反贪侦查实务中电子数据取证问题研究

丁谷平 卜 磊

反贪侦查实务中电子数据取证问题研究

丁谷平 卜 磊

在信息化时代的背景下，贪污贿赂案件呈现智能化和隐蔽化的特点，随着电子计算机和信息技术的广泛运用，电子数据在此类犯罪过程中出现的频率越来越高。新《刑事诉讼法》第48条将电子数据新增为法定证据种类之一，其查证犯罪的作用和作为独立证据的地位已得到法律认可，这对反贪侦查工作而言既是机遇，也是挑战。认真研究新形势下电子数据取证工作，积极拓展侦查思路，全面、及时、有效地收集电子数据证据并加以合理运用，不断提高侦查质量与效率，确保案件顺利侦破，是当前反贪侦查部门亟待重视与解决的问题。

一、电子数据概述

（一）电子数据的界定

基于电子信息技术飞速发展的客观情况，对“电子数据”这一不断变化的事物进行法律层面的界定并非易事。此次新《刑事诉讼法》虽将电子数据与视听资料并列作为第8种证据，但并未对其概念加以明确界定。有研究人员指出，电子数据是指经由计算机技术、电信技术、网络技术、广电技术等信息技术及系统生成的能够证明案件真实情况的信息数据，是依托现代信息技术发展而出现的新的证据形式。①詹复亮：《新刑事诉讼法与职务犯罪侦查适用》，中国检察出版社2012年版，第274页。一般认为，电子数据是以电子形式表现出来的数据信息，其核心在于记录数据的方式而非内容。

司法实践中，电子数据的外延庞杂，以技术应用层面为标准，可将其分为以下三种类型：一是电子计算机技术应用中出现的电子数据，如单个计算机文件（Word文档、Excel表格、图片及音视频文件等）、计算机数据库、计算机日志等；二是网络技术应用中出现的电子数据，如电子邮件、电子商务合同、电子数据交换等；三是现代通信技术应用中出现的电子数据，如存储于移动通信设备中的信息和通话记录等。

（二）电子数据的特征

与传统证据形式相比，电子数据易于保存、容量大、传输迅捷，除具有客观性、关联性和合法性的特征之外，还具有以下显著特征：

1.虚拟性。电子数据的生成、存储、收集和处理，以电子信息技术和电子设备为基础，一切信息均以无形的二进制编码为载体，只有借助适当的电子系统硬件和软件环境显示后，电子数据才能为人所识别和认知。②赵东平：《职务犯罪侦查技术与方法》，中国检察出版社2007年版，第162页。

2.易损性。基于人为因素、环境因素或计算机自身因素，电子数据在生成、存储、传输、收集等过程中容易被修改、伪造或破坏，从而造成原始数据毁损或丢失，无法反映事实真相。

3.多样性。电子数据自身表现形式多样，其经过屏显、打印和输出转换，还可以通过文字、图像、音频和视频等多媒体方式展现。

（三）电子数据的取证原则

电子数据取证，是借助各种取证工具对虚拟空间中的电子数据进行收集与固定，主要措施包括电子数据勘验检查、电子数据鉴定和电子数据保全等。与传统证据形式相比，电子数据的特性决定了其取证过程既要遵循合法性、及时性和全面性等一般原则，也要遵循某些特定原则，以确保所获取电子数据证据的证据效力和证明力。

1.合法性原则。一是主体合法，即电子数据取证工作必须由侦查人员主导，由相关技术人员协助配合予以进行。二是程序合法，即应依法收集、存储、传递、出示电子数据证据，并载明其形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况等，必要时需配备见证人员。三是来源合法，即电子数据所依附存储介质和设备获取的合法性，如依法扣押，当事人主动提交等。

2.及时性原则。由于电子数据具有唯一性，一旦灭失便难以恢复，及时取证要求在电子数据收集过程中显得尤为突出。一方面，由于保存在电脑硬盘或移动存储介质中的电子数据极易被人为篡改和毁灭，若涉案对象或相关人员对调查行动有所察觉，很可能对上述存储介质采取物理毁损、数据擦除或格式化等方式来毁灭电子数据证据。另一方面，部分电子数据具有时效性，超过一定的时间或容量后会自动删除，如系统日志、进程信息、循环覆盖保存的网络数据等，一旦错失最佳取证时机，便无法保证电子数据证据的完整性。

