非法证据排除的启动程序研究

杨东平

(甘肃政法学院公安分院，兰州730070)

我国刑事诉讼法关于非法证据排除规则的相关法律规定早已有之，譬如1998年《最高人民法院司法解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第160条、第265条，均规定非法取证不能作为定案的证据。然而，在实践中，非法证据排除规定的地位与作用长期不受重视，且这些规定并未得到有效实施，冤假错案屡见报端，非法证据排除的案例实属罕见。为规范公安司法机关取证、举证和认证之程序，“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。“两个证据”规定的出台，标志着我国非法证据排除规则的初步建立。

一、非法证据排除启动程序:主体界定

(一)非官方主体

1.被告人。被告人作为启动非法证据排除程序的主体，应存在两种类型，一种是直接受到非法取证行为侵害的被告人，另一种是可能受到非法取证行为侵害的被告人。［1］第一种类型的被告人由于直接遭受非法取证的侵害，为保护被告人的人权及进一步可能遭受不公的司法裁判，理所当然地应具备提出排除非法证据动议的主体资格。如《非法证据排除规定》第4条规定，被告人可向人民法院提交书面意见证明其审前供述是非法取得。再如第5条规定，被告人及其辩护人在庭审前或庭审中，可启动审前供述为非法取得的动议，法庭应当调查。第二种类型的被告人是可能遭受非法取证侵害的潜在的任何被告人，目的在于阻却侦查机关非法取证行为的扩张，维护司法公正。那么，被告人主体范围的扩大，也就允许自身权利受到非法取证行为潜在侵害的被告人具备提出启动非法取证排除程序的资格。但是，刑事诉讼中的被告人具有趋利避害的心理，为逃避惩罚，可能隐瞒事实真相、随意或恶意启动非法证据排除程序，因而，司法机关需要认真鉴别被告人提出的动议，结合具体案件中的被告人予以审查与确认，以防被告人滥用程序阻遏刑事程序打击犯罪目的的实现。

《非法证据排除规定》条文内容并无扩大提起动议的被告人范围，其中原因可能是出于扩大被告人范围所可能增加打击犯罪成本的风险，同时也跟司法机关长期以来所形成的“重实体，轻程序”“重打击，轻保护”的观念有关。

2.辩护人。根据刑事诉讼法的规定，辩护律师的责任主要是从实体上、程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护和提供其他方面的法律帮助。［2］非法证据排除程序从实质性上探究，即辩护律师为被告人在刑事诉讼中主张程序权利。《非法证据排除规定》赋予律师启动排除非法证据的程序主要有以下几个特点:一是启动时间的多阶段性。在侦查阶段，律师并不能自由会见、阅卷及调查取证，因而难以申请阻却公安机关的非法取证行为。在庭审前或庭审中，法庭对律师提出被告人审前供述是非法取得的动议时，应当先行调查;在庭审辩论结束前，辩护人也可申请法庭对审前供述进行调查。因此，辩护人可在庭审前、庭审中、庭审辩论前均可提出动议，向法庭申请排除非法证据。二是启动方式的直接性。在庭审中，当辩护人认为侦查机关存在非法取证行为，可直接向法庭主张排除非法证据，法庭应当调查核实。三是启动程序导致法律责任的转换。辩护人一旦向法庭申请排除非法证据，并在辨护方提出存在非法取证行为的初步的相关线索后，举证责任就转嫁到公诉方。如果公诉方不能对其取证的合法性予以证明，可能会承担控诉证据不可采的法律后果。四是启动受阻的救济程序。当一审法院并未审查辩护人提出的排除非法取得意见的申请，而且以被告人审前供述作为定案依据时，二审法院就应当对被告人审前供述的合法性进行审查。

(二)官方主体

1.检察官。我国检察官在刑事司法中具有双重角色:一是行使法律监督职能，即针对侦查机关的立案、侦查行为及法院的审判行为等实体和程序问题实施监督。二是具有侦控职能，即侦查犯罪及向法院举证控诉被告人有罪的功能。关于检察官的双重功能，在司法实践中一直备受指摘。一个明显的问题就是法院在裁决控辩双方证据存有争议时，检察官是监督者，还是控诉方?如果二者功能均具备，那么既当裁判员，又是运动员，就出现了角色不清、双重人格的吊诡现象。当检察官启动非法证据排除程序时，就存在两种可能，在侦查阶段和审查起诉阶段，检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法证据应当依法予以排除，这不会存在不当。但在审判阶段，当辩护方提出审前供述是非法取得向法院主张排除时，法官便会处于尴尬境地。之所以如此，一方面法官需要保持中立，但另一方面法官的决定受制于检察官的监督，结果是法院从与检察院相互配合的角度迁就控诉方，从而削弱甚至终止辩护方提出的排除非法证据的动议。这也是司法实践中很少出现非法证据遭致排除的主要原因。检察官的双重功能角色实在是一种悖论。为规避角色冲突对审判程序的不利影响，检察官启动对非法证据的调查程序应定位为事后监督，即在庭审后发动程序。另外，检察官启动程序排除辩护方的非法证据应是有条件的，即并不是所有辩护方提出的非法证据都需排除，被告人及其辩护人提出有利于被告人的非法证据时则是一种例外。理由在于:一是不违反无罪推定及疑罪从无原则，二是有助于保障被告人受到公平、公正审判的权利。基于此，非法证据排除规则不应将有利于被告人的证据排除出去，检察官亦不能行使法律监督职能启动非法证据排除程序。

