司法克制下的法律解释

陈贤贵

(华侨大学法学院，福建泉州362021)

一、问题的提出

法律是一种不断解释性概念，而非法律文字所写明的“事实清楚明白的观点”。［1］司法实践过程中，抽象的法律规则与具体的个案之间势必存在或大或小的“间隙”。因此，“如果要将法律应用到具体的案件中，就需要解释”，［2］使法律具体化、明确化和体系化，从而实现两者的弥合。事实上，法律解释普遍存在于法律适用中，存在于所有案件的裁判中，而不限于疑难案件的裁判。那种认为“只有法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或‘相互矛盾’时才需要解释，是一种误解。全部的法律文字原则上都可以并且需要解释。解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除——‘缺陷’，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要”。［3］一言以蔽之，法律解释是法律适用的前提，法律需要解释才能获得生命。

从西方法学史的发展来看，法律解释是一门古老而又富有生命力的学科。在英美法系国家，从霍布尔斯到布莱克斯通到德沃金再到法律经济分析家，关于“法官的实际角色和恰当角色究竟如何”的问题一直占据了法理学舞台的中心:法官有什么激励和限制，在裁量和遵从之间以及在传统型和服从性之间如何追求或保持平衡，伟大的司法判决的条件是什么，如何避开越权能动和消极被动这对孪生的陷阱等，［4］哲学问题最终还需回归于对法官的司法哲学立场或意识形态的追问?对此，学说上主要存在两种主张，即法律“宣告说”和法律“创造说”。当然，这两种学说并非简单的单线发展，尤其是在近现代以来，在更多的时侯是处于相互对抗与妥协或相互交错之中。相较之下，在大陆法系国家，社会的发展和司法实践的复杂性使得法官难以仅仅通过对法律的严格适用而解决所有问题，许多国家的上诉法院包括最高法院的法官虽不如美国的上诉法院那样能动司法，参与立法并形成公共政策，但也还是开始更多地介入或协调国内各法院之间的法律冲突，或者依据新的公共政策并以法律的名义创设法律，法官的法律解释权逐渐被认可;越来越多的学者对法律解释过程中法官的创造性也给予了更多的关注，甚至有些学者开始批判法治包括法律方法所带来的司法过程的僵化。［5］可以说，整部西方法学史其实就是在司法克制和司法能动、严格的规则和宽松的自由裁量之间不断循环反复的过程。

当然，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，他们对司法能动固持或追求，大抵是基于几百年的严格法制主义实践、法制已经成为一种根深蒂固的传统、法治观念的培养已不再是主要的任务这样的法律现实。在具体的司法实践过程中，他们的“法官在判案时最常用到的首先是规则”，［6］之所以主张创造性地解释法律乃至“法官造法”，意在克服法律的僵化，实现实质正义和个别正义。然问题的关键在于，他们并没有因此放弃严格法治主义中的合理内核，并非盲目地追求能动司法。诚如汉密尔顿所言，解释是法官的正当与特有的职责，而宪法事实上应被法官看成根本大法。为防止法官武断，必须有严格的法典与先例加以限制，详细规定法官在各种案情中应采取的判断。［7］

反观当下中国，尽管没有严格法制主义的传统与实践经验，法制观念先天不足，然而我们的学界和法律界却鲜能听到“法律解释是一种独断性解释”的观点，甚至不少学者开始轻浮地开起成文法的玩笑。他们盲目地跟随于西方学者之后大肆批判形式主义法学，批评我国现行法的不周延性及立法者的“愚蠢”，或者逐渐放弃了对法的普遍性的信任和追求。法官的作用也一再被夸大，规则作用及其普适性价值一再被贬低或漠视，发现、服从、推理和对法律的忠诚很少有人提起，而法官的衡量、论证和创造性反而成为了这个时代的最强音。［8］如有人主张司法能动应成为我国法律方法论的基础和司法哲学的基石范畴。［9］

