刑法与治安管理处罚法的法条冲突与衔接

冀素芳，刘 昱

（天津市人民检察院第二分院 二审监督处，天津300210）

一、引 言

1997年颁布实施的《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）与2012年修正的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称处罚法）“各守一方”、泾渭分明，似乎并不存在冲突的可能性：从法律部门来看，刑法属于刑事法律范畴，处罚法属于行政法律范畴；从立法主旨来看，刑法是对刑事违法行为进行制裁的法律，处罚法是对违反治安管理行为进行处罚的法律；从行为后果来看，违反刑法所要承担的是刑事责任，违反处罚法所要承担的则是行政责任。但事实上，细究两部法律的具体条文，却能发现二者间具有诸多交叉与重合的联系，甚至有冲突之处。截止到2011年5月份，虽然刑法先后有八次修订，但此类问题一直未能很好解决，因此，对二者间法条的冲突与衔接问题进行甄别和研究在司法实践中日显重要。

（一）行政法与刑法的规范领域广泛交叉重合的现实使然

一方面，在现代社会，“守夜人”式的政府早已不适应时代的需求，政府所担负的行政管理职责也早已不再限于传统的国防、外交、税收等领域，而是随着社会发展进步的需要而逐渐扩展到了经济、工商、卫生、医疗、环保、文化、社会福利等几乎所有的社会生活领域，被形容为“从摇篮到坟墓”的全方位管理，故而使得行政法的调整领域也随之扩充到社会生活的方方面面。行政法调整范围的广泛性也就决定了其与刑法的规范领域存在广阔的交叉重合领域。

另一方面，随着时代发展和社会管理的需要，刑事法律中法定犯的色彩在不断加重，越来越多的行政违法行为由于其危害后果的严重性，被纳入到刑法的调整范畴。而法定犯的认定，很大程度上决定于相关行政管理法律法规的规定。例如根据刑法第342条的规定，要成立非法占用农用地罪，就应当具备“违反土地管理法规”的要件。换言之，要判断刑事犯罪是否成立，就必须首先对该行为是否违反了相关行政法律进行判断和认定。类似的规定还有刑法第325条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、第330条规定的妨害传染病防治罪等。再如刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”因此要判断某个行为是否构成生产、销售假药罪，首先必须就根据药品管理法这部行政法律来判断“假药”的存在与否。又如刑法第340条规定了非法捕捞水产品罪，按照该条规定，要判断非法捕捞水产品罪的成立，必须首先根据相关的保护水产资源法规判断“禁渔区”、“禁渔期”和“禁用的工具、方法”。事实上，这种需要依靠行政法律法规来判断犯罪构成要件的情况在刑法中并非个例，因此要想正确地理解和适用这部分条文，自然离不开对相关行政法律的正确援引和适用。可见，刑法与行政法已经在很大程度上呈现出相互交织、相互依存的状态。

具体到处罚法而言，该法共6章119条，对违反治安管理行为的处罚集中规定在第三章“违反治安管理的行为和处罚”中，据统计，该章共有54个条文，与刑法有关联的计39条，涉及刑法规定的近60个罪名[1]。因此，对刑法和处罚法的法条冲突与衔接问题进行深入的分析和探讨，无论是对学理研究还是司法实务，都具有极为重要的意义。

（二）明确罪与非罪的界定标准，准确惩治犯罪，维护司法公正

与其他行政法律不同，处罚法是对侵犯国家和公民合法权利、危害社会安全、破坏社会秩序的行政不法行为进行打击和惩处的法律，故其所规范的行政违法行为和刑法所制裁的刑事犯罪行为在外在表现上往往有类似甚至相同之处。只是立法者出于对不法行为的危害程度不同的区分，而将那些真正具有严重的社会危害性且非动用刑法手段调整就不足以有效遏制的不法行为定性为犯罪，并适用刑法来实施刑罚制裁。而将那些社会危害性有限、尚不够刑事处罚、不宜作为犯罪处理的行政违法行为留给处罚法加以规范和惩处。因此，刑法与处罚法的区分和适用，实质上就是对某一行为是否构成犯罪的判断标准。而解决好刑法和处罚法的冲突与衔接问题，对于正确甄别某一违反治安管理的行政违法行为是否构成刑事犯罪并从而准确惩治犯罪具有重要意义。

