私人刑事调查概念界定及其在我国主要困惑

欧阳爱辉

（南华大学 文法学院，湖南 衡阳 421001）

自我保护与救济乃人类个体生存延续的本能需要，私人刑事调查作为普通私人自发进行的各类查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人之取证活动，从古至今一直系私人捍卫自身正当权益及打击、遏制犯罪的有效手段。随着市民社会日渐兴起、司法过程中当事人主义普遍高涨等诱因不断涌现，私人进行林林种种各类刑事调查活动之势态愈发强化。以其中最常见的私家侦探刑事调查为例，西方社会绝大多数法治发达国家都已对它设置了明确规定。此外，诸多被害人、被追诉人及法定代理人、近亲属和基于朴素正义感、公共利益的普通民众等，也纷纷以私人名义参与到相应调查活动中来。在奉行侦查双轨制的英美法系国家，私人甚至还被视作了同国家公权力机关分庭抗礼的合法侦查主体，能够有效行使各种侦查权。

不过，在当下中国法治语境内，私人刑事调查的地位却相当尴尬。一方面，国家希翼普通民众能在对抗、遏制犯罪过程中发挥更大作用，打一场针对犯罪分子的“人民战争”，故私人刑事调查某些程度上获得了国家默许甚至鼓励，即便连沈阳“刘涌涉黑案”等近年国内一些大案要案中都不乏私人进行相关刑事调查之成功个例；另一方面，鉴于私人开展刑事调查活动整体实际效能无法同侦查机关相提并论，且其自身存在着易损害公民人权（如隐私权、人身自由权）、动摇国家公权力运作根基等之原罪，国家又对它持一定忽视放逐甚至怀疑否定态度。譬如我国现行《刑事诉讼法》及相关法规便基本未就私人刑事调查取证做出过具体规定，这往往令私家侦探、被害人、被追诉人等私个体在调查过程中无所适从，要么面对复杂、危险的案件难以发挥出调查功效甚至给自己人身财产安全造成伤害，要么则因对具体手段、方法把握不好从而遭受法律非难甚至严厉制裁。故而，当前的中国私人刑事调查实乃一段游走于法律边缘处之暗夜舞蹈，进一步便成为国家公权力规制犯罪的股肱助力，退一步却泥足深陷不能自拔[1]。故此，为能对日后中国私人刑事调查的发展提供些许帮助，笔者特就私人刑事调查的概念界定以及它在我国出现的主要困惑进行思考，以起到抛砖引玉之效。

一、私人刑事调查的概念界定

概念（C o nce p t）作为反映事物本质属性的人类高级思维形式，尽管因语词表述与身俱来的不确定性而被抹上了或浓或淡之相对化色彩①，但其重要价值毋庸质疑，并且在法律运作和研究中就更愈发凸显。毕竟人们只有诉诸法律概念方能正确制定立法文件、合理做出司法判断以及不断认识、研究和改进现行各种法律法规。

虽然目前国内学界与实务界因研究缺失真正就私人刑事调查涵义展开过定义者极其鲜见，但在语义逻辑学上，对事物概念实施厘定大多可通过“相邻属概念+种差”的方法来完成[2]。其中前者指称跟被定义概念最相接近的概念，后者则指代被定义概念所特有之本质属性。为了能有效对私人刑事调查这类普通私个体所进行的刑事方面相关活动予以定性，笔者同样启用该方法。

首先，在相邻属概念上，很明显，同“私人刑事调查”这一被定义概念最接近者即“调查”。它与“私人刑事调查”乃属种关系②，所有“私人刑事调查”均可包括在内。而“调查”一词之含义在现代汉语语系中一直较为恒定，譬如根据《中华现代汉语词典》的解释，它多指“为了掌握详细情况而进行考察”[3]；《现代汉语规范辞典》和《多功能字典》则将其界定为“对实际情况进行考察了解[4]”或“对客观情况进行考察了解”[5]，《古今汉语词典》更将它宽泛理解成“考察、查询”[6]；此外，国内权威汉语辞书《辞海》中虽无“调查”条目，但对近似概念“调查研究”做了具体阐释，认为它是“人们在实践中对客观实际情况的调查了解和分析研究”[7]。故就一般意义层面来说，理论探讨均不妨将“调查”视作“为了解实际情况进行的各种客观性考察活动”。

