网络背景下涉毒违法犯罪实务问题研究*

谭和平 吴加明

（衡阳师范学院，湖南衡阳421002；上海市浦东新区人民检察院，上海200135）

网络背景下涉毒违法犯罪实务问题研究*

谭和平 吴加明

（衡阳师范学院，湖南衡阳421002；上海市浦东新区人民检察院，上海200135）

网络背景下涉毒违法犯罪呈现诸多新问题，如利用网络工具贩卖毒品，利用视频聊天室组织吸毒等，其影响范围之广、社会危害性之大已远非传统涉毒违法犯罪所能企及。现有法律框架下，可通过事实推定加强对为网络涉毒违法犯罪提供帮助的第三方平台的打击，同时扩张解释容留吸毒罪以规制利用网络聊天室组织吸毒行为。长远来看，亟需参考网络赌博、网络传播淫秽物品的司法解释出台相关规定或由最高司法机关公布典型案例，明确利用网络贩卖毒品相关人员的共同刑事责任，明晰利用网络引诱或强迫他人吸毒、传授制毒方法等行为的定罪与量刑。同时刑法应增设聚众吸毒罪、传播毒品信息罪，对利用网络从事违法犯罪者可增设“一定时间或终生禁用计算机网络”的资格刑。

网络；吸毒；贩毒；违法犯罪

中国互联网络信息中心公布，截至2011年10月，中国网民规模预计为5.01亿人，互联网普及率为37.4%，互联网成为我们日常生活中不可缺少的部分。作为人类社会最具创造力的发明，网络自其诞生以来就以惊人的速度不断发展壮大。互联网由虚拟性到现实性的过渡、由单纯的信息媒介向生活平台的转变，1使网络空间与人类社会生活密不可分。然而，任何事物都有两面性，伴随网络迅速发展的是日益严重的网络犯罪，包括涉毒违法犯罪。

一、网络背景下涉毒违法犯罪的新情况及其危害性

本文所指称的网络涉毒违法犯罪，2是指利用互联网从事与毒品相关的违法犯罪活动，如利用网络贩卖毒品、利用聊天室有组织地吸毒等行为。在网络背景下，制造、贩卖毒品，容留他人吸毒，引诱、强迫他人吸毒等传统涉毒违法犯罪呈现出截然不同的表现形式。

2011年10月，公安部指挥全国公安机关开展统一行动，破获“8·31”特大网络吸贩毒案，查获涉毒违法犯罪嫌疑人员12125名，破获制贩毒案件496起，打掉制贩毒团伙

144个、吸毒窝点340个、制毒工厂（点）22个，缴获毒品308.3千克。该案是全国首例利用互联网视频交友平台进行涉毒违法犯罪活动的新类型毒品案件，涉及全国31个省、自治区、直辖市。本案中，涉案人员利用互联网视频聊天网站进行吸毒、贩毒等活动，涉毒人员除网上进行毒品交易外，还开设“房间”作为隐蔽，“房主”设置了访问权限，加入房间必须经过熟人引荐，并且需要通过视频表演吸毒行为进行“认证”后才能进入。大量吸毒人员在网站设立的虚拟“十人房”、“百人房”内从事吸毒活动，表演吸毒行为，交流吸毒感受。3除此之外，实践中还出现了诸多新情况，如：通过网络购物平台，以保健品等为名贩卖毒品或其他制毒原料；4利用互联网学习制毒技艺、订购制毒原料，制造毒品并通过网络出售；5利用互联网组织策划、通信联络和指挥毒品犯罪等等。

传统的涉毒违法犯罪危害性已经十分严重，而网络的聚集效应和便捷性，使网络涉毒违法犯罪的危害性在传统犯罪基础上呈“几何级”增长，其表现为：犯罪总量激增、犯罪人数急剧扩张，犯罪的破坏性力量骤增，其社会危害性已经远远超出现实社会中涉毒违法犯罪所能达到的程度。