如此，检察官启动非法证据排除程序可以在审查批捕、审查起诉阶段进行，还可在庭审后监督。《非法证据排除规定》第3条明确规定了前者，其他相关规定则暗含检察官在庭审中具有控诉举证功能，如第11条进一步规定公诉人应承担对被告人审前供述合法性的举证责任，若提供的证据不能得到采信，将会遭致控诉失败的法律后果。

2.法官。法官作为消极、中立的司法裁判者，理想情境下，应该不偏不倚地处理控辩双方提出的有争议的证据，对双方当事人都未曾提出的证据并不去追究。但在我国以往的司法实践中，法官不仅能够对控辩双方有疑问的证据进行调查核实，还对双方未曾提出的证据——认为可能存在事实真相不明的证据——主动启动调查程序。可见，法官的权力通常是广泛的，出于追求实体真实的需要，对于证据中存在的非法嫌疑或瑕疵可以启动非法证据排除程序。当然，法官启动调查程序亦必须遵循合法、正当的诉讼程序，而不是凭主观意志恣意发动。《非法证据排除规定》的出台，规定了庭审阶段与一审法庭辩论结束前，被告人及其辩护人可启动法庭调查被告人审前供述是非法取得的动议。而且，二审法院对一审法院是否审查被告人审前供述取得的合法性进行监督。以上规则说明，法院启动非法证据排除程序是应被告人诉权而发生。［3］这显然是符合法官被动、中立地接纳或排除争议的角色的。同时，亦是对法官司法裁判者这一公平、公正、权威角色的复归。但《非法证据排除规定》第8条却说法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭并进行调查核实，这又将法官居中裁判的角色拉回到原点:法庭仍然是通过自由裁量权，本着查明事实真相的原则来审理案件。该做法一方面与我国传统的诉讼文化存在一定的关联，另一方面也许与我国刑事辩护力量弱小，无法对抗强大的公诉机关，法官从保护被告人权益的角度作出平衡控辩双方对抗力量的努力不无关系。

综上所述，我们可以概括启动主体的特质并对他们进行类型化分析，即将被告人及其辩护人的启动称为权利主体启动，而将检察官及法官的启动称为权力主体启动。权利主体和权力主体启动非法证据排除程序的目的不尽相同。前者是为了遏制警察及检察官的非法侦查行为，及排除因此而获取的证据，目的在于使法庭不予采信作为定案的依据，最终认定被告人无罪、罪轻的裁决;后者是国家为了行使法律监督职能及调查事实真相，排除有争议的证据，利用确实、充分的证据对被指控的被告人进行定罪处罚。这样，权力主体与权利主体在启动程序方面就会产生冲突，在此种情境下，如果权力主体的启动程序优先于权利主体，那么将会使本来脆弱的被告人的权益遭致更进一步的侵害。因此，在协调二者利益时，应将权利主体放在优先顺位上，这亦与刑事程序设计的本意——抑制国家权力与彰显个体权利的精神相一致。

二、若干影响因素

(一)主观因素

1.被告人举证能力受限。被告人遭受非法取证成为被害人，在启动程序方面易处于弱势地位。许多被告人文化程度不高，并不知道非法证据排除规则，尽管遭受刑讯逼供等非法取证行为的侵害，也无力说明侦查机关取证行为的非法性。有些被告人在庭审中不停的翻供，亦说明侦查机关可能存在非法取证行为，但法律并无规定可以启动程序对证据进行审查。另外，《非法证据排除规定》对被告人启动非法证据排除程序列举了若干限制条件，从打击犯罪、防范被告人频繁和随意启动排除程序以干扰或延期审判角度而言，无疑是有利的，亦是可取的。但是，从被告人维护自身权益，积极主张权利获取公正审判来讲，却是有害且不妥当的。笔者以为上述规定对被告人的举证责任要求较高。被告人一旦被关入看守所，人身自由将受到暂时性限制，有些重大案件，侦查机关不允许犯罪嫌疑人会见家属，更不用说律师了。而且，我国并无法律赋予被告人与侦查机关相对抗的调查取证的权利，因而，此种环境下，如果侦查机关收集证据非法，那么被告人获取涉嫌非法的信息是相当不充分与不对称的，启动程序就会被间接遏制。

