在行政诉讼中设立有限调解制度的思考

冯涛

(河南大鑫律师事务所，河南洛阳471000)

调解是我国民事诉讼中的一项重要制度，在处理民间纠纷特别是当前构建和谐社会中发挥着巨大的作用。它根植于中国五千年传统文化，早在抗日战争时期，边区政府就创立了人民调解制度并取得很好的效果。20年来，行政诉讼司法实践中普遍产生的调解或变相调解之后结案的事实，既体现了世界现代法治的理念，又充分反映了我国传统文化中提倡和谐的思想。司法实践中，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性，行政诉讼是不平等主体间的纠纷，具有一定的特殊性。因此，有必要设立和完善行政诉讼中的有限调解制度，着重考虑行政诉讼的基本价值取向、现有行政诉讼制度的不完善以及设立行政诉讼有限调解制度的必要性和可行性等几个问题。

一、行政诉讼的性质和基本价值目标

行政诉讼是行政主体在行政管理过程中与行政管理相对人发生纠纷，行政管理相对人依法起诉后，人民法院依法审查该行政行为的合法性和正当性，并作出裁定和判决的活动。它对行政主体来说是司法权对行政权的监督和制约，而对行政管理相对人来说则是人民法院采取的司法救济程序。在对行政权监督和制约的体系中，行政诉讼是最重要的制度，也是最后的一道防线，重点是监督行政机关和其他一切行使行政权的机关、组织及社会团体依法行使职权。具体讲，就是人民法院通过对行政纠纷的审理和查明，审核被诉的行政行为(主要是具体行政行为，根据WTO有关规则还应包括部分抽象行政行为)是否违反法律规定，或者认定违法事实是否清楚，然后根据不同情况，分别作出维持、撤销或责令重新作出行政行为的裁判。如果行政行为有轻微违法或其他瑕疵，也可以采取发出司法建议的方式，要求行政机关予以纠正。

司法实践中，行政诉讼与民事诉讼的本质区别是，民事诉讼是平等主体之间的纠纷，而行政诉讼是不平等主体之间的纠纷。无论是由于行政行为的先定效力，还是行政机关的强势地位，行政相对人只能先服从。所以，如果没有行政诉讼这个司法救济程序，当不法行政行为侵害公民、法人和其他组织合法权利时，行政相对人的合法权利根本无法得到维护和保障。事实上，行政诉讼就是在监督行政机关依法行政，同时保护行政相对人的合法权利，是行政相对人受到、将要受到或可能受到不法行政行为侵害时，为其提供及时有效的救济。

行政诉讼既是现代社会一种司法救济程序，也是一种颇为有效的纠纷解决机制。行政诉讼的价值目标是调整和解决各种社会主体之间的利益冲突，促进各种社会主体的利益关系达成一致。人民法院在审理行政诉讼案件时，应首先关注整个社会的和谐稳定及公民、法人(行政相对人)的基本利益诉求，而不能首先关注行政管理秩序，否则本末倒置，结果将适得其反。

行政法的存在，仅仅是为利益冲突提供了所允许的空间，为行政主体与相对人之间的相互“攻击”提供了一种和平手段。这种机制要求双方主体对体现现代民主和文明充满理解和尊重，为双方主体都回到利益一致的目标而努力。因此，行政法机制的本意，并不是促使双方展开相互斗争和对抗，而是增进双方之间的服务与合作。［1］相对于判决的强制性解决纠纷方式，和解、调解则更能体现各种行政主体特别是行政相对人自主意愿的纠纷解决方式，更利于平息相对人的怨气和对社会的不满情绪，易为相对人所接受，更有利于构建稳定和谐的社会秩序。

二、我国现行行政诉讼法律制度的缺陷

1991年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定行政案件不能进行调解。该规定与我国经济社会发展以及司法实践已经不相适应，也与现代国际社会中多数国家行政诉讼制度很不一样。事实上，目前我国各级法院均在以不同形式探索和试行用调解方式解决行政纠纷，并在行政审判中产生了良好的社会效果，但是没有相应的法律规定作为依据。