从客观上说，其危害性表现在以下几点。其一，网络的超时空性使涉毒违法犯罪不再受制于时间和地点，使其有无限延展的可能性，违法犯罪行为可以无限复制、放大。如现实社会中，容留他人吸毒、聚众吸毒局限于一定地域和人员，其参加人数和毒品数量都十分有限，因此社会危害性相对较小。然而，借助网络视频聊天室进行吸毒表演、组织吸毒，却可以打破空间和地域的限制，使来自全国各地乃至全世界各地的数万人同时参加成为可能，几百人、甚至几千人共同在线的情况十分常见。尤其是大量的未成年人、在校学生加入其中，走上涉毒违法犯罪的道路，对家庭、社会造成的危害极其严重。其二，网络的便捷性使犯罪人之间关系被拉近，更利于协调一致地实施犯罪。犯罪成本越低，犯罪难度越小，其犯罪的积极性就越高。涉毒人员足不出户、轻点鼠标即可完成贩卖毒品等违法犯罪，或者不须抛头露面即可坐镇指挥各路人马，犯罪更容易得逞。其三，网络的匿名性和虚拟性为行为人逃避打击提供了最佳的掩饰，给司法机关发现并查处犯罪带来极大的障碍。此类涉毒违法犯罪往往难以被发现而长时间存在，发现后的调查取证等工作难度较之传统犯罪也更大。

从主观上讲，其危害性表现在以下两点。一方面，涉毒违法犯罪披着网络技术的神秘外衣，误导了公众的社会危害性认知。由于民众对网络技术存在一定程度的技术崇拜，导致其对利用网络从事违法犯罪的危害性认知不足，助长纵容了网络涉毒违法犯罪。基于网络产业的新颖性和技术性，公众对借助网络技术实施的犯罪危害性评价明显偏低，公众盲目地认为一切与网络技术相关的产业都是积极的、正面的，或者即使有一定危害也局限于网络空间中。公众出于对高技术产业发展潜力的认同，对犯罪行为的社会危害性评价降低甚至完全无视。6另一方面，由于长期浸淫于网络的主要是青少年，网络涉毒违法犯罪所营造的“犯罪亚文化”（如吸毒是前卫的、在网上表演交流吸毒是时尚的、制造毒品是有本事的等等）极易误导涉世未深、辨别能力较弱的青少年，使其价值观、人生观发生错位，进而走上涉毒违法犯罪或其他犯罪道路。

二、利用网络聊天室组织聚众吸毒行为之定性处罚

（一）网络吸贩毒中“聊天室主人”定性处罚争议

有观点认为，虚拟网络平台不能成为容留他人吸毒罪中的“场所”。容留吸毒的场所应该是客观的物理场地，如具有所有权的住宅、车辆、游艇，抑或临时取得使用权或支配权的宾馆、KTV包厢等。网络吸毒案中，吸毒者实际是在各自的场所进行，所谓吸毒的“房间”实际上是通过视频聚集到虚拟网络平台的镜像，并不存在吸毒人员聚集到某一场所吸毒的行为。若随意对“场所”进行扩大解释，将虚拟空间纳入“场所”的观点违反了罪刑法定原则。对此，现行刑法没有相应罪名，只能予以行政处罚。7也有观点认为，不能过于教条主义地强调“场所”的物理特征，只要是具有控制权、隐蔽性以及可以独立在该范围内进行活动三个特征，即可认定为刑法上的“场所”。网络聊天室具备上述三特征，可以作为容留吸毒的“场所”。8而从笔者掌握的司法实践资料看，尚未有相关将网络组织吸贩毒定性为容留吸毒的案例见诸报端。

（二）对容留吸毒罪作扩张解释以规制利用网络平台组织吸毒行为

传统意义上的容留吸毒、容留卖淫罪，一般是提供物理空间，如自己的房屋、汽车、租住宾馆等私密的场所，容留者对该场所具有控制权，也即场所的私密性和控制性。9笔者认为，现行法律框架下，对于利用网络聊天室组织表演吸毒、交流吸毒经验的“房主”，应当以容留吸毒定性处罚。

