李忠诚：轻刑化问题正在逐步化解

靖力

1月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）正式开始施行。

该司法解释共十条，首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，以及确定了以“集体研究”方式实施的渎职行为不能免责等规则，体现了国家司法机关加强惩处渎职犯罪的意向。

最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚是法学博士、全国检察业务专家、正厅级一级检察官。近日，他向《方圆》记者详细解析了《解释（一）》的突破与亮点，以及该司法解释将对我国反渎工作产生的影响。

渎职犯罪将与受贿罪并罚

《方圆》：《解释（一）》的颁布施行，在你看来，是一次对既往规则的确认，还是一次有突破性的规则制定？

李忠诚：“两高”的司法解释主要目的在于设立一套合理可行的规则，统一全国惩处渎职犯罪的手段与方法。所以，本次司法解释很难用“突破性”来评价。

但总的来说，《解释（一）》并不缺乏亮点，它对以往一些在法律适用方面有争议的内容进行了统一规定，对于渎职犯罪的惩处有很大的指导作用。

《方圆》：本次司法解释对于安全责任事故中的反渎工作存在哪些亮点？

李忠诚：解释条款仅有十条，多数是对渎职犯罪法律适用的共性问题进行的规定，安全责任事故中渎职犯罪的重点罪名正是滥用职权罪、玩忽职守罪等一般渎职罪，因此，《解释（一）》对于安全责任事故中的反渎工作而言，有不少的亮点。

首先，《解释（一）》第二条第二款规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”，用通俗的话表述，即某行为构不成刑法第九章规定的特殊渎职罪时，但满足一般渎职罪的构成要件，就可以适用一般渎职罪加以惩处。

过去的司法解释中，仅对违法发放林木采伐许可证罪有类似规定。对于其他特殊渎职罪，在是否应当按此规则追究刑事责任的问题上，有一些争议。这一次相当于回答了所有这类疑问，把该规则的适用扩大到了所有特殊渎职罪。

第二个亮点，在于明确了渎职犯罪与受贿罪的数罪并罚。渎职犯罪与受贿罪要不要数罪并罚，怎么数罪并罚，过去几年里存在着一些争议。

特别是刑法第三百九十九条，该条第三款规定了司法工作人员贪赃枉法，既有徇私枉法情节又有受贿情节的，从一重罪处罚。这个条款在实践中对渎职犯罪的其他条款产生了影响力，有人就认为，既然徇私枉法这个罪名实行从一重罪的规则，那么其他条款也应该遵从这一规则。

本次司法解释解决了这个争议，其第三条规定，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，除刑法另有规定外，均以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。这样一来，也纠正了实践中参照第三百九十九条对其他渎职犯罪并有受贿情节的实行从一重罪的做法。

然后，本次司法解释还明确了渎职犯罪中共同犯罪的问题。渎职犯罪当中有没有共同犯罪？本身就有争论。

曾经某省级检察院请示最高检渎检厅，问国家机关工作人员实施滥用职权的渎职行为能否构成其他犯罪的共犯，我们回复认为可以。按照刑法中共同犯罪的理论，形成二人以上共同犯罪的实际上是二人以上共同故意犯罪，而渎职犯罪当中就有部分是属于故意犯罪的，例如滥用职权、徇私舞弊等等。再加上共同犯意和共同行为，这些渎职行为在作为其他犯罪的一部分时，也能被认定为共同犯罪。

因此，《解释（一）》第四条便从三个层面明确了该问题的处理意见：首先，国家机关工作人员单纯放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚的，以单一的渎职罪处理。其次，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的，因同时构成了其他犯罪的共犯，应在渎职犯罪和其他犯罪的共犯之间择一重罪处罚。其三，国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪的，则因同时实施了数个行为并触犯了数个罪名，应以渎职犯罪和其他犯罪的共犯实行数罪并罚。