以前段时间引发了舆论热议和社会广泛关注的“吴虹飞案”为例：歌手吴虹飞在微博上发言称“我想炸的地方有北京人才交流中心的居委会，还有住建委”，北京警方以其涉嫌编造虚假恐怖信息罪对其刑事拘留，后又改为行政拘留10天[2]。公安机关对吴虹飞从刑事拘留到行政拘留的处理方式的转换，实质上反映出的是公安机关在这期间对该行为是否构成犯罪的认识变化。而之所以出现这种变化，究其根源，在于刑法第291条之一所规定的编造虚假恐怖信息罪，与处罚法第25条规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”之间的区分界限并不明确，而公安机关对此亦难以准确把握所致。可见，研究刑法与处罚法间的法条冲突与衔接，对于明确罪与非罪的界定标准、准确惩治犯罪具有重大的司法实践意义，而这也正是维护司法公正的必备前提。

二、刑法与处罚法的法条衔接与冲突

（一）刑法与处罚法法条的衔接

正如上文所述，刑法和处罚法所制裁的不法行为存在类似乃至相同之处，之所以分别适用刑法或处罚法，主要是因为不法行为的社会危害程度有大小之别，从而产生了刑事犯罪行为和行政违法行为的区分。细究刑法与处罚法的法条，这种社会危害程度的大小区别主要通过以下几类界定标准来表现和反映，并从而产生了由行政违法行为经由“量变”的累积而“质变”为刑事犯罪行为的转化。

1.涉案数额差异

如刑法中对盗窃（第264条）、诈骗（第266条）、抢夺（第267条之一）和敲诈勒索（第274条）犯罪的成立，均要求必须具备“数额较大”的要件。而处罚法第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款”。即按照处罚法的规定，只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为就可予以处罚，对涉案数额并没有特别要求。

2.行为对象差异

如刑法第324条规定的故意损毁文物罪，要求该文物须为“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。而处罚法第63条规定，“刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的”，即可予以行政处罚，对文物的保护级别并无特别要求。

3.行为手段差异

如刑法第262条之一规定的组织残疾人、儿童乞讨罪，须为以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨才能成立。而根据处罚法第41条的规定，“诱骗”或者“利用”他人乞讨的，均可予以行政处罚，而并不仅限于暴力或胁迫手段。

4.行为人主观方面差异

如刑法第363条第1款规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，须“以牟利为目的”，才能构成相应犯罪并予以刑事处罚。而处罚法第68条规定，制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品的，即可予以行政处罚，并不要求行为人须具有牟利目的。

5.行为情节差异

如刑法第322条规定，偷越国（边）境“情节严重的”，构成偷越国（边）境罪，予以刑事制裁。而根据处罚法第62条规定，凡偷越国（边）境的即可予以行政处罚，并不要求偷越行为的情节严重。

6.行为后果差异

如刑法第135条之一规定的大型群众性活动重大安全事故罪，要求成立该罪必须具备“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的要件。而根据处罚法第38条的规定，?举办文化、体育等大型群众性活动，“有发生安全事故危险的”，即可对组织者予以行政处罚。借用刑法学术语来表述，前者是实害犯，后者为“危险犯”。

7.受处罚主体差异

这类差异主要体现在，对于某些聚众型的不法行为，刑法只对实施犯罪的“首要分子”进行处罚，如第291条规定的聚众扰乱公众场所秩序罪。而处罚法第23条对于该类行为的处罚，则并不区分首要分子或非首要分子，对于实施了扰乱行为的人都可予以行政处罚，只是在同时对于首要分子给予更严厉的行政处罚。

可见，刑法所规定的构成刑事犯罪行为的条件比处罚法所规定的行政违法行为的条件更为严苛，其惩处范围也较处罚法更为狭窄，这是由刑法的谦抑性所决定的，也是符合社会管理和发展实际的。

