中国法官的职业化遴选:现状、改革与发展*

杨知文

(浙江财经学院 法学院，浙江 杭州310018)

以审判为主要职能，并形成以审判组织为核心的机构设置和运作机制体现了现代司法在制度构造上的基本特征，而作为审判组织构成人员的法官则是代表法院具体行使审判权的最终承担主体。自21世纪初开始，中国已正式提出了法官职业化的概念，并将全面实施法官队伍职业化建设作为新世纪的一项工作目标和法院队伍建设的根本方向。法官职业化成为司法改革的重要命题为中国法官制度改革厘定了根本的目标方向和实践标准，它促进了中国法官制度在法官遴选、培训、考核、管理、晋升、职业保障等全方位的重大变革。在这一系列具体制度中，从职业化法官的养成过程来看，以法官准入、选任和培训为内容的一整套法官遴选制度安排是否科学合理，①对于“法官培训”，人们往往有两种理解:一种是严格意义上或狭义的法官培训，指对在职法官的继续教育，可以称之为在职培训;另一种是广义的法官培训，它还包括通过一个培训或教育过程把一个普通人造就为一名法官，即职前培训。(参见张志铭:《法理思考的印迹》，中国政法大学出版社2003年版，第341页。)本文所说法官培训是作为法官遴选环节的制度，主要就是指法官的职前培训。则从初始意义上直接关系到能否形成符合现代法律职业特点的法官群体和现代司法合理的人员构造因素。

从世界范围内的实践来看，法治发达国家大都确立了成熟的法官职业化遴选制度，形成了一些比较合理的制度模式。中国司法改革以司法考试等制度的确立与实施为标志已经开启了法官职业化遴选的进程，如何借鉴有关国家的现代法官遴选制度，建立起真正有利于职业法官养成的中国法官遴选制度，仍然是中国司法制度改革今后面临的重要课题。①需要说明的是，法官职业化与司法民主化以及当前我国基于国情所推行的司法大众化和基层司法中的非专业化并不矛盾。一方面，为贯彻民主原则以及为防止法官职业化所可能带来的弊端，现代国家一般都吸收普通民众作为非职业法官参与案件的审判，这就是陪审制度，但是从根本上说，现代司法实行陪审制的最终目的还是为了维护和实现司法的根本价值目标——公正，司法民主化实质上是一种巩固和实现司法公正的特别途径或措施;另一方面，基于我国社会主义人民司法的传统以及考虑各地区差异特别是基层司法的实际情况等，司法大众化或一定场域的非专业化是不可避免的，也是必需的。但是从司法制度改革和法官队伍建设的基本立场上看，法官职业化是中国司法的建设方面，职业化法官作为现代司法内部人员构造上的核心要素地位不会改变。本文拟在内容框架上沿着描述、分析和总结的顺序展开，梳理中国法官职业化遴选的基本状况，揭示中国法官职业化遴选改革中应该坚持的理念与原则，并就中国法官职业化遴选的完善在整体布局方面提出一些总结性建议。

一、中国法官职业化遴选的基本现状

为了推进法官职业化进程，已进行的中国司法制度改革比较重视法官的职业化遴选制度建设，无论是在法官的职业准入和任职资格制度方面，还是在法官选拔的程序、任用方式以及培训方面，都已经体现了按照职业化的要求进行规划的思路。

(一)职业法官的准入

在2001年之前，中国在法官等法律职业方面没有建立统一明确的准入制度，法官法只是规定了初任法官和助理法官采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准从具备法官条件的人员中择优提出人选。2001年6月全国人大常委会通过了关于修改《法官法》和《检察官法》的决定，明确提出国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。同年7月，司法部、最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于国家统一司法考试若干问题的公告》，10月又联合发布了《国家司法考试实施办法(试行)》。2001年12月，全国人大常委会通过了关于修改《律师法》的决定，规定取得律师资格应当经过国家统一司法考试。至此，基本形成了有关国家统一司法考试制度的法律框架。

就国家司法考试的性质而言，《国家司法考试实施办法(试行)》第2条规定，“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”由此，国家司法考试是一种法律职业资格考试，从事法律职业的人员只有事先报名参加国家司法考试并取得法律职业资格证书，才能具备从事特定法律职业的资格。［1］就此来说，国家统一司法考试制度实际上就是法律职业的准入制度。对于法官制度，这意味着有关人员只有通过了国家司法考试，取得了法律职业资格证书，才具备了担任法官的资格，所以，司法考试制度也是法官的职业准入制度。2001年修订的《法官法》在第12条明确规定，“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”②《中华人民共和国法官法》第12条。