“集体研究”不能免责

《方圆》：媒体、公众讨论得最多的以“集体研究”形式的实施渎职犯罪的规定，那么，什么情况算“集体研究”？

李忠诚：有些行政行为是上级与下级一起讨论决定的，这种情况下，该行政行为就既有上级决策的成分，也有下级建议的成分。以往的反渎工作中，对于这种情况很难追究上级的责任，而只能追究具体实施人员的责任。现在解释规定，以“集体研究”实施渎职犯罪不能免责，也算是不小的亮点。

《方圆》：有媒体认为这个条款的出台，将使反渎工作中的“抓小放大”情况成为过去。是否可以这样说？

李忠诚：我个人认为这个表述是不准确的。因为这个条款早有实践，本次解释只是将其加以规范化。

早在2008年，最高检渎检厅就下发了《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，指导意见中明确规定“对于采取集体研究决策形式，实为个人滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法、徇私舞弊等，构成危害土地资源渎职犯罪的，应当依法追究决策者的刑事责任”，可见，近年来，对以“集体研究”形式实施渎职犯罪的行为，反渎部门是一直在加以查办的。

实际上，道理也很简单：一位领导，他的本职工作就在于对所负责的工作作出正确决策，而非具体执行，如果决策造成了重大安全责任事故等严重后果，作出决策的人又怎么能免责呢？

此外，关于《解释（一）》，还有一个亮点：明确了“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”也是渎职犯罪的主体。

今天上午刚刚接待了一位地方检察院来的同事，他特意就这个问题请示渎检厅，说是不是所有人都归反渎部门管了？肯定不是这样。

关于这个问题，《解释（一）》明确指出，应当参照《全国人民代表待会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》来适用。上述立法解释颁布于2002年12月28日，它确定了三类可以被追究渎职犯罪刑事责任的行使国家机关行政管理职权的非国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证监会、银监会、保监会的人员等；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，通常是国家机关下设的事业单位，代行国家机关的职权，如以前的城市执法大队；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，即“在岗不在编”的，如协警人员、护林人员等。我们认为，渎职犯罪主体的扩展主要是跟这个范畴相对应的，而非无限度的扩展。

新司法解释将带来的影响

《方圆》：你认为本次渎职司法解释，以及它的亮点，将给安全责任事故中的反渎工作带来哪些变化？

李忠诚：我首先注意到的一点，就是渎职犯罪入罪标准的提高。按照以往的司法解释，以滥用职权罪为例，立案标准以前是死亡1人以上，或者重伤2人以上，现在改为了死亡1人以上，或者重伤3人以上；经济损失方面以前的标准是造成个人直接经济损失10万元以上或单位直接经济损失20万元以上，或者两项合计20万元以上；现在统一为造成经济损失30万元以上。这实际上提高了一些渎职犯罪罪名的立案标准。有些案件，按以前的标准可以定渎职罪的，现在可能就定不了罪了。

这个变化，可能会影响到办理渎职犯罪案件的数量。据最高检的统计，全国近三年的渎职犯罪立案数量一直在上升：2010年，全国渎职犯罪总立案人数为10227人，当年这个数据创了历史新高，之前最高的一年是2001年，10097人，然后就一直没有超过一万人。2011年立案总人数达到10585人，2012年的数据只统计到前11个月，已经立案了11318人。但新司法解释提高了渎职犯罪的立案标准，从这一点来看，可能导致办案数量的减少。但是全国反渎干警任务很重、干劲很大，又有中央引导下的推动，特别是各级检察院领导都十分重视反渎，我相信反渎工作会迎来平稳发展。

从反渎工作的趋势来看，维护人民群众的利益，保护党和国家财产安全，以及严惩渎职侵权犯罪的宗旨没有改变，办案数量即使减少，也不会太明显，我们会力争保持平稳发展的趋势。