其次，在种差上，不难发现，“私人刑事调查”特有本质属性且同一般意义“调查”相区别关键之处即在于它乃私个体所进行的刑事方面调查活动。须知刑事方面调查活动最广义上大致可界分成权力型和权利型两大类[8]，前者主要是凭借国家公权力进行各种取证活动以查明案情真实情况和犯罪嫌疑人，它当属侦查范畴；后者则主要是依托公民私权利由私家侦探、律师私下名义、被害人、被追诉人……所自发开展之各类取证活动以辨明案情和查找犯罪嫌疑人，它无疑属于私人行为范畴。尽管对奉行侦查双轨制的英美法系来说，这种界分并无太大实际意义，因为英美法系认为国家法定机关和普通公民都拥有相应侦查权。不过对中国等沿袭了浓郁大陆法系传统的国家而言，其价值非同凡响。毕竟大陆法系奉行的是侦查单轨制，除了国家法定机关外，任何私人都不得拥有侦查权。倘若将二者完全混为一谈，其在日常语言习惯和具体运作上给人们造成的混乱无序将相当严重。所以，“私人刑事调查”概念的种差即“私个体所进行的刑事方面调查活动”。

综上，笔者认为，所谓私人刑事调查，是指普通私个体为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人（客观实际情况）进行的各种取证（考察）活动的概称。很显然，该概念同人们当下探讨的私家侦探刑事调查、私人刑事取证效力等有着一致性，但又并非仅限这些方面，而是注重于凭一种类型化方式去更细致、全面、具体地考究和思考社会生产方式及受社会生产方式所掣肘的社会生活各个方面对私个体相关调查活动之重塑与改造，以致最终实现研究范式的成功转型。

当然还需要理清这一概念的主要结构要素令界定彻底明晰化。而根据前述逻辑学推导获得之概念进行分析，这些结构要素又主要包括：a.在实施主体上，私人刑事调查的实施主体必须为普通私个体。毫无疑问，私人刑事调查系私人开展的刑事案件调查取证活动，那其调查实施主体就决不可能为国家公权力机关。并且，这种普通私个体应泛指一切不具备国家公权力的私人，如私家侦探、被害人、被追诉人等等。它既包括自然人，也涵盖法人与其它组织，毕竟私家侦探、被害人、被追诉人等私人亦可能以不具备国家公权力的非自然人形态出现；b.在实施客体上，私人刑事调查的实施客体应当限制为刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人③。所谓实施客体，即私人刑事调查针对对象。顾名思义，既然是一类刑事案件调查取证活动，那它实施客体就只能是刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人。假如仅仅属于民事案件或其他非诉讼事由之调查取证范畴，则断无法吻合私人刑事调查之基本定义；c.在实施方法上，私人刑事调查的具体实施必须以非强制性调查为主。尽管就最广义层面来看，刑事调查理当覆盖各类搜集证据的取证活动，但为避免给他人正当权益乃至国家、社会整体利益造成不必要损害，通常情况私人刑事调查仅能限定使用那些被调查对象自觉自愿配合、权益损害较小的非强制性调查方法（如询问、公开查询等）；d.在实施过程上，私人刑事调查必须具备动态性。即它应为普通私个体开展的一类动态化调查取证活动过程。倘若私个体并未发挥主观能动性积极去进行调查取证系列活动而仅无意间突然被动接触、了解到了案情随后向相关部门举报，在概念上便不符合私人刑事调查“实施调查”之动态要求；e.在调查意图上，私人刑事调查必须是普通私个体自觉自愿主动或受其他私个体委托、授意实施的。倘若从事调查取证的私主体是完全受国家法定侦查机关明确委托、授意才进行，且他们调查活动并未超出侦查机关具体委托、授意范围，由于此刻乃绝对化遵照侦查机关这一公权力主体命令行事私人自身缺乏搜集证据意图，则不应看作私人刑事调查④；f.在调查的最终目的上，私人刑事调查最终目的乃是为了凭借获取的各类证据通过刑事诉讼程序成功实现打击犯罪、维护社会公共安全。假设某私个体进行调查搜集他人相关资料、信息根本目的是出于打击报复或恶意披露他人隐私，同刑事诉讼并无任何干系自然无法算作私人刑事调查之列。