在上述几种情形下，刑法与处罚法本身就已经在法条中对刑事犯罪行为和行政违法行为的界定给出了直观的判断标准，因此在执法和司法实践中，只需准确地理解和把握二者对不法行为规定要件的差别，就可以正确地判断出该不法行为属于刑事犯罪或是行政违法，并予以相应的刑事处罚或是行政处罚。在这种情况下，不易产生法律适用的困惑与疑难。

（二）刑法与处罚法的法条冲突

总体而言，刑法和处罚法以不法行为的社会危害性的程度为界定标准，对刑事犯罪行为和违反治安管理的行政违法行为进行了区分和衔接。但这两部法律相关联的条文甚多，再加之刑法修订频繁，因此难免出现疏漏，导致二者在司法实践中产生冲突。概括来看，这些冲突可以归纳为以下三类：

1.刑法将一些社会危害性较为严重的犯罪规定为了行为犯，而一旦处罚法也将这种行为列入行政处罚的范畴，则必然引起刑法与处罚法的冲突。所谓行为犯，是指只要实施刑法所规定的该种行为即构成犯罪，而不论该行为的手段或后果等情节。由于行为犯的成立只需具备相应的不法行为，无需判断和衡量不法行为的情节及危害性，因而无法在情节手段和危害程度等方面与一般违法行为进行区分，极易引发刑法和处罚法的冲突。

例如刑法第280条第1款规定：“伪造、变造、买卖……国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。单就法条来看，刑法已经将伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为规定为了行为犯，行为人一旦实施相应行为即成立犯罪，应当适用刑法予以刑事制裁。可是处罚法第52条却规定，伪造、变造或者买卖国家机关的公文、证件、证明文件、印章的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。则按照处罚法的规定，对于此类行为进行行政处罚即可，似乎又无需动用刑事处罚措施。

2.刑法和处罚法对某些不法行为的规定用语极为近似，在实践中难以区分和判断。刑法和处罚法的立法时间有先有后，又各自经历了数次修订，加之立法水平和法律观念的变化，二者在细节上难免有顾及不周、不尽协调之处，并进而影响到法律的实施效果。

如刑法第128条第1款规定了非法持有枪支、弹药罪，而处罚法第32条则规定了“非法携带枪支、弹药”的，应予以行政处罚。但在实践中，“持有”和“携带”的区分界限是很模糊的。假如行为人身上带有枪支弹药，那么究竟应该认定其“非法持有枪支、弹药”而构成刑事犯罪，还是应该认定其“非法携带枪支、弹药”而予以行政处罚？显然，单以“持有”和“携带”来作为区分罪与非罪的标准，对于执法机关和司法机关而言，未免有些强人所难，在实践中可操作性很低。

3.刑法和处罚法对某些不法行为虽然规定了区分标准，但该标准本身即是不确切的。如刑法第293条将“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”和“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”行为，规定为寻衅滋事罪。而处罚法第26条规定，对“追逐、拦截他人”和“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的行为予以行政处罚。从法条来看，二者间的区分标准是“情节恶劣”和“情节严重”，但究竟何为“情节恶劣”、何为“情节严重”，这样的标准本身即是模糊的、不确定的，仍然需要执法、司法机关自行斟酌判断。

再以一起聚众扰乱公众场所秩序案为例：甲、乙、丙三人为达到上访目的，在繁华的商业街旁一公交车站附近聚集阻碍交通。这一行为当然符合处罚法第23条第（二）项的规定，属于违法行为。但要判断该行为是否构成聚众扰乱公众场所秩序罪，就还需要认定该行为是否具备“情节严重”的要件。刑法本身对该“情节严重”并无任何解释或限定，实践中需要执法和司法机关结合具体案情来自行考量和判断诸如堵塞交通30分钟是否属于“情节严重”、或者只堵塞了人行道是否属于“情节严重”等个案细节。可见，即便刑法和处罚法规定了界定标准，但由于该标准不具备可操作性，仍然会造成这两部法律的冲突。