其一，利用网络空间组织众人吸毒行为侵害了毒品管制秩序，与传统的容留吸毒一样具有严重的社会危害性。利用网络聊天室组织众人进行吸毒表演、交流吸毒经验，极大推动了吸毒者交互式群体活动的进行，淡化了吸毒的危害性认识，甚至通过聊天室引诱、强迫他人吸毒，尤其是使大量的未成年人深陷其中，其社会危害性极大。鉴于网络的虚拟性和跨时空性，这种手法影响面更广、传播速度更快、查处更难，相较于传统容留吸毒犯罪，其社会危害性有过之而无不及。

其二，网络聊天室符合容留吸毒罪“场所”的本质特征，即私密性和控制性。其私密性是相对于聊天室以外的虚拟空间而言的，每个房间均设有密码，申请进入者必须表演一段吸毒视频证明身份，外人不能进入，也无法了解里面的状况，其事实上与外界处于隔绝状态。10至于房主对聊天室的控制权表现在：在网络平台上开设聊天室，首先需要向该平台提出申请，同时说明开设房间的目的、用途等，类似于现实中的建房审批，获得通过后房主就拥有了该房间的控制权，其可以根据自己意愿设置房间各项功能，如通过设置房间密码、批准他人加入房间、将他人踢出房间等形式控制该房间。

其三，该扩张解释是现行法律框架下，司法实践对网络涉毒违法犯罪新动向的能动回应。网络平台的介入导致传统犯罪的异化，严重冲击了传统刑法理论和规则，在立法尚未明确出台应对规则之前，司法者不应机械地执行罪刑法定原则，以法律没有规定为由轻易做出无罪定论，而应“心中充满正义、目光不断往返于事实与规范之间”，能动地解释现行法律，以弥合犯罪网络异化与传统法律规则之间的矛盾。纵观司法实务中对网络虚拟财产的认定、对网络赌博与网络组织淫秽表演等行为的认定，其后的相关判例或司法解释的出台肯定了上述探索。

综上所述，网络空间其实是现实社会关系的镜像，其承载了现实的社会关系，应当与传统的物理空间一样作为容留吸毒罪的“场所”。11

三、网络涉毒违法犯罪共犯作用大小转变及刑法应对

不论是利用聊天室组织吸贩毒，抑或利用网络购物平台完成毒品交易，还是在网上传授制毒方法、联络毒品犯罪人员，都离不开网络技术的支持，这是传统的涉毒违法犯罪得以呈几何型增长的根本原因。这其中既涉及明知他人从事毒品违法犯罪仍提供互联网的接入、服务器托管、网络空间存储、通讯传输通道、软件开发、技术维护等服务的单位或个人，也涉及为毒品交易提供资金结算的第三方支付平台，还包括完成毒品或制毒原料运输的快递、物流渠道。上述几个环节都是网络涉毒违法犯罪得以起始、发展直至顺利完成所必不可少的，这些帮助犯的作用不可忽视。

（一）传统犯罪背景下共犯分类及其主从犯关系

我国刑法理论中，传统的共同犯罪依据分工内容不同可以分为：组织犯，即组织、策划、领导他人实施犯罪的人；实行犯，即直接或通过他人实施构成要件所规定行为的人；教唆犯，即指引他人的犯罪意思，使他人产生犯罪决意的人；帮助犯，即明知他人实施犯罪，而予以提供帮助的人。12传统犯罪背景下，上述分工彼此界限较为清晰，也较容易区分。

另外，刑法第26条、第27和第28条，根据共犯者在共同犯罪中的作用大小将其分为主犯、从犯和胁从犯。

传统犯罪背景下，上述两种共同犯罪的分类有较为明确的区分标准与相互对应关系，如一般认为组织犯是犯罪的纠集、组织、策划和指导者，是主犯；而帮助犯是帮助他人实施犯罪的，一般是从犯。然而，这种对应关系在网络犯罪中出现了异化。