二、私人刑事调查在我国的主要困惑

按照具体特征与不同类型调查主体之间的明显差异，私人刑事调查可以被划分为私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大块[9]。故而，笔者就私人刑事调查在我国的困惑进行思索同样参照此划分模式一一开展。

（一）私家侦探刑事调查存在的主要困惑

私家侦探刑事调查指由私家侦探进行查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各种取证活动概称。在私家侦探刑事调查上，与美、英、日、法、俄等制定了较严密法律制度大力鼓励私家侦探行业发展的西方发达国家不同，我国迄今相关法规仅有一部上世纪90年代公安部颁布的部门规章——《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，面对私家侦探调查机构日渐勃兴的现状，显然仅凭此部位阶较低并无视当前发展笼统实施禁止的部门规章很难满足社会需要。久之，各种私家侦探刑事调查活动就只得处于无法可依地步，在合法与非法边缘苦苦挣扎。

具体来说，我国私家侦探刑事调查存在的困惑多体现于下列环节：首先，私家侦探地位合法性尚无定论。虽然依照公安部1993年出台的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，私家侦探和相关行业已被国家严令禁止，但在私家侦探行业蓬勃发展之今天，仅草率实施取缔不免显得底气不足。可全新适合行业运作的法规还未出台，各私家侦探调查机构自然不敢过分试探现有法规底限只得战战兢兢以各类模糊字眼玩文字游戏。这诱发了不少令人深思的问题：一面国家工商总局商标局允许它们以“侦探公司”名义实施商标注册[10]，不少侦查机关也多少求助于私家侦探进行取证；另一面却实践中迄今无一家机构能以“侦探公司”名义成功注册商标，业界人士希望在东北召开“私家侦探协会筹备会”谋取合法名分之举亦被政府制止。[11]很多私家侦探能够在国内存续下去，往往依靠的不是法律而是潜藏自己背后可动用的各种人脉和交际资源⑤。

其二，私家侦探刑事调查取证具体范围、实施手段缺乏国家法律规范明文设定。众所周知，私家侦探与寻常进行调查的私人差别极大，他们系借此谋生的业内人员，与仅出部分特殊目的（例如被害人为捍卫自身合法权益等）的私人刑事调查相比，取证具体范围、手段都会复杂不少。但我国现有法规并未对私家侦探该如何展开具体调查取证作出丝毫设定，仅有些许禁止化要求，当他们进行调查缺少法律规范明文设定时就多少一头雾水，甚至战战兢兢出现如履薄冰之感。一方面，私家侦探不清楚自身是否能从事刑事调查业务，即便知道，也不清楚“水有多深”。太执迷其中往往会有干扰侦查机关工作、妨碍作证之嫌，进而受到法律制裁。面对此情此景，即便一些公开宣称愿意承揽刑事诉讼调查取证的私家侦探机构也不得不怀有十二分的谨慎或者警觉而反复强调仅是案子较小不够立案标准或另有隐情需协助解决时方才助“一臂之力”，“对犯罪分子的依法打击，我们仍要依靠公安机关进行。[12]”另一面，他们也不知晓究竟何类调查手段乃自身可合法使用的，何类手段却须谨慎小心甚至决不可动用。一旦陷进太深，就将被追究法律责任；但若使用的手段太保守，又可能无法获得必需证据令调查活动难以持续。故调查手段欠缺法律明文设定，在利益诱惑下便导致私家侦探的刑事调查愈发带有“玩火”色彩。近年沈阳、北京等地开展的私家侦探业集中整治行动中就发现诸多调查事务所配备了摄像机、窃听器、枪支、管制刀具和假警官证、假记者证等违禁物品，北京等大都市不少私家侦探因调查方法涉嫌违法被检察机关提起公诉[13]。