更为严重的是，司法实践中的最高人民法院及地方各级人民法院和法官享有几乎不受限制的法律解释权，他们热衷于寻找法外规则，结果是例外往往成为常态，并异化成司法惯性或传统。如最高法院拥有制定高度抽象性司法解释的权力，且完全不受当事人提交案件与争议的限制，也无需就解释的合法性与正当性作任何证明。最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所作的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，具有明显的立法特征。［10］实际上，许多法律制定出来之后最高人民法院都会发布一个关于适用该法律的意见或规定，对该法律进行司法解释，解释的条文甚至远远多于法律条文本身，如2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于《民事诉讼法》中有关证据规定进行的解释。而且，各地法院也拥有创新审判制度和创设判例的能力。［11］各级法院的法官在个案中改变法律适用的既定规则或司法先例时，他们并不必就此作出充分的论证或解释，当事人的诉权也无法对其形成有效的约束。在现行的审级制度下，大多数案件在中级法院便得以终审，即便在社会上具有重大争议和法律价值的案件，当事人也无法通过上诉权的行使寻求更高一级法院对下级法院法律适用与解释的审查。［12］此外，与外国法院和法官对宪法及重大疑难案件的解释不同，我国法院和法官的解释大抵是针对一般的法律和普通的事件，但对于涉及宪法问题或在面对一些需要应变形势、倡导价值、实现个别正义等社会重大事件时，却又显得畏首畏尾，不敢轻易作出解释。可见，我国当下的法官在法律解释时具有明显双重利益选择标准，能动司法处于混乱无序状态。

二、司法克制与司法能动

司法哲学或司法意识形态对法官而言极为重要，“即便它不适用于所有人，至少适用于法官”，［13］因此，在某种意义上它构成了法官安身立命的基础。基于司法过程的复杂性，法官在法律解释过程中应当奉行何种司法哲学或扮演何种角色，却如同什么是法律一样令人困惑。“法律帝国是由态度而不是由疆域、权力或程序界定的。”［14］这里的态度在一定意义上可理解为法官对待规则或法律文本的态度，而依法官对待规则或法律文本的态度不同，可以延伸出两种基本的法律解释立场，即司法能动主义和司法克制主义。

司法能动主义和司法克制主义各有自身的基本宗旨，以各自基本的命题为内核展开，并在长期的法律实践过程中不断对抗与发展。司法能动主义的基本宗旨以“法官和法院不得拒绝当事人诉讼”这一古老的法律谚语为出发点，主张“法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权利，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”，［15］2要求法官积极应用司法权尤其是运用将抽象概括的法律保障且加以具体化的权力，为各种社会不公正提供充分司法救济。司法克制主义的基本宗旨则在于，法治是法律主治，司法权与立法权有本质的分工与区别，司法权从一般的性质、目标及行使方式来看都是一种有限的国家权力，因此要求法官不能像立法者那样思考并为社会制定规则。［16］可见，司法能动主义和司法克制主义都有其正当性理由及合理的内涵。司法克制下的法律解释属于传统解释，比较注重法律文本;司法能动下的法律解释则属于现代解释，把法律词语看作原则性东西，相应给予了词语以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义运用于具体的案件。不过，“每个能动主义或者克制主义的倡导都会在这些论点中选取一些用来为这个或那个立场辩护。我们也不能说只存在一类能动主义或者克制主义的观点:各种形式的观点都存在。我们甚至也很难将所有人在‘极端能动主义’到‘极端克制主义’两个极端根据程度不同进行排列。通常一个人最后的立场总是试图描绘出这样或者那样适合搞能动主义或司法克制主义的特殊情形，也就是多少带些‘混合立场’的味道，这样就不会给读者留下非此即彼的印象”。［15］53从这一层面理解，司法克制主义与司法能动主义之间并无截然的界限，甚至在许多个案中可以实现两者的平衡。在这些具体的案件中，严格地奉行司法克制或坚持司法能动对判决的影响很大，因为法官的意见和当事人的主张都需要采取一定的法律方法进行论证，而作为一种具有明显意识形态的方法论，任何法律方法都有一定的立场，立场不同或者说司法意识形态不同，得出的结论自然不同。但是，在大多数案件中，“不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。在那里，法律和法律适用同样简单明了。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见”。［17］