3.全面性原则。电子数据取证过程必须全方位、多角度、多层次地进行，不能因疏忽而遗漏任何与案件事实相关联的电子数据，以进行相互印证、排除矛盾并形成完整的证据链。在全面认真分析电子数据证据潜在来源和存储介质的基础上，要对可能存放存储介质和设备的场所进行全面搜查，封存、保护现场涉及电子数据的各类存储介质和设备。

4.专业性原则。基于电子计算机和信息技术而存在的电子数据，无法完全依靠传统刑事证据收集技术，为了保证电子数据证据的证明力，应在侦查人员主导下，由专业技术人员借助专门设备和技术手段，遵循一系列专业操作规范对相关电子数据进行提取和固定。

5.无损性原则。对存储介质和系统环境的任何操作均能改变电子信息的属性，极有可能损害将来需要用来证明案件事实的证据材料。收集、固定电子数据的过程应避免不当操作，始终确保涉案设备和运行环境的一致性，对存储介质的保存应远离磁场、高温、灰尘、潮湿的环境，避免造成电磁介质数据丢失，确保电子数据的无损状态。

二、反贪侦查实务中电子数据取证工作现状

（一）电子数据对反贪侦查工作的积极作用

电子信息技术在推动社会变革的同时，也给检察机关惩治腐败提供了崭新的技术手段。随着反腐倡廉网络举报、受理机制的健全，以及网上社区、博客、微博等网络平台的兴起，大量的群众举报以电子邮件和网络留言的形式出现，有力地扩展了反贪案件线索来源。无论是短信收发、通话联系，还是日常消费、资金转账，这些社会生活的背后总会留下或多或少的电子痕迹。贪污挪用和行受贿犯罪的过程也不例外。大量电子数据证据的出现，既拓展了检察机关反贪侦查部门的工作方法，也对传统侦查模式提出了新的要求。初查阶段，侦查人员通过将存储于金融机构、公安、电信、车管、房产交易等单位或部门数据库中的电子数据转化为书证，可以全面掌握涉案对象的基本情况，梳理社会关系网络，获取犯罪证据并明确侦查方向。突破阶段，审讯人员在对电子数据进行分析和比对的基础上，可以综合运用审讯谋略和技巧，从而有效击溃对象心理防线，打破审讯僵局并推进案情进展。侦查终结时，获取的电子数据证据可与书证、鉴定意见、证人证言和犯罪嫌疑人供述等其他证据相互印证，在确实充分的基础上形成严密的证据链，有力指控犯罪。反贪侦查实践证明，全面收集、及时固定并合理运用相关电子数据证据，对提高侦查质量与效率，确保案件顺利侦破均具有十分积极的作用。

（二）电子数据取证工作中存在的问题

一是法律规定尚不完善，缺乏具体实施细则。虽然新《刑事诉讼法》将电子数据新增为法定证据种类之一，第126条也明确规定了侦查中专门人员的适用制度，但仍缺乏对电子数据收集、保全、审查的规定。①新《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。最高人民法院2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条首次对刑事诉讼中的电子证据规定了具体审查的内容和要求，并在传统的7种证据后进行了单独的阐述。②梁静：《电子证据在刑事诉讼中的收集与认证》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期。有关刑事诉讼中电子数据取证较为完整的规定见于公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，其中第197条、第218条、第234条和第235条分别对电子数据的勘验、检查程序、电子数据存储介质扣押程序和电子数据鉴定程序作出规定。最高人民检察院2009年下发的《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》是目前关于电子数据鉴定专门性的司法解释。此外，在其他司法解释或法规中也散见部分关于电子数据取证的法律规定，如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》和公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》，前者明确了走私犯罪侦查机关对电子数据证据收集和保全的问题，后者赋予了通过委托鉴定方式固定电子数据的合法地位。上述司法解释或法规虽然对反贪侦查实务中的电子数据取证工作有一定指导意义，但由于缺乏系统性和完整性，难以全面、有效地对电子数据取证工作加以规制，从而导致取证工作缺乏具体的操作标准和实施规范。

二是思想重视程度不够，取证行为有待规范。实践中，反贪侦查人员受传统证据观念的影响，对电子数据这一新型证据形式还比较陌生，对电子数据勘验检查、鉴定和保全措施也不了解。虽然一线侦查部门正逐步摆脱“由供到证”侦查模式，但传统思维方式和工作方法使侦查人员往往更愿意收集书证、物证等证据材料，对电子数据的重要地位和积极作用缺乏直观感受和认同，加之电子数据取证能力与运用技巧的欠缺，导致侦查人员对电子数据重视程度不够，办案中缺乏电子数据取证意识，取证效果不佳。即使部分侦查人员逐步树立电子数据取证意识，往往又受取证规则不完善或管理制度不健全等客观因素限制，致使电子数据取证活动浮于表面，缺乏记录或擅自查验等违规取证情况也时有发生。取证行为缺乏规范性，不仅影响电子数据的完整性和真实性，降低其证据效力和证明力，更易产生非法证据排除的不利后果，增加侦查人员的违法可能性。