最后，开展刑事调查活动的私家侦探从业资格没有法律明文限定。从常识可知，刑事犯罪具体调查取证远较其他案件复杂，故从事刑事调查的私家侦探素质理当达到一较高程度。但我国现行法规除公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》作了禁止规定外，并没有任何法律要求。且该禁止性部门规章因与社会现实需求不符也未得到较好贯彻执行。目前我国从事刑事调查活动的人私家侦探龙蛇混杂。其中既有国外名牌大学的高学历海归、国内重点大学的法学专业本科毕业生，也有大量原公、检、法工作人员、退伍军人、退役运动员甚至刑满释放人员和部分对该行业有着猎奇心态涉世未深的年轻人⑥。他们良莠不齐，带来的负面影响便越发严峻。要么因性格暴躁或妄图开展违法活动给普通民众打下“黑社会”的不良烙迹甚至锒铛入狱；要么便因方法不当难获证据甚至给自己人身、财产带来危害⑦。但面对这样一种千军万马齐上阵之乱象，实践中又无力借助从业资格条件来有效实施市场准入治理，普通私人也不知根据自身情形是否能够进入该行业获得良好发展。终归国家法律没有就他们从业资格实施详细规范，究竟哪些人可以进行相关活动哪些人又系不符合条件不得从业者当前均无从参照。故而，进行刑事调查的私家侦探从业资格缺乏法律明文设定造成的麻烦亦是颇多。

（二）律师私下刑事调查存在的主要困惑

律师私下刑事调查指律师暗中蓄意不公开律师身份进行查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的各种取证活动概称。因目前国内涉及律师的各项法律规范都不大完备，律师私下刑事调查系律师隐瞒身份暗地实施的调查活动且有回避法律约束之意，具体运作无疑很多环节欠缺法律保障，从而带来诸多困惑。这主要包括下列方面：

其一，律师私下开展刑事调查的地位难获法律肯定。律师私下调查即律师表面以律师身份接受委托但暗中特意掩盖身份从事的取证，那他掩盖身份后的调查取证究竟该始终当成律师取证还是普通私个体取证或者别的？就此法规未作任何规定，若一律把它看做律师调查取证，难免造成部分律师故意回避法律规定披着合法外衣从事非法活动。例如按照《刑事诉讼法》第41条规定，仅当检察院或法院准许且经被害人同意时，律师方能向其收集证据。虽然《律师法》第35条明确规定律师凭执业证书与事务所证明就可自主开展取证工作，根本不必获取检察院或法院许可。但因律师法在我国司法实践中的效力要远逊于刑事诉讼法，兼之就算律师调查权较完善的发达国家也不允许律师轻易和被害人等来往⑧，理论学说亦认为应对律师此等取证行为予以约束防止给公权力机关打击犯罪带来负面效应[14]，故律师为规避刑事诉讼法相关法条限制，实践中可能会先用其他身份同证人接触。此类方式有时的的确确能促成证据的高效获得，但暗地接洽过多丧失合理尺度，具备丰富经验和法律技能的律师又会多少让证人受压制（对那些经济条件差、社会地位较低或缺乏必要法律素养的相关人员造成之无形压力就更甚），从而损害司法判决的公平公正⑨。