（二）网络背景下组织犯与帮助犯作用的转变及其对我国传统共犯理论的冲击

一方面，组织者即传统的主犯作用减小。传统犯罪中，组织犯是共同犯罪的核心，被组织者之所以愿意加入犯罪，很大程度上是因为与组织犯存在某种依附关系或信任关系。另外，共同犯罪得以顺利进行和完成，也有赖于组织者有效的沟通和协调。换言之，传统犯罪中组织者必须投入大量的人力、物力，以完成犯罪的纠集、策划。而网络犯罪中并非如此。诚如有观点指出：“由于网络信息交流通过的是虚拟的平台，多数情况下，组织犯在组织犯罪行为时从不暴露自己的真实身份。对于其他犯罪参与人而言，组织犯也只是一个虚拟的人物，其他参与人并不是由于服从组织犯的调配和领导而实施犯罪，组织犯更多的不过是提供了一个犯罪的契机，便可以成功地发动一次犯罪，这可能是网络空间中的共同犯罪的组织犯与传统空间中共同犯罪的组织犯的最大差别所在。”13

另一方面，帮助者所起的作用增大。犯罪分子将手伸向网络空间时，面对的首先是网络技术的阻碍，因此具有网络和计算机知识的技术人员成为犯罪得以完成不可或缺的一部分，甚至是最关键的一环。以利用网络贩卖毒品为例，如果没有网络技术的支持，以及后续物流配送、支付结算工具等配套帮助措施，此类贩毒行为根本无法开展，即使偶然得以完成，其与传统的贩毒行为无异，其传播速度、危害范围也无法迅速扩大。

综上所述，网络背景下的涉毒违法犯罪帮助犯已非传统意义上的从犯，而呈主犯化之势。“网络空间中的组织犯可能只是引发‘蝴蝶效应’的那一只蝴蝶，很难完全将‘德克萨斯州的一场龙卷风’的责任完全归咎于这只‘巴西轻拍翅膀的蝴蝶’；而网络空间中的帮助行为社会危害性已经远远超过实行行为，公开传播犯罪工具、对他人入侵行为提供技术帮助的行为的社会危害性，远远超出了利用其帮助所实施的犯罪行为本身”。14

（三）加大对网络涉毒违法犯罪帮助犯的打击力度

一方面，要明确第三方平台主体的共同犯罪责任，并予以从严打击。对于明知或应知他人实施毒品交易等犯罪行为，而仍提供服务的第三方平台，如明知他人从事毒品犯罪

仍予以网络接入的公司或提供身份证给他人上网从事贩毒的人，明知他人进行毒品交易仍予以运输的快递公司，明知他人进行毒品交易仍予以资金结算的公司等，均应认定为毒品犯罪共犯。且鉴于上述帮助者的特殊作用以及网络涉毒违法犯罪的巨大危害，对于上述人员一般不认定为从犯，不予从轻或减轻处罚。

另一方面，参考网络赌博的司法解释，推定第三方平台主体的主观明知。在电子商务如日中天的今天，有些中间商、服务商为谋取非法利益，默示甚至积极为涉毒违法犯罪提供帮助，被查处时，其均以主观上不明知或公司内部事先写好的免责条款为自己辩解。针对上述问题，笔者认为可以参考网络赌博、网络传播淫秽物品的司法解释推定，若涉毒违法犯罪的第三方平台主体存在以下情况即可推定其主观明知：（1）在行政主管部门或其他人以书面等方式告知后仍未采取措施，致使毒品交易得以完成的；（2）第三方平台主体收取的服务费明显异常的；（3）在执法人员向其调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或向嫌疑人通风报信的；（4）严重不负责任，未履行法定的告知、检查等义务，致使毒品交易得以完成的；（5）其他有证据证明其明知的。

（四）对利用网络从事违法犯罪者增设“一定时间或终生禁止其使用计算机网络”的资格刑

鉴于网络技术被不法分子利用于违法犯罪后造成的巨大危害，除寻求事后的惩罚应对之策外，更应将目光放在事前的预防。切断其得以肆意犯罪并严重危害社会的技术链条，是从根本上预防、杜绝此类犯罪的重要手段。对利用网络从事涉毒违法犯罪的人，可考虑在刑法上增设禁止其使用计算机网络技术的资格刑，15根据其犯罪性质严重程度与主观恶性，决定禁止时间长短，严重的可以终生禁止使用计算机网络，并向社会公布。