《行政诉讼法》规定，法院在行政案件审判中主要审查合法性，原则上不审查合理性。实践中大量出现的合法但不合理的行政行为，行政机关与行政相对人之间的矛盾在行政审判后并没有解决，继而上诉、申诉或采取信访等其他救济方式，甚至采取聚众闹事等非正常方法寻求解决。这样，公共利益与个人利益将长期处于失衡状态，对构建和谐社会非常不利。

行政案件不能调解的规定还与目前行政司法实践严重脱节，并不利于行政案件当事人权益的维护。在实践中，法院协调双方当事人达成调解协议，却顾忌不能调解的规定，不出具法院的调解书(与判决书同等法律效力)，而是以原告撤诉来“案结事了”，一旦被告反悔，必将产生新的更大的纠纷。在这种情况下，现行司法解释规定不能再次提起诉讼，将埋下极大的社会隐患。可见行政案件不能调解的规定，否定了行政机关在发现和认识到自己行为违法和失误时，自行纠错的权利和义务，大大增加了当事人的诉讼成本，不利于体现公平和效率的诉讼价值，不符合“以人为本”的现代行政理念。

在国际社会中，许多国家的法律都规定了对行政案件的调解程序。1990年，美国颁布了《行政纠纷解决法》，确立了ADR替代性纠纷解决方法的法律地位。［2］该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式方式，对行政争议进行迅速的处理”。［3］法国于1973年设立了调解专员制度。调解专员拥有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和行政改革权。而其核心是调停权。调解专员以第三方的身份，可以在不违背法治原则的前提下，基于法理、情理提出客观公正的解决方案。在绝大多说情况下，调解专员受理的案件，都能以调停而终结。［4］美国和法国的法律规定虽然不是典型意义上的行政诉讼调解制度，但规定了应当对行政案件进行调解，并明确了相应的程序。而德国的法律则明确规定在行政诉讼中设立调解制度。1999年10月德国柏林地方行政法院欧特洛夫庭长受邀在台湾讲课时，曾讲到该庭每年结案约400件，其中以非裁判方式终结诉讼(包括撤诉、和解)之比例竟高达97%。［5］可见调解制度在德国行政诉讼中的重要地位。

三、设立行政诉讼有限调解制度的必要性和可能性

《中华人民共和国宪法》规定，民主协商是我国的一项重要政治制度。党的十七大报告明确指出:“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”而行政诉讼中的有限调解，正是在行政案件审理中，充分听取人民群众对政府行政管理发表意见的过程，也是人民群众对国家行政管理的有序参与。因为，往往在行政案件中，才能暴露和突显出行政管理的重大问题。根据WTO国际公约规定，部分抽象行政行为也将纳入司法审查的范围。行政调解就显得更为重要，可以充分听取众多行政管理相对人(特别是弱势群体)的意见，在维护公共利益和合法的前提下以协议的方式化解行政纠纷，进而修订抽象行政行为，促进国际合作和社会和谐。

包括基本权利在内的公民所有权利的实现，都需要救济程序来保障，而正当程序是前提。正当程序是行政机关依法行政、办事公平的基本规则，当行政机关在行政管理过程中与公民、法人的人身权财产权发生冲突时，必须使行政管理相对人有充分陈述和申辩的机会，这是程序正当的最低要求。程序正当在行政管理和社会治理中具有十分重要的意义，可以用来约束政府的全部活动，是保护公民法人权利的有效手段。“要拓展、细化参与性程序权利救济，就是否有权参与、参与权是否平等、参与的广度和深度、诉求的表达是否充分、公共机构是否听取意见和建议、是否记录在案、是否依笔录作出决定、是否说明理由、是否告知救济权利等作出详尽规定。”［6］

由于法律本身的滞后性和局限性，在行政诉讼中引入有限调解制度，通过公民和法人对行政管理普遍的、有序的参与，既可以弥补行政法律的滞后性与局限性，也可以使我们的政府从全能政府、权力政府、规制性政府向有限政府、责任政府、服务性政府转变。

在行政诉讼程序开始以后，行政机关如果发现自己的错误，欲自行纠正错误，并在人民法院的主持下，与行政相对人就行政管理关系中的权利和义务在法定职权范围内自愿协商，并达成协议，在法院认可后解决双方纠纷并终结诉讼，能充分体现了公正和效率的价值取向。所以，行政调解程序并不是对公权力的随意处分，而是行政机关在法定职权范围内对自己违法行政行为的纠正，与公权力不可随意处分的行政法基本理论并不冲突。