三、刑法与处罚法产生冲突的原因及所引发的问题

（一）刑法与处罚法产生冲突的原因

1.我国刑法对犯罪既定性又定量的立法模式是产生法条冲突的根本原因

在西方国家，刑法只定性不定量。凡反社会侵害法益的行为，均认定为犯罪，只是区分重罪、轻罪、违警罪等。而违警罪所规制的行为基本属于违反社会管理秩序的行为，类似于我国的治安处罚[3]。而在我国，刑事犯罪行为与行政违法行为的区别在于不法程度、罪责和社会危害性的层次不同，刑法对犯罪行为既定性又定量。这种“既定性又定量”的立法模式，就决定了刑事犯罪行为和行政违法行为事实上只能依靠判断“量”的大小来进行区分，界定标准只能是“量”的差异。刑事犯罪行为是建立在行政违法行为的基础之上、由于“量”的累积所人为规定出的“质”的变化。尤其是对于外在表现相同或近似性质的犯罪行为和一般违法行为，一旦刑法和处罚法对引发“质变”的“量”没有给出确切标准，或者对“量”的规定类同或者含糊，就极易引发二者的适用冲突。

2.成文法的局限性是产生法条冲突的重要原因

立法是人类在认识社会之后又反作用于社会的一项活动。以唯物论的认识论角度来看，正是由于出现了某种不法行为，国家才会制定相应的法律对其进行规范乃至处罚；而不是由于法律规定了这种处罚措施，才产生了相应的不法行为，因此立法总是落后于社会生活现实的。为了弥合法律与现实之间的这种“差距”，立法者在立法时必然要留下必要的空间，以期法律能够更完备、更长久的适应现实。再加之语言本身具有的模糊性和多义性，因此在刑法与处罚法对由行政违法行为转变为刑事犯罪行为的“量”规定模糊不清时，就产生了一个“灰色地带”。在这个“灰色地带”内，某一行为究竟是属于刑事犯罪行为还是行政违法行为缺乏明确的判断标准。换言之，无论将该行为判断为刑事犯罪行为或者行政违法行为似乎都有一定的合理性，都没有明显错误。实践中所发生的刑法与处罚法的法条冲突往往也都出自于这个“灰色地带”。

3.立法水平的粗陋性是产生法条冲突的直接原因

法学在我国是一门年轻的学科，法学研究起步晚，水平也比发达国家低，立法的经验和水平都有限，常常是为了解决某个或某类问题而特地制定一部法律，在立法时也主要考虑的是法律内部各法条之间如何排列承接，而较少考虑法律与法律之间内容如何交叉衔接。这一问题反映在法律中最直观的表现就是不同法律对同一事项的表述用语不规范、不统一。例如前文所述的刑法第128条第1款规定的非法“持有”枪支、弹药，与处罚法第32条规定的非法“携带”枪支弹药，“持有”与“携带”二词的适用，便是例证之一。

此外，刑法和处罚法分属不同法律部门，二者之间如何衔接和协调的问题，属于交叉学科或称边缘学科，更是法律科学中一个新兴的研究对象，成果偏少、水平偏低。理论研究的不足，未能解决刑事犯罪和行政违法的界限与判断标准问题，自然也就无法为立法提供必要的支持和借鉴，导致了立法的粗陋。而理论的不足和立法的粗陋相互叠加，更是直接影响到了执法和司法实践的效果。