(二)法官的任职资格与选任

中国现行《法官法》以“法官的条件”为标题对法官任职资格作了明确规定，担任法官必须具备的条件除了符合政治和身体方面的要求外，必须有相应法律学习经历和工作经历，一般要求为:“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满两年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满两年。”③《中华人民共和国法官法》第9条。另外，该法还对不能担任法官的情况作了规定，即曾因犯罪受过刑事处罚的和曾被开除公职的人员不得担任法官。从这种规定可以看出，在法官任职资格方面现行的制度已从多个方面作出了设定，除了政治和身体素质以外，具体可归结为品行、学历和经历三个方面。

由于司法考试只是法律职业的准入制度，通过司法考试取得法律职业资格的人员并不当然地获得法官实际职位，在法官选任制度上中国目前仍然实行的是初任法官考试选拔制度，“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”①《中华人民共和国法官法》第12条。至于这种考核的具体程序和要求，从目前做法来看，主要是对初任法官选拔采取公务员考试录用的办法。在目前的制度设计中，法官被纳入国家公务员的序列，通过国家司法考试的人员要想成为法官，还必须参加公务员考试，成绩合格并经过考察和录用审批成为国家公务员之后，经过法定程序才能被任命为法官。在法官职位的实际获得方面，中国目前主要存在有选举和任命两种方式。根据相关法律规定，法院院长一般采用选举的方式，其中，最高人民法院院长由全国人民代表大会选举，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举。除此之外，地区中级人民法院院长，以及各级人民法院的副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员采用任命方式。②具体参见《中华人民共和国法官法》第11条。

值得一提的是，从目前情况看，改革在拓宽法官遴选的来源和途径方面获得新发展，已经尝试在坚持法官任职资格条件前提下建立和完善从社会上优秀人才中选拔法官的制度。早在人民法院第一个五年改革纲要中，最高法院就提出改革法官选拔来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。”③《人民法院五年改革纲要》第32条。人民法院第二个和第三个五年改革纲要继续延续了这一举措，例如在完善法官招录培养体制方面，“最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院遴选或招考法官，原则上从具有相关基层工作经验的法官或其他优秀的法律人才中择优录用。”④《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》第14条。一般认为，其他优秀法律人才应该包括律师、检察官和具有高级职称的法学教师等，这一改革举措显然明晰了之前有关法官选任文件关于“法律工作经历”要求的含糊和宽泛的规定。

(三)职业法官的培训

现行《法官法》专门规定了法官培训制度，要求“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训”，“国家法官院校和其他法官培训机构按照有关规定承担培训法官的任务”，“法官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职、晋升的依据之一。”⑤参见《中华人民共和国法官法》第26-28条。2000年最高人民法院颁布《法官培训条例》，对培训的具体要求做了细节性的规定。法官法和法官培训条例成为法官培训制度和施行法官培训工作的主要依据。不过，在实施司法考试制度之前，中国的法官培训主要是以学历教育为主，在培训类型上主要是对在职法官进行培训。随着法官职业化的确立，特别是统一司法考试的实行，中国法官培训制度得到改革与完善。2006年最高人民法院在修订的《法官培训条例》中增设了预备法官培训制度，从此作为法官遴选环节的法官职前培训制度得到确立，以国家司法考试和初任法官选拔考试为基础的法官培训成为中国法官培训制度的重要形式。

根据修订后的《法律培训条例》规定，法官培训分为预备法官培训、任职培训、晋级培训和续职培训;拟任法官的人员以及在职法官，经过规定的培训，并考核合格的，方可任职、晋级、续职;同时，该条例还规定，拟任法官的人员，须接受预备法官培训;初任法院院长、副院长，须接受任职培训。⑥参见《法官培训条例》第2条、第6条。据此，从法官职位获得的两种方式来看，中国目前的法官职前培训根据培训的对象不同主要分为两类，即以初任法官为对象的法官职前培训和以拟任法院院长、副院长为对象的任职培训。以初任法官为对象的法官任职前培训，即预备法官培训，是指对已通过司法考试，并被选拔为法院拟任法官的人员所进行的任职前的培训。在培训内容方面，“预备法官培训应注重岗位规范、职业道德和审判实务的培训。培训时间不少于一年。”①参见《法官培训条例》第15条。从现实做法和要求情况来看，目前拟任法官职前培训主要分为在校培训和校外实习两部分，在校培训包括综合知识的培训和职业技能的培训，校外实习主要是到指定的法院或检察院、法律服务机构等进行学习和实践。［1］285-287对拟任法官进行职前培训的目的在于使初任法官在就任时就具有一定司法执业经验。就拟任法院院长、副院长的任职培训而言，“要按照岗位规范要求，进行以提高履行岗位职责必备的管理与业务能力为主要内容的培训。培训时间不少于一个半月。”②参见《法官培训条例》第15条。由于现行法官法已规定了法院院长要从具有法官资格的人员中选任，所以，对拟任院长、副院长的任职培训主要是以培养领导能力和职业能力为内容。