其二，律师私下开展刑事调查的权利难获法律保证。依照《律师法》第2条规定，律师在我国系“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”既然他们都属法律服务“执业人员”，便说明律师不是公权力代表，其力量之源泉就仅为民众私权利。我们知道，私权利相比国家公权力，力量自然大为逊色。况且中国现有法规对律师公开调查的权利都规定得非常粗疏，律师不披露身份从事刑事调查取证的具体权利该怎样保证就更未可知。假设律师暗地向知情人士取证，他们不配合甚至实施强烈抗拒，而律师调查权属私权利缺乏侦查强制取证的合法性，暗中调查就将与公开调查一般苦于无法实现。当然，此刻律师暗中仍可凭借某些精妙灵活的迂回策略便宜行事，如通过私下谈话晓之以情动之以理或给予相关人员部分物质激励、效仿私家侦探深入现场利用技术手段勘验、追踪等等。但这类方法究竟可多大程度奏效尚属未经之论，且刑事案件本身就比较复杂危险，律师作为法律服务专业人士未必能像私家侦探一样具备高超调查取证技巧，兼之很多强制性调查手段普通私人本身就不能随便动用。“权利与义务是法学体系的基本细胞，是表达人们具体行为规则的基本工具”[15]，既然在律师私下不公开真实身份实施的刑事调查中根本不存在一种被法律妥善保证的对方可能履行之义务，那相应的调查具体权利就俨然成了镜中花、水中月实现起来难上加难，以致有资深律师曾对此戏言，“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证”[16]。

其三，律师在私下刑事调查中的正当权益难获法律全方维护。在当下中国语境内，因民众传统观念很大程度仍将律师看成调词架讼的“讼棍”或犯罪分子的爪牙帮凶，现行法规也有不少条文对律师行为实施了过分限制而非积极保障⑩，公权力机关特别是侦查机关、公诉机关等亦或多或少将律师视作自己行为对立面乃至强硬对手，故律师正当权益维护尤其是性质最严重的案件——刑事案件律师权益具体保护一直都是棘手问题。甚至许多律师讳谈刑事案件，闻之刑事调查取证色变。近年不论是江西律师欧阳志刚事件⑪还是重庆“躲猫猫”受害人律师张凯、李富春事件⑫或者震惊全国的“律师李庄案”，都无一例外折射出这样的事实——在当下中国，刑事案件律师的正当权益已受严重侵害。那么，既然律师连以公开名义依法公开调查取证都难免蒙受这样那样的损伤，反其道用法律没有明确规定的隐秘方式从暗地里进行调查，岂不要更加沦入危险境地？毕竟律师不公开身份以一种灰暗方式展开调查取证，此刻缺少法律具体依据既无从凭借固有律师身份根据法律规定赋予之权能保护自己（尽管这种保护同样有限），也易引发不明就里之普通民众和案件相关人员（特别是被害人、证人等）无端揣测，更会给本身带有先入为主心态的侦查机关、公诉机关心中留下律师是否打算毁灭、伪造证据、妨碍作证的巨大疑问。“法律要被信仰，必须以正义为先。[17]”故在欠缺国家法律必要的律师执业权利保障、齐全的律师维权救济制度和相关私人取证规定等约束指引下，律师私下进行刑事调查中之正当权益实难获得有效维护。

（三）其他私主体刑事调查存在的主要困惑

其他私主体刑事调查指除开私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查，各类普通私个体开展查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的取证活动概称。因法规大量匮乏，当前中国很多其他私主体刑事调查也出现了不少困惑：

首先，其他私主体刑事调查的主体地位大多难获法律肯定。除开自诉案件当事人取证外，在我国应该说其他各类开展刑事调查的私个体究竟在案件中属何等主体目前并无定论。毕竟参照现行刑事诉讼法第50条，它仅笼统要求须确保同案件有关或了解案情者，除特殊情况在具备客观充分提供证据条件时，可协助国家机关调查，该“协助”广度、深度究竟多大却没有下文。假设公诉案件内个别和案子本无联系，可基于公平正义理念与道德良知的普通民众自动开展取证，其在案件中处何地位便难定性。此刻究竟是恪守“法无明文规定即不禁止”的基本法理将调查者一概看作刑事案件合法取证人，还是当做普通证人或者认为可能妨碍国家侦查权运作全部界定成非法取证主体呢？由于上述问题在现行法条中缺乏规定，导致司法实践的矛盾和混乱，进而促使相应国家公权力机关不得不用灵活变通方式予以解决。即一方面认为他们不属现行刑事诉讼法规定的取证主体对其收集之证据不予采信，另一方面又借助将他们当做证人等方式进行取证主体转化间接使用其获取的证据⑬或以私人提供的资料为重要线索展开侦查重新搜集证据⑭。不过此类做法虽具备着实践中的相对合理主义色彩，可它们毕竟未能上升到国家立法层面。久而久之，其他私主体刑事调查的主体地位无力彻底明朗化，这自然会严重挫伤日后相关调查取证活动之积极性。