（二）刑法与处罚法的法条冲突所带来的隐忧

1.刑事犯罪行为和行政违法行为的界定标准不统一，可能引发当事人和社会公众对司法公正性的质疑

立法的缺陷必然会引发执法和司法的不便。在立法中“潜藏”或者被忽略的问题一旦出现在现实的生活或案件中，办案机关和办案人员却无法回避，必须要对当事人和社会公众做出合理回应。刑法和处罚法之间存在法条冲突，当然会给执法和司法实践制造困惑和疑难。从个案的角度出发，当刑法和处罚法无法良好衔接时，该不法行为也就处在了刑法和处罚法的“灰色地带”之中，无论将其认定为刑事犯罪或者行政违法似乎均不违法，但这并不意味着执法机关或者司法机关可以“便宜行事”，相反，这正是麻烦之处：一方面，办案人员会对该行为究竟应当适用刑法还是处罚法进行认定和处理无所适从，进而直接影响到执法办案的实际效果；另一方面，一旦同一个执法或司法机关在不同阶段的认识不一致，或者公安机关、检察机关和法院的认识不统一，就会造成对相同或相似不法行为的处理结果却不同，容易引发当事人和社会公众对司法公正性的质疑。

2.法条冲突之中隐藏着巨大裁量空间，容易滋生行政腐败和司法腐败

正如前文所述，当刑法和处罚法发生冲突时，意味着一个不法行为处于刑事犯罪和行政违法的“灰色地带”之中，刑事犯罪行为和行政违法行为之间缺乏明确可操作的界定标准。在此情形下，办案人员的态度和认识就显得尤为重要和关键。重点在于，此时执法机关或司法机关的办案人员无论作何认定均有法律依据，似乎都不为错。换言之，法条间的冲突使得办案人员掌握了极大的裁量空间，同时也使得办案人员的错案责任难以被认定和追究。而在我国，刑事犯罪与行政违法的后果和影响相差甚远，不法行为人自然希望自己的行为被认定为行政违法而非刑事犯罪，难保不会铤而走险采用不光彩的手段贿赂办案人员。而办案人员在这种似乎“无论作何处理都不为错”的情形下，一旦不法行为人许以利益，难保不会在巨大的利益诱惑与看似“无风险性”面前把持不住、行差踏错、滋生腐败。

四、解决刑法与处罚法法条冲突问题的思路

刑法和处罚法的冲突是由于多重因素影响所致，且囿于立法水平和立法技术本身的局限性，指望通过修订立法来一劳永逸地解决这个问题并不现实，但这并不意味着我们只能被动接受现状而无所作为。对于这两部法律间的冲突和衔接不畅问题，可以考虑从以下几点着手，逐步加以解决。

（一）制定必要的司法解释

在法律存在适用冲突而又难以在短期内变更立法的情况下，司法解释是解决法律冲突和适用难题的有效手段。司法解释不仅比立法更细化、更便于操作，而且能对司法实践中的具体问题作出有针对性的解答，因而可以有效地解决刑法与处罚法的冲突。

最高人民检察院和公安部就共同制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（以下简称《立案追诉标准的规定》），对不法行为达到何种程度则应作为刑事案件立案追诉进行了规定。四部《立案追诉标准的规定》（含一部补充规定）涵盖了刑法规定的许多罪名，其中就包括有刑法与处罚法存在冲突的情况。如刑法第395条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；而处罚法第67条又规定了“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”二者间正是前文所述的刑法中行为犯与处罚法的明显冲突类型。对此，《立案追诉标准的规定（一）》第78条通过对次数、人员等方面进行限定，从而明确了引诱、容留、介绍他人卖淫，应予立案追诉的几种情形，也即明确了构成犯罪的界定标准。虽然仍然存在“其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形”这样的概括性兜底条款，但至少为解决这类冲突提供了较为明晰的界定标准和可供参考的判断路径。从执法和司法实践来看，《立案追诉标准的规定》在事实上发挥着入罪标准的作用，为界定刑事犯罪行为和行政违法行为提供了明确、可操作的法定依据。它是现行有效的法律文件，行政执法机关和司法机关在执法办案工作中理应遵照执行，自然也就相应地解决了刑法与处罚法的有关冲突。