二、中国法官职业化遴选改革的原则

应该看到的是，中国目前的法官职业化遴选制度仍处于不断的发展阶段，其中许多层面和环节需要进一步的改革与完善。进一步合理构建和发展中国的法官职业化遴选制度，并使之能够在根本上符合现代司法和法治建设的要求，是中国司法制度改革需要继续完成的任务。笔者认为，中国法官职业化遴选制度的改革，首先需要在整体视角上进一步理清应该坚持的理念与原则。就此而言，尊重现代法律职业的基本规律、彰显现代司法的基本特性、展现法官遴选制度的发展趋势是中国法官职业化遴选制度完善与发展所应恒定坚持的重要原则。

(一)尊重现代法律职业的基本规律

如果以司法官养成的视角审视法官职业化遴选的一系列环节，法治发达国家的法官遴选制度无疑体现的都是现代法律职业主义的理念。可以说，遵循现代法律职业的规律是现代法治国家建构法官遴选制度的核心问题。现代法官遴选制度涉及司法官养成中的各个进程，关涉从法官准入“门槛”设定到考核选拔、职位任用等一系列的规范性要求，其无不是现代法律职业基本特性的体现。

所谓法律职业，按照庞德观点，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公共服务的精神，虽然附带地以它谋生，但不失其替公共服务的宗旨。”［2］按照一般理解，现代社会的法律职业就是指以法官、检察官和律师为代表的，受过专门的法律专业训练，精通法律专门知识并具有娴熟的法律技能与法律伦理的人所组成的法律工作者共同体。“法官职业是法律职业内部的进一步分化，是由行使国家审判职能的职业法官所组成的群体。”［3］从本质上说，法官就是代表国家行使审判权进而解决社会纠纷的裁判者，在现代法治国家，司法制度的合理建构和有效运作都离不开高度职业化的法官群体的支撑，法官的根本职责就是通过行使国家审判权确保纠纷的有效解决和社会生活的正常秩序。司法要在全社会实现公平和正义，从具体操作层面看就是要取决于法官在行使司法权的过程中能够恰当地适用法律，而法官的职业化则是达至这一目的的必然要求。

应该肯定，中国司法改革推行以统一司法考试为代表的一系列有关法官遴选制度的改革，是为了规范中国法官职业从业人员的任职要求与选用程序，推动中国法官职业化的发展。所以，中国法官职业化遴选的改革与完善应进一步立足现代法治社会法律职业基本特性的要求，尊重职业司法官养成的基本规律，建立切实符合法官职业化要求的现代法官遴选制度。

(二)彰显现代司法的基本特性

法官职业化是现代司法的构造性因素，如果说现代司法制度是一座宏伟的大厦，法官职业化则是一块最重要的基石，缺乏法官职业化作为奠基，现代司法意义上的审判独立以及司法公正都不过是可望而不可即的海市蜃楼。［4］法官遴选制度是有关法官素质标准和甄别方式的一系列制度安排，是一项直接关系法官队伍整体素质和职业形象的司法制度。［5］所以，以“形成”合格的法官为主旨的法官职业化遴选制度是建立整个现代司法制度的重要基础。

与传统司法不同，现代司法强调司法专门化，在司法主体上要求以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为其工作的专职人员的存在，换言之，作为司法权行使主体的法官应专职从事审判工作，不得从事其他职业与工作。现代司法的专门化在司法主体方面具有典型标志性的要求就是法官的专业化。法官的专业化要求专职从事审判工作的法官必须具有不同于普通民众的专业素养，即法官应具有经过专门的法律训练和长期的法律实践所造就的独特的专业知识、技能、职业思维和法律职业经验。因此，“当社会变得越来越复杂时，法律规范也变得越来越具有抽象性和普遍性，因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难，更需要专门的训练。”［6］