当然，现实中上述资格刑如何得以执行是个问题。然而，难以执行并不等于没有执行必要，正如盗窃特殊财物的数额难以计算，不能因此就认为此类盗窃就不予定罪。如何计算、如何执行不能反制是否计算、是否执行。而且，禁止特定人员使用计算机网络在网络实名制、通讯服务实名制等配套制度严格落实到位的前提下，并非难事。被禁止使用计算机网络的人员身份信息传输给相关单位和个人，网吧、网络服务提供商等在查到此类人员信息时应拒绝提供服务。同时对于明知他人被剥夺使用计算机网络权利的情况下，仍出借身份证明供其办理申领手续或直接提供计算机网络供其使用的单位和个人，应以承担连带责任的形式予以追究。

四、网络背景下新型涉毒违法犯罪暴露的法律空白及其应对

（一）网络背景下的传播毒品信息行为与组织、聚众吸毒行为

首先是传播毒品信息行为。在传统空间中，以口口相传、传单、电话等形式传播毒品信息范围有限、人数不多，而且能够被及时发现和查处，其社会危害性不大。然而，网络背景下传播毒品信息的行为危害性已经不容忽视。由于网络的跨时空性以及聚焦效应，利用网络论坛、聊天工具传播毒品信息，如介绍买卖毒品、提供制毒工具、提供吸毒工具、传授制毒方法等，传播速度极快、影响范围极广，且难以被发现查处，往往长时间存在，尤其是未成年人、学生等深受其害，其危害性已远非传统的传播方式所能比拟，将其纳入刑法规制范围已经刻不容缓。

其次是聚众吸毒、组织吸毒行为。以往的吸毒人员，主要吸食或注射鸦片、海洛因等，

需要一定的隐秘空间和一个相对较长的时间过程，并容易产生明显的气味，故吸毒人员往往相互独立，吸毒现象较为隐蔽，有组织的一起吸毒、聚众吸毒现象较少。而近年来这样的特征已经明显改变。

一方面，新型毒品如摇头丸、冰毒、麻古、神仙水等不断出现，改变了吸毒的方式，使聚众吸毒不再相互干扰而是相互助兴，有组织的共同吸毒、聚众吸毒成为新时尚。同时，娱乐场所和宾馆等营业场所因兼具向公众开放而又有一定私密性的特征，出于经济利益的驱使加之监管不严，其往往成为聚众有组织吸毒的最佳场所。某基层公安一年间查获的毒品违法犯罪案件中，三人以上在KTV等场所群体性吸毒案件占查获总人数的62%。16与此同时，不断有明星聚众吸毒被曝光而见诸报端。种种迹象表明，聚众吸毒已经成为当下涉毒违法犯罪的常见形态之一。另一方面，网络工具的使用使潜伏在社会阴暗角落、不易被发现、范围较小的聚众吸毒行为骤然升级，迅速传播。“8.31”特大网络吸贩毒案中，涉毒的某视频网站平时在线人数几十万人，开设有3000多个“房间”，设有可容纳10人至500人不等的“十人房”、“百人房”。来自全国各地的吸毒人员在各自的视频窗口中疯狂摇晃，呈现吸食合成毒品者常有的癫狂状态，场面触目惊心。综上所述，有组织聚众吸毒行为公然挑战国家对毒品进行管制和禁止流通的底线，尤其是利用网络技术实施的组织吸毒，参与人数多、社会影响大、传播范围广，其已具备严重的社会危害性，亟需及时予以严厉打击。

（二）增设“传播涉毒信息罪”、“组织吸毒罪”之必要性

1.认清网络时代新形势，坚持毒品源头与毒品消费同时打击的刑事政策

纵观我国现行关于禁毒的法律规范，不难发现其立法思路主要是严密堵截毒品源头，如制造、贩卖、运输、非法持有毒品及其原料，同时严厉打击与吸毒有关的行为，如容留、引诱、教唆、强迫他人吸毒等行为，具体表现为法网严密、法定刑设置偏重、引入诱惑侦查、设置特殊累犯等。17对毒品犯罪不仅立法上从严设置，更重要的是司法实践中从严把握、从严处罚。18而对吸毒行为本身则是挽救与改造为主、惩罚色彩较弱。19在吸毒轻缓化刑事政策指导下，对行为人自愿基础上的“组织吸毒”、“聚众吸毒”等行为未予入罪，也导致了司法实践对愈演愈烈的此类行为难以追究刑事责任。