在行政诉讼中设立调解制度，符合中国特色社会主义的国情。几千年中国传统文化是行政调解的思想基础，建国前后长期的司法实践积累了丰富的调解经验，取得良好的社会效果。

四、设立行政案件有限调解制度的设想

行政诉讼是解决行政管理机关与行政管理相对人之间纠纷的特殊诉讼。根据行政法基本理论和现代法治的基本要求，行政机关并不是对所有行政权力都可以进行自由处分的。所以，行政诉讼中只能设定有限调解制度:设定行政调解活动应遵循的基本原则、行政调解活动适用的范围以及运行的程序，设定人民法院要对行政机关处分公权力进行监督和制约，防止由于行政机关对公权力的无限处分而侵犯国家及社会公共利益、侵犯行政相对人及第三方的合法权益。

首先应当确立和坚持自愿、合法的基本原则。调解体现了意思自治的精髓，一方面是行政管理相对人自由处分自己的权利，另一方面是行政管理机关在法定职权范围内行使权利。无论哪一方提出调解意愿，即使人民法院提出调解建议，都必须获得双方的同意。调解的启动、以及在整个调解过程中自愿性始终伴随着双方当事人，任何一方一旦不再自愿，随时可以退出行政调解程序，人民法院不得强迫任何一方接受调解意见。否则，那就不是行政调解。行政调解的成立，还必须建立在合法的基础上。调解协议的内容不得违反法律禁止性规定，不得损害社会公众利益和公序良俗，更不得损害第三方的合法权益。这样，才是有效的行政调解。另外，整个行政调解的程序以及调解协议的形式均不能违反相关法律规定。

其次应当划定行政调解的范围。在设立行政诉讼有限调解制度之初，就应当考虑到要禁止行政调解制度的滥用，并不是所有行政案件都可以进行调解。因为根据行政法理论和现代法治基本原则，行政机关不得随意处分公权力，而只能在法律允许的范围内处分，这就是行政机关的“自由裁量权”。行政调解的范围应当限定在行政被告有“自由裁量权”的行政行为，不涉及第三方权益和社会公共利益行政行为可以适用调解。反之，不能适用行政调解。部分涉及人权的行政案件可以适用调解。因为，涉及人权的行政案件具有差异性，每个具体涉及人权的案件都应当具体分析是否适合行政调解，切不可一概而论。一般来讲，下列案件类型可以适用行政调解:(1)行政处罚案件;(2)行政裁决案件;(3)行政合同案件;(4)行政征收案件;(5)行政许可案件;(6)行政补偿案件;(7)不履行法定职责案件;(8)存在程序问题的行政行为引发的行政案件。

再次是行政调解程序的设置。诉讼双方任何一方均可在行政案件受理的第一审、第二审和再审程序中提出调解的建议和意见，人民法院也可以在上述程序中提出调解的建议和意见。行政调解应当规定期限，不超过一个月并在法院审理期限范围之内，防止案件久调不结。调解应当公开进行，经双方或任何一方申请不公开的，人民法院应当准许。

人民法院要对当事人提出的调解建议和调解方案，特别是对双方达成的调解协议进行合法性审查，无论实质要件还是形式要件都要进行合法性审查，审查的范围，还应包括是否自愿、是否损害公共利益和第三人利益、调解协议的内容是否超过诉讼请求等等。另外许多具体的细节问题，还有待于我国法律对行政诉讼调解制度确立之后，在司法实践中逐步完善。

［1］叶必丰.行政法的人文精神［M］.北京:北京大学出版社，2005:121.

［2］李娟.美国行政纠纷仲裁的合宪性问题及其启示［J］.行政法学研究，2008，(3):131 －135.

［3］王锡锌.规制、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥协性研究［J］.法商研究，2003，(5):68－71.

［4］王明扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:541－548.

［5］翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社，2002:1463.

［6］罗豪才，宋功德.公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视［J］.中国法学，2005，(5):16－19.