（二）重视典型案例的启示和参考作用

我国不是判例法国家，之前的案例对于之后的案件不具有法定约束力。我国实行的是案例指导制度，有关机关会不定期的发布或通报各类典型案例，这些案例通常都在一定地区或一定时期内具有代表性，能够反映出行政执法和司法实践中一定程度的类型化和一般化现象，因而可以为后来的类似案件在处理上提供有价值的参考。特别是最高人民法院和最高人民检察院发布的各类指导性案例，由于案例制作和发布者的权威性，更是对全国的类似案件都有启示和参考作用。而这些指导性案例，往往都选取的是存在一定争议、具有一定普遍性的案件，再加上案例分析本身比纯粹的理论文章更易阅读和理解，故而也更容易被参考和借鉴。因此办案人员在执法、司法时要注意从类同的典型案例中汲取有价值的信息和经验，从而为因刑法和处罚法冲突而产生的疑难案件的正确处理提供佐证和参照。

（三）合理运用宽严相济刑事政策

处罚法第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”与之相呼应，刑法第13条也规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可以认为，刑法和处罚法已经从宏观方面对二者间的冲突和衔接做出了原则性的规定，即社会危害性更为严重的，作为刑事犯罪行为依照刑法进行惩处；社会危害性较轻的，作为普通的行政违法行为由处罚法进行处理。而这两部法律之所以仍然产生了冲突，是由于具体法律条文的衔接不畅所导致的。在缺少如《立案追诉标准的规定》这样的有效法律文件对刑事犯罪行为和行政违法行为进行界定的情况下，可以考虑合理运用宽严相济的刑事政策来弥补二者间的“裂缝”。

宽严相济是我国一项基本的刑事政策，意思是对于轻微犯罪的处罚应当宽缓，对于严重犯罪的处罚应当严厉。这一原则性的指导思想同样可以运用在刑法和处罚法的冲突之中。说到底，刑法和处罚法的冲突，不过是对某一不法行为是否值得动用最严厉的刑事制裁措施来处置的争论和分歧。对于轻微危害社会的不法行为，如果可以通过行政处罚措施加以解决，则无需动用刑事制裁；对于严重危害社会的不法行为，仅施以行政处罚不足以有效遏制，则应当采用刑事制裁的方式予以惩处，这不但符合宽严相济刑事政策的要求，也与社会公众的一般期待和认识是一致的。仍然以吴虹飞案为例，该案之所以引发社会的广泛关注和公众的强烈质疑，很大一部分原因在于，公安机关将这类发泄式的负面言论认定为涉嫌犯罪而动用刑罚手段的做法超出了社会公众的普遍认知，有滥用刑罚之嫌[4]。在刑法和处罚法存有冲突的情况下，公安机关对社会危害程度较为轻微的不法行为错误地采取了刑事措施，正是其没能正确的贯彻落实宽严相济刑事政策的表现。因此，要解决好刑法与处罚法之间的冲突，就应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件，即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪，将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为[5]。

（四）加强行政执法机关和司法机关之间的沟通协调

如果说前三点思路主要是从法律适用的角度出发来考虑刑法和处罚法冲突的解决方式，那么我们同样也不能忽视实践操作的问题，还需要从技术层面出发，力争为这两部法律冲突问题的解决建立一种可操作的协调机制。四部《立案追诉标准的规定》已经解决了刑法与处罚法之间的一部分法条冲突，而《立案追诉标准的规定》未能解决的其他冲突，则均属于缺乏有效法律文件予以规范的情况。对于这部分冲突，除了要参考借鉴相关典型案例，运用宽严相济刑事政策进行实质合理性的判断外，还应当注重加强行政执法机关和司法机关之间的沟通和协调，通过不断的交流和协调，争取对同一类型案件的行政违法和刑事犯罪界定标准达成共识，使得立案侦查、审查起诉和审判阶段的认定标准尽量一致，特别是对不法行为的立案追诉标准形成统一标尺，从而保证同类案件的公平处理，树立和维护司法公信力。

五、充分发挥检察机关在解决刑法与处罚法冲突中的能动作用

（一）充分行使检察机关的公诉职能，统一入罪标尺

检察机关是法定的国家公诉机关，要认定某行为构成刑事犯罪，必须经由检察机关向法院提起公诉才能完成。在刑事诉讼程序中，检察机关一头联系侦查机关，一头联系审判机关，起着承前启后的枢纽作用，是极为关键的环节。因此，要想解决刑法和处罚法的法条冲突，就必须高度重视检察机关的公诉职能，充分发挥其在认定犯罪上的“关口”作用。