2.辩护律师收集非法证据的局限性。一般被告人对于法律的认知显然不及辩护律师，因此，在刑事诉讼中，被告人委托律师辩护能够弥补自身法律认知不足所带来的不利法律后果。辩护律师作为被告人的协助者，启动程序将大大提高排除非法证据的机会，从而达到保障被告人合法权益，获得无罪或罪轻裁决的目的。2012年《刑事诉讼法》虽吸收了《律师法》中关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的相关规定，但律师的具体操作仍限于不明朗状态。而且，一些律师担心受到侦查机关的吓阻，成为伪证罪罪名的牺牲品，趋利避害的心理使得他们在取证与辩护过程中畏首畏尾，迁就司法机关的行为。甚至为防范风险，除了司法机关指定辩护的案件外，从不主动受理刑事案件。律师在刑事程序中的尴尬地位，直接导致被告人不得不承担举证不能、程序启动不力的法律后果。因此，刑事诉讼法才赋予律师应有的程序性权利，让他们武装自身以对抗公诉方权力。同时，律师还应展示自身的智慧与勇气，以激活非法证据排除规则的实施。就此意义而言，这是责无旁贷的。

(二)客观因素

客观因素主要可从“两个证据”的条文规定阐析。由于立法内容的模糊性，非法证据排除程序的启动可能受阻。立法的模糊性主要表现在对一些概念的界定不十分明确。譬如，什么是非法证据?“两个证据”规定并未给出概念。《非法证据排除规定》第1条和第2条确认了非法言词证据的绝对排除规则，这对于建立非法证据排除规则具有进步意义，但其中相关内容有待进一步优化和提升。如第1条规定的非法言词证据的范围与《刑事诉讼法》第43条规定相比，前者显然过于原则与模糊，未包含后者的部分非法手段。这就造成实践中操作性不强。同时，亦对非法证据排除程序的启动产生困难。侦查机关除使用刑讯逼供手段外，更多的则是使用变相刑讯逼供等残忍、不人道手段。因此，完善该条文，将这些方式加以禁止，将有利于被告人及其辩护人主张排除此类非法证据，保障被告人权益，一定程度上杜绝冤假错案的发生。同时，启动程序排除证据亦将有法可依。

而对于非法实物证据排除的规定，如《办理死刑案件证据规定》第9条:“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”及《非法证据排除规定》第14条:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”都表明对待非法实物证据实行可补正或合理解释的排除，也即是说，法庭可以自由裁量并决定是否排除。在这种情况下，体现收集实物证据程序不合法并不会直接导致证据被排除，似乎存在藐视程序之虞。同时，违反程序的取证会对被告人及其辩护人启动排除证据的程序不利，因为违背程序就有可能存在侵犯被告人权益的危险性，去除危险之正当性乃是被告人权益之保证。对证据瑕疵进行补正及合理解释，增大了被告方的举证责任，启动程序将变得困难。同时，公诉方非法取证行为的非合理性也将受到遮蔽。因此，完善实物证据取得之正当性，需涉及条文之修订。

三、可能的展望

(一)告知被告人非法证据排除规则，充分发挥律师的辅助作用

《非法证据排除规定》虽确立被告人启动程序的主体地位，如在庭审调查中，被告人有权提供相关线索或者证据证明其审前供述是非法取得。但因被告人缺乏相关法律知识与诉讼技巧，非法证据排除规则对被告人而言还是新鲜事物，因此，有必要明示与告知被告人具有非法证据排除的资格。告知程序的设计应涉及告知主体、如何告知及告知内容等方面。告知主体因不同诉讼阶段而呈现差异。在侦查阶段，侦查机关应是当然的告知主体。侦查机关可以仿照美国建立米兰达规则设计告知程序，由于多数被告人文化程度不高，告知被告人所享有的权益应尽量用浅显易懂的话说明，告知内容可以这样试行:“根据刑事诉讼法相关规定，采取非法手段侵犯其权益的方法收集证据，你有权利向检察院和法院申请排除。”在审查起诉阶段，检察院应是告知主体，告知内容可以设计为:“侦查机关对你采取非法方法收集的证据，你有权利申请排除。”在庭审阶段，法庭成为告知主体，告知内容可以是:“根据刑事诉讼法相关规定，用于对你指控的证据应当是合法收集的。如果在侦查中有使用侵犯你权利的方法收集证据的现象，你有权利申请排除。”通过各诉讼阶段的告知程序，被告人能够知晓侵犯其权益的行为，并在一定程度上作出排除非法证据的行为。同时，告知程序也在一定范围内保护被告人免受非法行为的侵害。