三是专业技术知识匮乏，部门合力尚未形成。电子数据的科技含量决定了其收集、固定、鉴定和保全措施必须依靠专业技术人员，同时需要借助专门设备和技术手段。反贪侦查人员在侦查取证活动中，不但需要树立全面收集电子数据的意识，更需要具备基本的计算机及电子技术知识，否则电子数据取证工作无异于纸上谈兵。目前，反贪侦查人员学历层次各异，基本以法律及其他文科类专业背景为主，多数干警仅具备基础性的计算机操作与运用能力，计算机网络和电子通讯等专业知识的储备还相对匮乏，这在一定程度上制约了电子数据证据的发现与获取。同时，电子数据取证应由侦查人员来主导，以确保其合法性，其独有的特性又决定了取证程序必须由技术人员来实施。实践中，反贪侦查部门往往遵循传统的搜查、扣押方法，邀请技术人员参与的情况不多，部门协作合力尚未形成，容易导致取证过程中遗漏收集相关电子数据证据，影响侦查取证效果。

三、完善电子数据取证工作的对策建议

一是制定取证规则，健全相关证据制度。电子数据证据的取证活动对于主体、程序、范围、时效等方面有着特殊要求，检察机关结合自身工作实际，有必要制定系统的电子数据取证操作规范，明确取证原则，对侦查活动中涉及的电子数据证据搜查、扣押、勘验检查、鉴定和保全等措施以及非法证据排除加以规制。只有制定电子数据证据取证规则，完善取证流程和管理制度，才能使电子数据取证行为有法可依，增强电子数据取证的合法性和规范性。有鉴于此，部分省级检察机关已作出了积极的探索和尝试。如浙江省院近期出台的《浙江省检察机关电子数据技术工作规则（试行）》，明确了电子数据的勘验、送检、鉴定、运用等应用流程，规范了电子数据的技术文书格式，力图实现电子数据运用委托手续齐全、办案人员与技术人员职责分明、操作程序公开透明。上海市院也于2010年出台了《关于在办案中加强电子证据勘验检查、审查和鉴定工作的若干意见（试行）》，以规范检察机关侦查部门电子证据取证行为。

二是提高思想认识，有效规范取证行为。电子数据证据，不仅丰富了证据种类，增加了证明犯罪事实的方法和途径，也有利于促进反贪侦查人员取证能力的提高。只有不断适应时代进步和科技发展的需要，切实提高对电子数据证据重要性的认识，调整电子数据证据运用的视角，把握好电子数据证据运用的尺度，才能在反贪侦查办案实践中不断提高收集、固定和甄别电子数据证据的能力水平，使之为办案实践工作服务。在新《刑事诉讼法》即将实施的背景下，反贪侦查人员应认真学习贯彻有关规定和要求，进一步严格规范执法，确保电子数据证据的来源真实可靠，确保电子数据证据的形式合法有效，确保电子数据的收集、固定和甄别等各环节依法进行。可探索将电子数据取证活动纳入反贪办案风险评估预警系统，以提高自身管理水平。通过有效规范取证行为，不仅可以促进执法办案水平的整体提升，还能发挥电子数据证据在惩治和预防腐败犯罪方面的重要作用。

三是加强学习培训，完善内外协作机制。结合“三基三抓”工作和“岗位练兵”、“岗位成才”活动，通过专题培训或专家授课等方式，对反贪侦查人员进行系统的专业培训，普及现代电子信息知识，使之掌握与电子数据证据相关的基础知识，如计算机网络、网络传输等。同时，要不断加强队伍专业化建设，以反贪条线套餐培训为平台，邀请电子数据理论研究与取证实务专家，为反贪侦查人员讲解相关法律规定与操作规范，提高反贪侦查队伍电子数据取证的整体业务水平与能力。反贪侦查部门在收集、固定和甄别电子数据证据过程中，要完善内外协作机制，主动加强与本院技术部门乃至与公安机关、电子、信息等行业部门的协作配合，有效形成部门协作合力。在运用电子数据证据揭露、证实犯罪上，要加强与侦监、公诉部门以及人民法院的沟通联系，尽快对电子数据形式和非法证据排除等内容达成共识。

上海市人民检察院第一分院