其二，其他私主体进行刑事调查的手段方法缺乏法律明文规定。遵照我国宪法和刑事诉讼法等相关法规，窃听、拘留等强制化调查方法私人均无权启用。但私人调查的力量之源仅为私权利而非存在强势优越感、侵略性和进攻性的公权力，当欠缺强大力量做后盾时，光凭借公开谈话等心平气和的非强制性调查方法便不见得能顺风顺水。毕竟案件知情人士出于不同考量可能会对调查不理睬。故私人为获证据极少会仅采用查询、访谈等温和手段方法，各类灵活战术俯拾皆是，相关公权力机关出于案件需要也一定程度容忍了这些手段方法。更何况，哪些属法律禁止私人动用的强制手段，哪些属私人可运用的合法手段规定的也非常稀少。故其他私主体刑事调查的方法手段大多在法律层上处不确定状态，不确定之窘境又会阻碍其他私主体刑事调查活动的开展。要么束缚私个体手足，妨碍打击犯罪；要么便纵容了私个体行为，造成损害民众、国家和社会利益的负面效应。譬如，被害人及法定代理人、近亲属为尽快将犯罪分子绳之于法在网络上发布“私人通缉令”悬赏知情人提供线索，这究竟是他们可采用的合法调查方法抑或应取缔的非法手段呢？毕竟一方面在信息时代，通过网络散布“私人通缉令”等电子公告详尽列举被调查对象具体信息的确可迅速帮助被害人等能力弱小者获取重要信息；但另一方面，这种行为又难免令被调查对象隐私权、肖像权等权益遭受侵害。倘若此刻案件为公诉案件尚处初侦阶段，那被调查对象是否为真正犯罪嫌疑人也无定论，被害人仓促发布“私人通缉令”岂非更侵害到他们名誉权？又例如对近年国内方兴未艾的记者隐性采访来说，便有很多都构成了私个体公益刑事调查。但这些偷拍、私下录音、引诱性的调查手段方法是否合法呢？以2001年央视记者乔装文物贩子与盗墓贼接触亲历盗墓过程并购买挖出的文物事件为例[18]，记者私下调查获取的证据无疑对查明相关盗墓、倒卖文物案件有不小帮助，但改扮文物贩子挑逗、引诱对方盗墓是否有诱惑犯罪之嫌？并且，央视记者亲临现场经历盗墓过程买下挖出之文物，是否也涉嫌构成了现行《刑法》第328条和第326条规定的盗掘古文化遗址、古墓葬罪和倒卖文物罪呢？凡此种种，不一而足，故调查方法手段大多无法律明文规定亦是诸多其他私主体刑事调查欠缺法律依据造成困惑之重要表现。