《方圆》：立案标准提高是一个方面，但是司法解释规定的渎职罪与受贿罪数罪并罚的问题，以及扩展了渎职犯罪主体等变化，是否会对渎职犯罪的查处带来积极影响？

李忠诚：是的，我认为这直接反映了国家对于反渎工作的重视。

习近平总书记在去年纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中就说过：“一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威；……对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决。”曹建明检察长在1月11日的全国检察长会议上也明确指出：“严肃查处滥用司法权、行政执法权、行政审批权给国家和人民利益造成重大损失的案件，严重损害群众利益案件、重大环境污染事件、重大责任事故背后的渎职侵权犯罪案件。”加强惩处渎职犯罪的决心和要求是自上而下的。

具体来讲，数罪并罚、扩展主体等变化在近年的反渎工作中已有大量实践，本次司法解释的确认，实际上是巩固了以往查办渎职犯罪的优秀经验。其中，数罪并罚改变了以往择一重罪的规则，实际上加重了渎职罪的惩处力度；而主体扩展则扩大了渎职犯罪的打击范围，也是加强了渎职犯罪的惩处力度。从这几个方面看，司法机关对于渎职犯罪的惩处释放了积极的态度。

轻刑化问题将逐步化解

《方圆》：一直以来，都有学者或媒体讨论渎职犯罪尤其是安全责任事故中渎职犯罪惩处的轻刑化问题，你认为问题出在哪里？本次司法解释能否解决这个问题？

李忠诚：轻刑化的问题已经讨论得很多了，我个人认为这种状况是由许多客观因素导致的。

第一，中国历史上就有一定程度的对官员的过失实行从轻处罚的传统。魏晋南北朝时期的“官当”制度就是例子，“官当”即犯罪时用自己的官品来折抵刑期，五品以上的官品可以当徒二年，九品以上当徒一年，后来隋唐宋等朝代均予以沿用。这种崇官的思想一直影响着中国，现在都没能消散。

第二，渎职犯罪的法定刑本来就低。以安全责任事故中的渎职罪来说，很多都是三年以下有期徒刑、管制或者拘役，而三年有期徒刑以下的刑罚，正好都可以判处缓刑，甚至免刑。

第三，检察机关对于渎职的犯罪嫌疑人有85%以上都没有采取逮捕、拘留等强制措施，有很多是采取的取保候审、监视居住等措施。这种案件进入审判阶段以后，法院会认为，既然犯罪嫌疑人不需要动用逮捕、拘留等强制措施，那么对他不判处实刑，只判处缓刑、免刑也不至于危害社会。

第四，渎职的犯罪嫌疑人几乎都是凭自己的特殊身份实施犯罪的。一旦剥夺了他们的特殊身份，他们就失去了继续危害社会的条件和可能，惩处渎职犯罪，目的在于一般预防而非特殊预防，即起到警示社会的作用，而非通过限制其人身自由达到预防犯罪的目的。

去年，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》，明确了对9类情形的职务犯罪不适用缓刑、免刑处罚。这可以被看作轻刑化问题逐步化解的一个标志。

其实，渎检厅在惩处犯渎职罪的“昏官”的时候，已经注意到，他们中的很多人在受到惩处以后，警示效果还是比较明显的，那些因此丢了工作的官员，其遭受的事业上、经济上的打击也是不小的。总体上，检察机关打击渎职犯罪的力度一直在增强，轻刑化的现象也在改善。

《方圆》：据说，“两高”已经着手制定《解释（二）》、《解释（三）》，这两部司法解释是否会进一步解决安全责任事故中渎职犯罪的“抓少罚轻”的问题？

李忠诚：正如我所说的，反渎工作在进步，办案数量和质量在提高，轻刑化现象也在改善，但是这一切都要通过法律制度的完善和法律意识的提高来实现，更重要的是法律在实践中能起到的作用。

渎职犯罪法律适用中的共性问题，基本上都由《解释（一）》加以阐释了。《解释（二）》、《解释（三）》主要侧重于解决剩下的35个渎职罪特别罪名的具体量刑定罪标准。后两部解释的起草工作目前进展得很顺利，出台以后，渎职犯罪法律适用问题有望得到整体上的解决。