当然，尽管存在告知程序，但准确理解告知内容，并运用法律武器维护自己的权益还不够充分，仍需熟知法律、富有司法实践经验之律师参与和协助。律师是法治进步的重要推动力量，法制建设中更多的律师意味着更多的司法正义。同样，律师在刑事程序中维护被告人权益，采用对抗并与控诉方辩诘的方式至关重要。就非法证据排除程序的启动而言，无律师的进入可能使程序流于形式。可以说，律师是运用“两个证据”规定的主要操作者。在侦查阶段和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人虽获得告知程序，但身陷看守所无法与外界联络，更不易收集、固定非法证据，启动程序难上加难，律师的介入可以为其提供法律咨询和撰写排除证据的申请书，从而缓解这一困境。在庭审阶段，律师作为其被告人的辩护人，能够较好履行辩护义务，敏锐地发现控诉方的证据瑕疵，经被告人同意向法庭申请证据排除。为充分保证非法证据排除规则被律师激活，得到有效实施，《非法证据排除规定》应规定只要被告人及其律师申请排除非法证据，符合立案条件，法官就要进行程序性的审查，在作出结论后，再恢复法庭调查或者法庭辩论。换言之，这是一种强制性的启动程序。因此，律师应该把握机会。

(二)放宽程序发动的条件

《非法证据排除规定》第6条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法所得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”笔者将这种被告人及其辩护人启动非法证据排除程序的方式称为有因启动。也就是说，启动主体在启动程序时必须说理，使法庭确信侦查机关取证时存在非法情形，从而启动程序。笔者以为有因启动的条件较高，在一定程度上会阻碍被告方激活非法证据排除规则。但完全废除说理，被告方可以随意启动程序，又会造成审判不经济，延长甚至干扰庭审时间。因此，笔者建议启动条件应有所放宽，将有因启动与无因启动结合起来。具体而言，对侦查机关采用特殊侦查措施的案件以及重大、疑难、复杂、可能判处死刑的案件，被告方可以申请无因启动程序，法庭应当受理并调查核实。通过无因启动程序，被告人可以获得更多的司法救济。同时，法庭在裁判时多了一道非法证据的过滤程序，以此防范冤假错案的发生。

(三)增强启动受阻的救济程序

被告方激活非法证据排除规则后，法庭应当开始听证程序，进行程序性审查。如一审法院没有审查，把被告人审前供述作为定案依据的，二审法院应当对其合法性进行调查。同时，亦规定检察人员没有证据证明取证行为的合法性会产生的不利法律后果，即被告人供述不得作为裁判依据。可以看出，庭审阶段对于启动受阻是存在救济程序的。而且，二审法院对非法证据的程序性审查，使得二审庭审必须开庭审理，控方举证，辩方回应，增强庭审的抗辩性，法官居中依据证据裁判的正当性才更充分。但是，假如被告方需要在审前阶段申请排除证据，由谁来作为司法审查的中立角色呢?笔者以为审前阶段检察院可以成为非法证据司法审查的操作者。实际上，检察院在审查起诉活动中，本身负有对侦查活动的合法性进行监督的职责，尤其是审查有无刑讯逼供、超期羁押和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的情况。当被告方认为侦查机关取证存在合法性问题，向检察院申请排除因此获得的证据，检察院应当受理并进行审查。如果此阶段检察院并未审查，并将侦查机关收集证据作为控方定案的依据，被告方权益又该如何开展救济呢?《非法证据排除规定》中第5条认为被告方审前或庭审中，开启非法证据排除程序，法庭在公诉人宣读起诉后，应当先行当庭调查。此种方式的法庭调查只能作为庭审阶段的救济程序，但如能在审前就将可能存在的非法证据排除出去，将对被告方更为有利。在审前阶段，若被告人及其辩护律师的启动受阻，他们可以向作出拒绝或否决的检察院的上一级检察院申请复议，从而获得对此决定的最终解释权。

［1］陈卫东，刘中琦.我国非法证据排除程序分析与建构［J］.法学研究，2008，(6):127 －140.

［2］陈光中.刑事诉讼法［M］.第2版.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:137.

［3］陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读［J］.证据科学，2010，(5):552 －568.