中国司法改革已经确立了法官职业化的目标与方向，实现司法现代化也是不可避免的趋势，所以，中国的法官遴选制度应该在基本思路和框架设计上继续彰显现代司法的基本特性。基于此，在确立法官遴选制度的具体模式时，应以现代司法的制度理念推进中国法官职业化遴选的改革与完善，并借鉴域外职业法官遴选的成功做法，建立适合司法现代化的中国法官遴选制度。

(三)展现法官遴选制度的发展趋势

与一般行业不同，法官作为法律职业的一种具有专门的素质要求，从事并要胜任这一职业需要掌握专门的知识和技能。因此，在当今世界现代法治语境下，尽管法官可以在不同的社会和制度环境中存在，但是，评价法官职业素质高低的理念和标准还是大致相同的。［7］法官遴选制度关涉采用何种方式选任法官以及选拔何种素质人员成为法官的问题，从法治发达国家通行做法看，造就合格的、胜任司法现代化要求的职业法官是法官遴选制度的基本追求。在法官遴选制度的合理构建问题上，现代各国尽管国情、文化等有所差异，但却有一些可以共同遵守的东西，这其中很多体现了法官遴选的发展规律。例如，联合国《关于司法机关独立的基本原则》第10条规定，“获甄选担任司法职位的人应是受过适当法律训练或在法律方面具有一定资历的正直、有能力的人。任何甄选司法人员的方法，都不应有基于不适当的动机任命司法人员的情形。”①参见《关于司法机关独立的基本原则》(第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，旋经联合国大会1985年11月29日第40/32号决议及1985年12月13日第40/146号决议核准)。应该说，这条规定就反映了在国际领域人们在法官遴选原则等问题上的一种共识。

为保障法官职业化，现代国家一般都建立了有关法官特有的职业标准，并以之作为法官任职和晋职的严格条件，在对已任职法官的职业技能方面也基本上建立了系统的职业培训制度。例如，按照德国法律，担任法官的条件必须具有从事司法工作的资格，这种资格的获得要通过两次国家统一的司法考试;在一个人获取参加司法考试的资格之前，一般须经过大学法律院系的法学教育和各州司法部组织的专门实习期教育，而最终通常法官是由各州司法部长从通过两次司法考试者的佼佼者中予以任命;不仅如此，通过第二次司法考试而被任命为法官者将担任三至五年的见习法官，然后才能被任命为终身法官。英美法系国家比较重视法官任命之前的法律职业经历，英国的法官除了治安法官是从社区的非法律专业人员中选拔外，其他各级、各类法院的法官几乎都要从资深的出庭律师中选拔和任用。在法官任职后的培训方面，大多数国家的做法基本上有共同的一点，即由国家设立专门的机构负责组织对法官的在职培训。在这个方面如德国的法官培训学院以及各州设置的培训机构、美国的联邦司法中心、日本的司法研修所等都是法官在任职后获取定期培训的机构。

三、进一步完善中国法官职业化遴选的建议

除了需要在整体视角上坚持一定的理念与原则，中国法官职业化遴选的完善还需要在具体制度的建构编排上进一步实现合理化、科学化。从目前理论界和实务界的研究看，关于法官遴选具体制度改进的论述是非常多的，这些探讨和论述基本上涵盖了法官遴选制度构造的各个部分，而且有些设想随着司法改革的实践已经逐步转化为中国司法的制度现实。［5］笔者认为，分析中国法官职业化遴选的现状，以实现法官职业化为目标完善中国的法官遴选制度，一些重点问题需要在司法改革的进程中得到拓展。

(一)司法考试制度作为法律职业准入制度自身仍有很大改革空间

统一司法考试制度的确立与施行对于提高法律职业者的整体素质、促进法律职业共同体的构建、储备法律职业人才以及防止司法人员选任上的随意性等都有着不容低估的意义，但是，从现代社会法律职业的应然品性和法律实践对法律人才构成的综合素质要求来看，中国目前的司法考试在参加司法考试的资格设定、考试的模式、考试的内容和方式以及考试的组织领导等方面仍然具有继续改善的想象空间。如何借鉴发达国家特别是法律传统相似国家的法律职业准入考试制度模式，完善中国当前司法考试各个环节的制度设计，仍然会是中国法官遴选制度改革应当不断关注的问题。