在西方国家，司法克制抑或司法能动的论争从未休止过。在司法能动主义倡导者尤其是美国许多法学家们看来，司法早已不是实施法律意愿的过程，法律解释实际上是创新的过程。威严的法律规则是动态的，而不是静态的。法官应当根据变化的情势解释法律。因为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。［18］甚至，极端的能动主义代表人物弗兰克认为:“法律不需要确定性，它需要的是变化，以及试验。而要给出变化和试验的人乃是完全成熟的法官……法官把法造成什么样，法就是什么样……法官们应抛弃预期的确定性，不再将其当成社会的目标或旗号。相反，他们应该公开追求让每一个诉讼当事人变得更幸福、更美好。”［19］84显然，司法能动主义者试图要打破“基本的法律神话”(法在那儿，法官就是在找法，而非造法)，他们认为法官造法是一种必然的事实，“法官解释法律和应用法律，同时也是制定法律”。［20］司法克制主义者则针锋相对地指出，现代法治对合法性的追求要求法官对当事人之间纠纷的解决必须认真对待规则，尊重法律文本的权威。因此，“法官永远的当务之急，必须是寻找规则，或者是可以代替规则的一种公众之共识”，而且“自然法理论和分析实证主义都使得法官们相信，总能在什么地方找到他们要遵循的规则”。［19］10因此，他们通常反对含混的笼统说明，而是倾向于对所有社会问题都以个案方式加以对待，把所有可能的关系都理解为既定规则下的诉求和反诉求，以及相信规则是“在那儿”的。可以说，司法克制主义的基础是注重形式理想的实现，尊重司法独立和法律的权威。［21］

实践中，即使在一个国家甚至一个法院，在不同的历史时期也有不同的态度。以美国最高法院的现代司法审查为例，从建国到19世纪末期，美国最高法院所采取的是一种较为温和的司法审查形式。法官在解释宪法时，一个基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义。因此，司法审查的目的不在于赋予一个意义不清楚的法条一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。这种宪法解释被看作是一种特殊的制定法解释，主要是为确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。法官行使解释权时，首先审查文件用语的通常含义，其次再通过上下文进行解释。19世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院竭力保护经济自由和财产权不受立法行为的侵害，司法审查随之相应发生了根本性变化，最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。由于美国宪法中“正当程序条款”含义较为模糊，对于制宪之初无法预见的新问题和新情况，最高法院大力倡导“背离”宪法的最初意旨以进行扩张性解释，试图通过这种司法性立法填充法律的“空隙”，相应地使得法官有机会根据自己的司法哲学解读宪法，从而形成一种新的司法审查形式。这种形式从一开始就受到各方批评，到20世纪30年代，这种批评达到了高潮。当时，由于最高法院否定了罗斯福新政立法，而罗斯福则试图通过重组最高法院的形式进行反击，最终两者达成妥协，即在经济和社会政策领域，最高法院采取了顺从立法机关的意志，几乎不再行使司法审查权，转而开始对自由、平等和公民权利等方面给予极大的关注。而在1953年沃尔法官执掌最高法院之后的46年，成为美国历史上司法能动主义最活跃的时期。与传统较为温和的司法审查性质相比，此时的司法审查更具“立法性”，减少传统上对接近司法权条件的限制，司法审查逐渐演变成“司法至上”。［22］但是，长期以来美国最高法院一直存在一种声音，即呼吁对司法能动保持警惕，要求司法保持克制。“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”［15］53