最后，其他私主体在刑事调查活动内之正当权益难获法律全方维护。同前述律师私下刑事调查相若，其他私主体开展刑事调查也存有正当权益难获法律全方维护的弊端。尽管现行刑事诉讼法总则部分明文要求刑事诉讼应依靠广大群众，政治家也提倡群众路线，打针对犯罪的“人民战争”，但此类法律规范和政治主张在现实社会基本适用的均是一般群众监督、举报。私人进行刑事调查取证较一般群众监督、举报困难得多，调查者可能将直面凶狠暴虐的犯罪分子，有时还将面临普通民众之白眼和公权力机关的刁难。譬如以性犯罪来说，被害人自己追踪潜逃的犯罪嫌疑人，有时不但要应对犯罪嫌疑人作困兽斗的恶劣环境，还可能被不支持的普通民众当做伤风败俗的丑事横加嘲笑；在被追诉人刑事调查上，因被追诉人很大程度已被先入为主视作罪犯，被追诉人积极开展调查寻找有利证据便常常会被相关国家机关、普通民众当成负隅顽抗、拒不老实交代甚至有毁灭、伪造证据之嫌；在私个体公益刑事调查上，一些热衷同犯罪现象作斗争积极调查取证的普通民众不但要随时面临犯罪分子可能的打击报复，更经常被公权力机关或不明真相的大众质疑动机何在。譬如2010年闹得沸沸扬扬的广西“日记门局长”韩峰受贿罪一案，当地烟草系统就一直传言“为人谦和”的韩峰之所以被拉下马实系竞争对手竞争失败报复导致[19]。长期以往，其他私主体开展刑事调查取证的正当权益无从凭借具体法律进行全方维护，必将大大偏离走群众路线和维持社会公平正义之初衷。

三、结 语

从社会事物发展角度看，私人刑事调查作为发轫于私力救济的普通私个体为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人而进行的各类取证活动之总称，实可谓千百年来一直存续的古老现象。但与此同时，其系统全面之法律探讨迄今在我国仍属理论和实践中的崭新命题。溯本追源，这一则系因调查取证本身就带有很强烈灰暗、隐蔽色彩难以被人察觉；二则是我国乃一个恪守侦查单轨制模式的国度，虽然国家也希望普通民众在对抗、遏制犯罪过程内发挥作用，但较之强大的公权力，私人作用在刑事领域往往受到有意无意的忽略。兼之当前中国很多方面法制都有待进一步健全完善，故私人刑事调查自身概念难获明确界定，其实际运作现今在我国也涌现出了许多困惑。这些问题假如无法得到合理解决，必将给私人刑事调查日后正常发展造成极大负面阻碍。只有针对这等现实问题积极对症下药展开强有力治理⑮，才能保障社会的和谐与井然有序。

注 释：

①正如有些人看杯子是半空的，而另一些人却看它是半满的一样，由于语言客观存在多样性和歧义性，便使得凭借语词进行表述的概念同样具备了较大程度之灵活性与普适性。故诸多经验主义作家甚至断言知识只是一种近似化体系，它永远不可能成为绝对的“真实”。参见Hans Reichenbach :“Experience and Prediction”, 载http://www.ditext.com/reichenbach/reich-c.htm，2010 年5 月10 日访问。

②即指“调查”概念外延远远大于“私人刑事调查”，它囊括所有“私人刑事调查”是属概念；“私人刑事调查”概念外延小，被完全包含在“调查”之中是种概念。

③当然，在最广义层面刑事案件真实情况也囊括了犯罪嫌疑人在内。但这里笔者取狭义解释，即不包括犯罪嫌疑人而仅指具体案件事态经过。

④对此我国台湾学者林辉煌先生就指出，既然私人取证行为并非基于本人意思实施，而系国家公权机关主导开展，其实质乃“公务搜索”。只有私人自发进行取证，方构成“私人搜索”。具体可参见林辉煌著：《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京大学出版社2006年版，第23-24页。

⑤如号称国内首家私人侦探所的“上海社会安全咨询调查事务所”能挂牌据说就源自创始人端木宏峪和上海警务界保持着良好关系，他带出的弟子门生有不少在上海公安系统身居高位；北京中联知识产权调查中心、中侦网等素质较高的私人调查机构和专业调查网站也有复杂的官方或其他难揣摩的背景。具体可参见张倩、张艳艳：《为求名分锲而不舍“私家侦探”十八年的爱恨纠结》，载《人民画报》2010年第16期和郑刚著：《中国商务调查报告》，中国社会科学出版社2004年版，第3-7页。