一方面，检察机关在审查起诉阶段，严格依照刑法规定的犯罪构成要件进行甄别和判断，从而将未达到刑事犯罪程度的行政违法行为“淘汰”出去，排除在刑事审判程序之外。通过这种“过滤”机制，使得公安机关和检察机关在定罪标准上能够最大限度的取得一致。另一方面，检察机关通过阅卷审查，将确已构成刑事犯罪的不法行为向法院提起公诉，并在庭审中向法院充分阐释和说明定罪的理由，获得法院支持。通过这种追诉犯罪的机制，使得检察机关和法院在定罪标准上也尽可能的达成一致。以检察机关的公诉职能为媒介，促使执法机关和司法机关互相协调，并经由司法实践归纳、总结并最终确定出能为执法机关、司法机关和社会公众所认可和接受的、合理合法的入罪标准，从而保证法律适用的相对公平。

当然，应当指出的是，检察机关要想发挥好这一功用，首先必须保证其自身的入罪标准是合法合理的、并且是能在一段时期内保持相对稳定的。也只有这样，才可能获得公众的认可，并影响和说服公安机关与法院。

（二）充分行使检察机关的法律监督职能，保障刑法和处罚法正确适用

检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，实施法律监督是检察机关的“天职”。并且检察机关还是唯一一个从立案到刑罚执行都由始至终参与全部刑事程序的国家机关，因此在实施法律监督上有着天然的优势。检察机关通过充分行使法律监督职能的方式来解决刑法和处罚法的冲突问题，主要可以从以下两方面着手：

一是对审判机关进行监督。提出刑事抗诉是检察机关在这一监督关系中运用最普遍的法定手段。在检察机关认定一行为构成犯罪并向法院提起公诉之后，若法院裁判认定该行为不构成犯罪，检察机关就可以通过向上一级法院提出抗诉的方式来进行监督，纠正法院的错误裁判，使已构成犯罪而法院未予认定的不法行为受到应有的刑事制裁，从而保证刑法得以正确适用。

二是对公安机关和其他行政执法机关进行监督。无论是检察机关的公诉职能还是提出刑事抗诉的监督方式，所针对的都只是已经进入了刑事程序的不法行为，却难以涵盖没有进入刑事程序的不法行为。因此，检察机关还应将监督范围适度延展，对于未进入刑事程序的不法行为，也要注重对公安机关和其他行政执法机关加强监督，防止其徇私舞弊、放纵犯罪。一方面要加强对公安机关不立案的监督，如果认为公安机关不立案理由不能成立的，应当依法通知公安机关立案。另一方面要充分发挥反渎职侵权部门在法律监督中的作用，必要时可以依照刑法第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪对有关人员追究刑事责任。

可见，检察机关在解决刑法与处罚法的冲突这一问题上是大有可为的。只要检察机关自身把握好合法合理的入罪标准，再加之以正确有效的法律监督，就既能约束公安机关对刑事制裁的滥用，又能防止法院及有关行政执法机关对已构罪不法行为的放纵，进而使刑法和处罚法得以正确适用，对解决刑法和处罚法的冲突问题大有助益。

[1]杨帆，赵志强.《治安管理处罚法》与刑法的衔接与冲突——以宽严相济的原则为指引[J].行政法学研究.2010,(4).

[2]权义，郭秀粉.歌手吴虹飞由刑拘改为行拘10天[DB/O L].东方早报网.http://www.dfdaily.com/htm/33/1044212.shtml，2013-08-01.

[3]杨帆，赵志强.《治安管理处罚法》与刑法的衔接与冲突——以宽严相济的原则为指引[J].行政法学研究.2010，（4）.

[4]成都商报.吴虹飞事件其实可以温和开始和收场[DB/O L].新华网.http://news.xinhuanet.com/legal/2013-08/01/c_116775411.htm?prolongationg=1，2013-08-01.

[5]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.126.