事实上，不仅是美国，即使在作为普通法发源地的英国，“传统的解释原则或定律也一直在两种立法之间摇摆不定——其中一场立场认为，立法者发布指令时所用的词，只能为他们的实际目的或意图提供证据(也许是最好的证据);另一种立场是，立法者的实际目的或意图，只能为立法者用词(以及通过这些用词，立法者审慎地发布的指令)的含义提供证据”。［23］另外，在大陆法系，由于深受理性主义的成文法传统影响，在理性主义观念之下，法官应当保持克制主义法律解释立场。［24］如德国学界主流的声音呼吁“通过将尊重方法论作为造法的必要前提，造法的行使必须是慎重且抑制的，法官法的发展过程中应有辅助原则，尊重根据程序法上的规定而产生的界限等方面来对法官造法进行必要的制约。”［25］

三、应倡导司法克制下的法律解释

已如前述，司法克制主义与司法能动主义之间并不存在非此即彼的问题，司法能动更倾向于规则怀疑主义立场，而司法克制更倾向于规则客观主义立场，两者的分歧主要在于法官行使自由裁量权的限度。因此，学者所主张的坚持司法克制与司法能动相结合，扬长补短，即司法克制下的司法能动。［12］但问题在于，所谓“司法克制下的司法能动”的适用标准应如何确定?法官究竟应该在什么时候坚持司法能动主义，什么时候坚持司法克制主义，或者什么时候才是司法能动与司法克制相结合发挥作用的最有效时期?此处不可避免存在一个新的价值判断或利益衡量问题，而非立法所能预测、规定和量化，最终仍需付诸于法官的判断与裁量，其结果不过是从一个迷宫转入另一个迷宫罢了。基于法律思维的保守性，实际上所谓司法能动或法官创造的典型仅存在于少数疑难案件，多数案件显现不出法官的创造性。司法实践中，许多法律问题都是通过对已确定或已承认的事实适用明确、无争议的规则演绎回答的。这些法律问题是确定的，近乎于逻辑意义上的确定。［26］虽然司法能动主义确实是一种富有传统的法律解释立场，但是它并非司法最显著的特征，对法律的服从才是法官最基本的职业道德。在法律解释过程中，法官不应当以个人的判断代替立法者的判断，即“评判标准不在于我们认为该法律是为了公益的，而是一个理性的人是否会合理地持有那种信念”。［27］用美国大法官法兰克林特的话说，“当一个人在履行自己的司法职责时，他自己关于法律明智还是邪恶的观点应该被完全排除在外。我们自己朝向该方向的最好的法律意见，就是立法者能否明智地制定这样的法律意见”。

近年来，国内诸多学者极力追求或主张司法能动，然而他们并没有能够清醒认识到，追求和奉行司法能动是需要条件的，除了需经历长期的严格的法制主义实践、法制传统的形成以及法治观念深入人心外，尚需司法精英阶层的存在、社会对完善国家的立法体系有高度的期待，以及通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求等条件。［28］但是，从历史上考察，我国对法律的稳定性向来极不尊重，对法律的安全性亦缺乏认知，其中对法律稳定性的追求也仅在秦代法家思想中昙花一现。汉代之后，儒家思想成为主流思想，天理和人情取代了法律的权威和地位。显然，我国并没有实行司法能动主义的先决条件，加上法律及时废、立、改的立法思想及“宜粗不宜细”的立法原则盛行等，司法能动不应成为当下法官解释法律的司法哲学立场，恰恰是应被严格限制的活动。司法能动“听起来让人激动，实行起来则让人被动，到头来只能更深地伤害孱弱的中国司法”。［29］