⑥如北京恒久调查公司的创始人潘丰年就有日本早稻田大学的法学硕士学位并曾被日企聘为法律顾问，不少国内知名高校（如西南政法大学、西南财经大学）法学本科毕业生受私家侦探业收益刺激和囿于国家司法考试之“艰难”也纷纷投身到私家侦探行业中去，而2010年因涉嫌非法获取公民个人信息被提起公诉的北京东方摩斯商务调查中心侦探拥正德则是个几乎连自己名字都不会写的农民福尔摩斯迷。具体可参见庞建新：《私人调查公司的灰色生存》，载

《经济》2004年第9期；或中原网：《中国私家侦探大揭秘》，载http://www.zynews.com/2008-06/18/content_503553.htm，2010年8月22日访问；黑丁、范静：《“不应行走在法律的边界上！”——北京私家侦探非法获取公民信息第一案》，载《人民公安》2010年第20期。

⑦如2003年北京大海商务顾问有限公司的私家侦探黄立荣在街头跟踪调查便因行迹败露遭对方痛殴致死，针对此类事件一些警务资深人士就认为同素质低下方法不妥有紧密联系。“用我们公安的话说，傻帽一个，他拿着照相机明目张胆地对着目标拍，能不被人打死吗？”参见中原网：《中国私家侦探大揭秘》，载 http://www.zynews.com/2008-06/18/content_503553.htm，2010年8月22日访问。

⑧即便在律师业极发达的美国，全美律师行业协会制定的《职业行为示范规则》也坚持认为除非征得其他律师同意、法律或法庭授权时律师才能就委托事项与明知系其他律师代理者进行接触。参见徐尉：《反对解除规则及其在中国的适用——兼论确立检察机关对辩护律师向被害人调查取证的监督权》，载《中国检察官》2011年第2期。

⑨当然根据我国《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，司法实践此刻仍能对其加以规制。不过很多情形下是否真属于辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证并不好清晰判断，法律留下的漏洞依旧颇多。

⑩以我国《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪为例，因该法条内容过于宽泛，而辩护律师的委托人在案件中询问其对案件具体看法时，律师又自然会一一告知委托人哪些证据有利哪些不利。若委托人凭借向律师咨询所获取之帮助选择性毁损了部分对己不利的关键证据，在刑法条文缺乏明确限定时，检察官便难免会藉此指控律师成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。此外，我国《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等法规中也普遍以律师限制性条款居多，真正具体明确的权利或权益保障条款则少之又少。

⑪2006年5月13日，律师欧阳志刚在深圳市公安局南头派出所要求安排会见犯罪嫌疑人，结果却被警察群殴且非法拘禁达5个多钟头。具体可参见张明恩：《律师执业风险及个人防范》，载http://aysfj.anyang.cn/content.asp?id=3519amp;colname=lsglgzdt，2011 年 7月22日访问。

⑫2009年5月13日，重庆“躲猫猫”案件受害人的律师张凯、李富春到受害人家中了解情况时，竟被破门而入的警察先围攻然后反拷住双手带到当地派出所。具体可参见刘彦昆：《我国刑辩律师执业现实：常常陷 入 道德漩涡》， 载 http://www.lygrx.com/news/news.aspx?id=1298558，2011年 7月 22日访问。

⑬例如对记者隐性采访获取的重要信息，一般情况司法机关都不认同其合法取证主体地位，但多少会将其当做证人并综合他们搜集的重要资料（录音、录像等）视为案件证人证言处理。

⑭譬如普通私人在单位受贿案件中收集到了许多涉及单位行贿、受贿的票据、账册等等，由于他们是否能成为取证主体于法无据，侦查机关就可凭此为重要线索对单位相关部门进行检查或者用此为主要依据对主要直接责任人展开讯问重新获得证据。

⑮考虑到相关治理策略的具体设定乃是一个极为复杂的法律问题，故限于篇幅笔者将另行文专门进行阐述此处不复赘言。

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