(二)建立司法考试制度与法官选任制度和法官培训制度相结合的机制

司法考试作为法律职业的准入制度表明通过司法考试的人员已经具备从事法律职业的资格条件，但并不能当然地被任命为法官。由此，我们不能希冀通过司法考试这一项孤立的制度就能达到法官职业化等各项目标，司法考试制度只是法官遴选制度中的一个重要环节。从中国目前制度设计来看，作为公务员录用考试组成部分的法官选拔考试制度与司法考试制度的衔接性仍然不强，与司法考试制度相适应、相配套的法官培训制度仍不发达。因此，中国法官遴选制度的完善应进一步优化作为司法考试制度后一环节的法官选拔考试制度，同时进一步发展与司法考试制度相衔接的法官培训制度，使以国家司法考试为基础的法官培训成为中国法官培训的“正常形式”［5］。

(三)探索除通过考试选拔法官之外多种渠道选任法官的制度

从通过司法考试的人员中再次通过考试方式选任法官是中国目前法官遴选制度的基本要点，但从域外的一些实践来看，通过多种渠道选任法官也不失为一种好的做法，特别是从中国当前国情来说，探索多渠道的法官选任制度也具有现实意义。已有研究指出，比较适合中国国情的法官遴选制度应当是多种方式并用的复合型制度，即可以同时采用如下方式:一是对司法考试通过者进行一个相对较长时间的专门培训，再从培训合格者中遴选法官;二是从有相当丰富从业经验的成功且操守优秀而又愿意从事司法工作的律师中遴选;三是从真正有独到研究且学术成就突出的高等院校专任法学教授和科研机构专任法学研究员中遴选;四是通过选举任命方式遴选，这是对于那些社会经济文化发展比较落后、不宜通过国家统一司法考试方式遴选法官的地区基层司法机构的法官遴选比较适合的一种方式。［8］笔者认为，这种设想对于建立多种渠道选任法官的制度而言值得考虑。

(四)建立有利于法律职业同质化的法律职业培训制度

以国家司法考试为基础的法律职业培训实际上有两种制度模式可以选择，一是对通过司法考试的人员再次实行考核遴选，在此基础上确定初任法官或初任检察官的人选，然后再对拟任法官或检察官的人员分别进行法官职前培训或检察官职前培训，对通过司法考试成为律师的人员也由相应机构进行培训，此即所谓统考分训制度;二是对通过司法考试的人员由一定机构实行统一的职业培训，在培训合格后，再经过遴选实现职业分流，分别选任成为法官、检察官或律师，此即所谓统考统训制度。中国目前法官培训制度属于第一种类型的职业培训模式。当然这两种职业培训模式本身或许没有孰优孰劣的问题，问题在于，从法律职业养成的机制和法律职业共同体对法官职业化的意义上看，中国目前除司法考试制度本身之外并没有促进法律职业共同体形成的一般制度设计，这不仅表现在目前大学法律教育基本上属于普通高等教育的性质，并不像美国等国的大学法律教育本身就是职业教育，而且还表现在中国向来缺乏法律职业的传统，这可能使分散培训的制度安排损害统一司法考试的原本价值取向。所以，从长远来看，中国的法律职业培训制度还是应该考虑借鉴大陆法系有关国家的统考统训做法，积极创造条件在司法考试之后增设系统的法律职业统一培训制度，并以之整合现有的法官、检察官等培训制度，以实现法律职业的同质化发展。

四、结语

法官遴选制度是一国司法制度的重要组成部分，其“设计是否科学合理、运行是否规范顺利，影响着法官的素质，也直接影响着国家司法权的正确行使。”［1］60以国家统一司法考试、法官选任和培训等为主要内容的中国法官职业化遴选制度，担负着为中国司法审判挑选合格的法官的重任，在中国司法制度中占据着非常重要的地位。可以说，“法官职业化”体现了当代中国法治建设和司法制度改革中一种反思性、批判性的视点转换:从一味地注重“规则因素”，强调建规立制，转换为对变动不居的“人的因素”的重视。［7］361在法官职业化的改革目标指向下，推进中国法官职业化遴选制度的不断合理化、完善化，使之为中国司法的现代化提供切实可靠的人员构造保障，是中国司法制度改革应该继续追求的目标。

［1］谭世贵，等．中国法官制度研究［M］．北京:法律出版社，2009:43．

［2］哈罗德·伯曼．美国法律讲话［M］．陈若恒，译．北京:三联书店，1988:208．

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［4］张志铭，李学尧．论法院人员分类改革:以法官职业化为指向［J］．法律适用，2007(1)．

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