当务之急，应当确立法官对规则所保持的克制与谦抑的信念，倡导在司法克制主义立场下解释法律。严格法制对法律合法性与客观性的追求，要求法官认真对待规则，审慎地依照法律文本的含义解释法律，并结合当下的个案合理地衍生出法律的意义。当然，严格法制或司法克制主义并不意味着僵化司法，而是倡导法官运用其智慧与经验把抽象的正义变为具体的正义，并实现个案正义的最大化。十九世纪中叶以来，西方法学的发展基本上都是围绕着破除法制的“严格”性而展开的。诸多法学流派各自从不同的角度攻击法制的形式性和普适性，以法律实施中的能动性、主观性、不确定性、特殊性、主体间性、意义的流动性等来否定法律的客观性、行为的可预测性、确定性及其意义的固定性。危险的是，我国的法学家对此基本上是采取不加批判地接受的态度。法学界所谓新观点基本上是向传统的形式法学发难，在方法上诟病法律的严格，极力弘扬人情、天理、价值、目的、社会情势等对法律的修改与衡量。［28］改革开放之后，尽管我国开展了广泛的立法，社会主义法制也被作为一项执政目标提出，然而，社会主义法制的首倡者却不是法学家，而是政治学者和政治家，他们所崇尚的法制，更多是出于政治上的冀望，片面强调法制的手段性而误解乃至忽视其目的性。［29］或许也可以说，我国的社会主义法制建设是因社会发展而“被迫”作出的选择。而且，近年来我们在借鉴域外先进立法之时，往往是出于实用主义的立场对各种制度或程序设计进行取舍与整合，却没有完全吸收相关法律制度的思想、理念及其法治文化。看似引进或制定了很多法律和规则，但大多都得不到很好的执行，或者根本无法执行，甚至出现“有法不依”而又“无法可依”的尴尬局面。法官在解释法律、适用规则时，常常又有意无意地将自己置身于立法者的角色，缺乏对规则的敬畏与服从。尽管现有的规则、法律程序和各种解纷机制只能解决部分社会问题，法官的职责主要仍在于发现法律而非制定法律，在于有限解释法律而非无节制地解释法律甚至“无法司法”，在于坚持文义解释优先原则。

文义解释优先原则要求法律解释应以文本为基点，即解释只是为发现文本中已存在的意义，而非超越文本的内涵，从而限制法官自由裁量权的行使。“在神秘的创造过程与难以驾驭的解释过程之间，作品‘文本’的存在无异于一支舒心剂。它使我们的解释活动不是漫无目的地到处漂泊，而是有所依归。”［30］作为中国特色的一种现代司法传统，最高人民法院通过不针对个案的抽象性的司法解释指导下级法院审判工作的局面短期内尚不能完全改变，也无法改变未经法律授权的审判制度乃至司法制度的创新。然而，最高人民法院及地方各级人民法院应坚守克制的立场并逐步地规范自身的行为，从而不断提升司法公信力。虽然司法克制主义并不反对实质正义的追求，但是更强调的是任何例外和对规则的逾越都是有条件的，法官应当在法律传统、法律文化、法律原则和法律文本的衡平中寻找未知的答案。因为，即使是在“法官造法”较为流行的美国，司法能动主义在更多情况下也只是一种辅助性的法律解释立场或例外规则，其在实践中发挥的作用也并非如有些学者鼓吹的那么巨大，“对司法能动的激励争论实际上也是审视美国司法能动主义的过程。在这种重新审视过程中，司法能动主义的反对者就可以合理地期望，在我们政治制度不同部分之间重建建立起一种权力的制衡，因为这更加符合美国宪法制度的缔造者所奉献的政治哲学。”［16］

概言之，法治是一种法律主治，强调法律的实现。而司法对法律的实现，必然要付诸对法律解释。作为法官释法的两种司法哲学立场，司法克制抑或司法能动均有其正当性理由及合理的内涵。但是，我们应该清醒认识到，司法能动是成熟法制的标志，并不适宜处于法制初级阶段的社会主义中国。对于具有浓厚的大陆法系传统的中国而言，当下的法官应当恪守克制主义，尊重和认真对待规则，把更多的精力投诸于探求法律意思、寻求法律理由，最终从一个“法律体系”中富有逻辑地建构出裁判规范，从而定分止争。

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