出来的形式却是多种多样，可以是文本，也可以是图像或特定的符号。正是因为从本质到表现形式有一个传递或转换过程，这个过程可以通过人为的改变使形式脱离本质，以虚假的形式表现出来，当然也有可能因机器的缘故而失真，一旦发生争议，就需要专家把关审核其真伪。由此可以预见电子数据鉴定必然是鉴定管理面临的新问题。既然是全新的管理，至少将以下几个可能让管理陷入纠结的问题予以解决：

5.1 电子数据鉴定范围的问题

究竟是电子数据鉴定还是电子数据类鉴定？正如法医类鉴定是包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定的集合体。在鉴定资质的审批上，是给予一个通行的电子数据鉴定资质，还是分类审批。就笔者对电子数据的了解，当前的计算机专家也只是计算机某一领域应用专家，对于陌生领域的电子数据虽然比普通人具有较高的学习理解能力，但不等于称得起专家的称号，分类管理更能保证鉴定的专业权威性。但如何分类，是按照研究领域还是按照电子数据的表现形态？以视听资料鉴定资质为例，视听资料本身就是由图像与声音两部分构成，应当为两种资质，但在鉴定资质上并没有划分是因为仅从形态上划分缺乏科学性。对于电子数据鉴定，建议在管理的初期，在没有科学的划分依据之前，还是给予通行的资质，正如前面法医类的划分，也是随着各学科不断独立完善才予以区分的。

5.2 电子数据与视听资料的关系

视听资料鉴定已纳入鉴定管理的范畴，众所周知，视听资料大部分是以电子数据形式存在，对视听资料的鉴定，有时是对其表现形态进行鉴定，如数码图像是否拼接处理鉴定，可以通过人物动作、光线变化以及透视原理等方面进行审查；而有的鉴定项目就要对其本质的电子数据构成进行审查，如对录音信号的检查。明确地说，视听资料与电子数据存在交叉重叠部分，是否这部分内容鉴定必须要有电子数据鉴定资质？还是拥有视听资料鉴定资质的人当然拥有这部分内容的电子数据鉴定资质。电子数据已出现在民诉法中，随着电子产品在社会交往中比重的加大，诉讼对电子数据鉴定需求的迫切不会亚于其他常规鉴定项目，如何划分应是当前鉴定管理部门急需思考的问题。

5.3 电子数据与计算机鉴定的关系

人们通常认为电子数据外延要远大于计算机。在某些地方已经开始尝试将“三大类”以外的项目纳入到鉴定管理的范围，计算机鉴定就是其中一项。还有部分知识产权项目也是表现为电子数据形式，是用电子数据鉴定的称谓直接替换掉这些鉴定，还是重新细致分类？科学的分类是科学管理的前提，如果没有清晰的标准，势必使鉴定管理陷入混乱。

如上文所述，电子数据是个复杂的综合体，对其分类应当有严格的标准和合理的出发点，特别是部分电子证据已经进入到传统“三大类”鉴定项目的序列中，鉴定资质很可能成为新的焦点问题。建议对电子数据的分类在依据电子数据自身特点同时，考虑诉讼证明的需要和兼顾鉴定分类的传统，尽可能与现在已有的鉴定分类管理制度衔接起来，既减少冲突，又能很快服务于诉讼。

[1]邹明理.重新鉴定增多的原因及对策[J].证据科学，2012，20（1）：5-12.

[2]霍宪丹.规范重新鉴定条件 保障司法鉴定质量——对《司法鉴定程序通则》关于重新鉴定规定的解读[J].中国司法，2007，（12）：82-86.

[3]邹明理.深化司法鉴定“三化”管理措施研究[J].中国司法，2012，（4）：95-99.