随着对传统领域涉毒违法犯罪打击的力度不断加大，现实空间中的涉毒违法犯罪愈发困难。可以预见，网络技术的日益普及，涉毒违法犯罪将逐渐从现实空间向虚拟空间转移，这正如传统的商场购物被电子商务不断挤占、传统缴费支付方式被第三方支付平台不断取代一样。基于此，越来越多的商家已经清醒认识到，如果不开发电子商务而仍停留于传统的商业模式，其必将退出历史舞台。同样的，当下对涉毒违法犯罪的打击，如果没有充分认清网络时代的大背景而研究新对策，如果仍将目光停留于传统空间涉毒违法犯罪，其打击效果将十分有限，多年来长期坚持打击毒品犯罪的成果可能付诸东流。

因此，观念上首先应适当调整重视打击毒品源头而轻毒品消费的刑事政策。对涉毒违法犯罪不仅要重遏制源头，也要重视消费市场，既要打击制造、贩卖、运输等源头行为，也不能轻视与吸毒有关的犯罪。对于涉毒违法犯罪链条的中下游，如介绍买卖毒品、传播毒品信息，以及与吸毒密切相关的行为，如有组织的聚众吸毒等行为，也应严惩。

2.现行刑法体系的纵向对比考察

以组织吸毒为例，不妨横向对比一下与“毒”相类似的“黄”、“赌”（三者因其多方面的共性而结合成有中国特色的词语——“黄赌毒”）：在刑事立法方面，组织卖淫、介绍卖淫

均被毫无异议地规定于刑法之中，尤其是组织卖淫与强迫卖淫被并列于同一罪状中，并科以重刑；而组织他人聚众赌博，也可能构成开设赌场罪或赌博罪，唯有涉毒的组织行为尚无刑法规制，而后者的社会危害性更大。另外，网络涉黄、网络涉赌均已经出台相关司法解释，而与之相类似的网络涉毒违法犯罪却未有相关规范予以指导，导致实践中此类案件的处理争议较大。

至于传播涉毒信息行为，和与其类似的如传播虚假恐怖信息、传播虚假证券交易信息、传播淫秽物品（牟利）等罪相比，前者的危害性比后者有过之而无不及，尤其是网络背景下的传播涉毒信息行为，其传播速度、影响范围、危害后果等与传统的传播方式不可同日而语，应及时纳入刑法规制范畴。

3.域外立法经验的借鉴

地处金三角、饱受毒品犯罪之害的越南，对组织吸毒行为予以了充分的规制。越南社会主义共和国1985年第一部刑法典中，将“组织使用毒品罪”（又译为“组织吸毒罪”）规定于第203条：以任何形式组织吸毒的，处六个月以上五年以下有期徒刑；造成严重后果或属危险累犯的，处三年以上十年以下有期徒刑。此系越南刑法最早出现的专门涉毒罪名，而该刑法典中毒品的买卖、运送被看成越境走私或非法运送货物、货币的一种。至于其他毒品犯罪罪名，则分别在其后的历次刑法修正案中予以补充规定。20

另外，1986年修订的苏俄刑法典第226条“建立或开设供嗜用麻醉品的场所罪”规定，建立或开设供嗜用麻醉品的场所，或者为此目的而提供房间处所的，处五年以上十年以下剥夺自由，并科或不并科没收财产。其客观行为类似我国刑法中的开设赌场罪，针对有组织的提供吸毒场所、组织吸毒行为做出了规制，值得借鉴。

（三）立法构想及其解析

1.传播涉毒信息罪的立法构想及解析

其一，传播的内容十分广泛，只要与毒品相关即可。其既包括毒品买卖信息，也包括制毒原料和制毒工具买卖信息，还包括与吸毒相关的信息，如吸毒方法陈述、吸毒经验介绍、吸毒感受描述等。其二，传播的手法可能多种多样，只要是向不特定人传达信息即可，比如传统的粘贴海报、寄信等方式，更多的是利用手机短信、网络论坛、视频聊天室等网络传播方式。其三，主观上以明知或应知为前提。根据主客观相统一原则，如果主观上确实不知道或不可能知道为涉毒信息而予以传播的，不应予以入罪。至于所传播的毒品信息是否真实，则在所不问。换言之，即使所传播的毒品信息客观上是假的，但行为人信以为真而予以传播的，仍可能构成本罪。其四，本罪应为情节犯，同时设立加重结果作为升格法定刑的要件之一。情节严重可以参考传播的范围、网络信息存在的时长以及点击数、传播人违法所得数额。所谓造成严重后果，是指传播毒品信息使毒品交易或制造毒品等犯罪得以既遂的，其下游犯罪应当判处三年以上有期徒刑。对于针对未成年传播涉毒信息的，应予以从重处罚。其五，本罪的主体既包括个人，也包括单位，实践中是一些网络服务提供商，为牟利而放任上述涉毒信息的传播，应当予以定罪处罚。其六，关于本罪的刑罚设定，横向参照刑法其他传播型罪名，如“编造并传播证券、交易虚假信息罪”、“故意传播虚假恐怖信息罪”、“传播淫秽物品罪”的法定刑，纵向的参考其他毒品犯罪的刑罚，可以将其起点刑设定为“五年以下有期徒刑、拘役或管制”。

2.“组织吸毒罪”的立法构想及解析

首先，本罪为组织吸毒，而不是聚众吸毒，这样可以解决网络空间是否具有“聚众性”

的争议。在网络空间中聚集从事违法犯罪活动是否属于聚众型犯罪，理论和实务界均存在较大争议，网络裸聊能否构成聚众淫乱罪的争议就是实例。当前理论界通说21和实务界做法，22均不认为其构成聚众淫乱罪，而一般以组织淫秽表演罪（有组织的一对多表演）或无罪（一对一的个人裸聊行为）处理，关键就在于网络空间中聚众无法与现实空间中的聚众效应相等同。设立组织吸毒罪可以避开上述争议，组织行为涵盖聚众行为，其并不以传统空间为限。换言之，组织吸毒罪既可以针对现实中，呼朋引伴到家中、宾馆或KTV包房聚众吸毒的传统情形，也可以规制类似于“8.31”大案中利用网络聊天室进行的“非典型聚众吸毒”。

其次，对组织者及其他积极参与者的认定。所谓组织，是指“将分散的人或事物加以安排使其具有一定的系统性或整体性”。一般而言，组织者表现为策划、倡议同时提供场所、提供毒品，使分散的吸毒个体可以聚集到一起共同完成吸毒。然而，也有不少聚众型吸毒中组织者不一定完成上述全部行为，纠集众人吸毒的不一定是提供毒品的，预定包厢或开房的也不一定是花钱购买毒品的人。实践中还有不少是“AA型聚众吸毒”，即购买毒品、包厢消费等相关费用由参与吸毒的全体人员平均分摊。这就要综合全案考察参与人员的分工、作用大小、参与次数、牟利数额（如果存在牟利的话）认定其角色从而定罪处罚。

再次，本罪的处罚犯罪不宜过广。一般而言，聚众吸毒中的发起者、提供毒品者、提供场地者及其他参与管理协调者，网络聊天室中的“房主”、“管理员”均应予以刑事处罚。基于我国目前对吸毒的刑事政策，对于初次、偶然参加或被引诱参与聚众吸毒，没有起到积极作用的成员不宜予以入罪。

另外，本罪的主体既包括个人，也包括单位。这有利于威慑一些宾馆、娱乐场所提供场所，纵容、放任聚众吸毒的行为，杜绝此类犯罪的客观条件。

最后，参照其他组织聚众型犯罪，如赌博罪中的“聚众赌博”、组织淫秽表演罪、容留他人吸毒等毒品犯罪，以及越南刑法关于组织吸毒罪的设定，将起点刑设置为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，同时设置第二档法定刑以规制情节严重的情形。至于情节轻重，可以从组织的次数、存续的时间、被组织的人数、是否造成伤亡后果等方面予以考察。

（四）其他问题

与其他网络犯罪一样，网络涉毒违法犯罪的管辖问题，包括跨地区、跨国之间的管辖，如何确定犯罪行为地是困扰当下司法实践的难题；另外对于管辖冲突问题也值得关注，尤其是跨国之间的管辖冲突，这有待区际司法协助或国际司法协助予以解决。此外，查办网络涉毒违法犯罪中的电子证据也值得关注。新刑诉法将“电子证据”作为独立证据种类予以规定，如何统一规范此类证据的收集、制作、保存、示证等程序，这也是司法实践中亟需解决的问题。当然，由于上述问题系网络犯罪的共性问题，在网络涉黄、涉赌等相关司法解释中已经有所规定，本文主要针对网络涉毒的特殊问题，故不再展开。

五、结语

网络技术在全方位改变人类生活的同时，也给犯罪行为开辟了全新的渠道和领域，传统犯罪与网络技术的结合正在成为全新的犯罪形式。产生于农业社会、成熟于工业社

会的刑法理论和刑事立法规则，在信息化社会已经呈现出体系性滞后。刑法理论、理念和刑事立法规则的自我调整和转型是无法避免的。23网络背景下涉毒违法的新问题及其法律对策探索，只是一个开端，传统犯罪的网络异化正在不断侵蚀传统刑法理论体系，刑法理论的跟进性研究和刑法规范的不断调整将是一个长期的过程。

注：

1参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。

2鉴于我国当前违法与犯罪并存的二元结构，部分涉毒行为（如个人吸毒）仅为违法行为，尚不构成犯罪，因此本文以“网络涉毒违法犯罪”取代“毒品犯罪”，更为确切，涵义更广。

3参见马进帅、马国顺：《揭秘特大网络吸贩毒案》，《检察风云》2011年第23期。

4参见张亮、赵毅：《通化青年吸毒牵出18省网络吸贩毒案》，《法制日报》2012年3月27日第8版。

5参见周丽娜、杨绍元：《青羊法院反映毒品犯罪网络化应重视》，http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=24779，2012年8月20日访问。

6、13、14、23参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第15-18页，第37页，第40页，第399页。

7、8、10参见谢金金、陈羽：《网络吸贩毒案中“房主”行为的法律定性》，《中国检察官》2011年第12期。

9参见黄曙：《容留他人吸毒罪的法律适用》，《人民检察》2011年第6期。

11我国台湾地区“刑法”也有类似观点：修改侵入住宅罪的构成要件，使未经授权进入他人之系统的行为可以用侵入住宅来处罚。参见黄荣坚：《电脑犯罪的刑法问题》，《台大法学论丛》第25卷第4期，转引自于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第351页。

12参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第237页。

15类似观点参见郑延谱：《网络背景下刑事立法的修正》，《法学论坛》2012年第4期。

16参见谢雁湖：《聚众吸毒行为入罪初探》，《法制与经济》2010年9月。

17参见胡江：《三十年来我国毒品犯罪立法之演进》，《云南大学学报（法学版）》2009年第5期。

18参见赵国玲：《毒品犯罪刑事政策实证分析》，《法学杂志》2011年第5期。

19参见万志鹏、杜雄柏：《浅谈我国对吸毒刑事政策的应有调整》，《犯罪研究》2011年第2期。

20参见阮雪梅：《越南与中国刑法中有关毒品犯罪规定的对照与商讨》，《云南大学学报（法学版）》2010年第4期。21关于网络裸聊刑法定性的理论争议，可参见柳忠卫、马振华：《网络“裸聊”行为之刑法规制》，《政法论丛》2012年第2期；王海涛、马江领：《网络裸聊的刑法规制探究》，《人民检察》2012年第16期。

22关于“一对多”的裸聊的实践案例，可参见刘静坤：《重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考（总第78集）》法律出版社2011年版；关于“一对一”的裸聊实践案例，可参见贾丽：《网络裸聊行为的形式及定性——以被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案为例》，《中国检察官》2008年第4期。

（责任编辑：杜小丽）

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谭和平，衡阳师范学院副教授，法学博士；吴加明，上海市浦东新区人民检察院助理检察员。

*本文为最高人民检察院2012年检察应用理论研究重点课题“网络背景下毒品犯罪新问题及其对策研究”的研究成果。