论福利民营化中的政府责任

黄锴

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310008）

论福利民营化中的政府责任

黄锴

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310008）

福利民营化作为二十世纪以降的一股势不可挡的风潮，无论其作为回应社会权利发展趋势抑或推动政府行政革新，均具有相当重大的意义。但不论根据法治国家的基本原则还是福利民营化的初衷，政府在对其社会福利的公共事务进行民营化时，仍无法摆脱其应有的责任。当然，这一责任从“执行者”转移到幕后的“决策者”和“监督者”之上。政府作为决策者的责任在于选择福利民营化的方式和规制民营化组织；政府作为监督者的责任在于福利给付过程中政府需要对民间组织给予监督，在给付不能时政府需要承担替代责任。

福利；民营化；政府责任

引言

二十世纪七十年代爆发了全球经济危机，在其冲击之下，引发了英美等国对福利制度的反省与批判。其焦点除了政府应当承担庞大且日益高升的福利支出的问题之外，主要在于因福利规模的扩大、福利行政体系的不断增大所造成的“福利资源浪费与官僚行政体系的僵化”[1]。因此，英美两国在新自由主义经济思想的影响下，自二十世纪八十年代以来，兴起了一股社会福利民营化之风潮，将以往主要由公共部门所担任的提供社会福利的职责，通过契约外包、财务辅助等方式，部分转由民间来承担，亦即由非营利性组织或营利性的团体来提供民众所需的社会福利服务。

与西方发达国家相比，我国的福利民营化发展较慢。自改革开放以降，政府逐渐认识到其不能再垄断资源的分配，因此转而致力于寻求民间合作，将许多原本由国家直接掌控的领域逐渐让渡给民间，各种形式的行政垄断遂被打破。[2]然而，直到上个世纪九十年代末，我国决策层的文件中仍然申明要“坚持以公有制为主导”，福利民营化主要是由地方政府或企业的主管部门在推动，进展缓慢。进入新世纪以来，随着经济水平的不断提高，原有的社会福利制度已经难以跟上民众的生活水平，这时，福利民营化的趋势方显现出来，如民间养老院、福利院的兴起等等。不可否认，这种新兴的给付行政模式对于传统的行政法理论是一个极大的挑战，而笔者以为，在厘清福利民营化中的诸多法律关系时，政府角色及其责任是其中的首要问题。

一、福利民营化中的政府角色定位

在讨论福利民营化中的政府责任这一问题前，必须对其前提进行必要的论述，即政府在福利民营化中以何种角色出现，政府在福利民营化中是否需要承担责任。

福利之给付之所以能够通过民营化得到实现，这与自由权和生存权之演变发展不无关系。二十世纪七十年代以前，自由权是国家保护的首要基本权，其要求国家担当“守夜人”的角色，不侵害公民权利即可；然而在全球经济危机之后，生存权代替自由权成为首要基本权，其要求国家除了不干预其权利之外，还要积极地保护公民的各种权利。[3]自此，国家可以通过各种手段最大化地为公民提供福利。民营化正是为了提高福利给付的效力，扩展福利给付的范围所采取的一项有效措施。正如世界民营化大师E ·S·萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。民营化是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”[4]基于此，福利民营化之目的并非出于规避政府的责任，而在于加强给付的效率，由此可以推知，我们并不能借由福利民营化的手段而将宪法规定的政府责任推给旁人。

然而，政府责任在福利民营化中的表现必然不同于政府担任福利提供者时的表现，这是由其所在位置决定的。正如德国联邦议员法律委员会主席鲁佩特·朔尔茨教授所指出的那样：“这一些（指公共行政的民营化——引者注）都不意味着国家和行政机构必须全面从这些职能方面撤退。通过国家监督规定的机制，特别是国家保证有关私人在职业和专业上的可靠性和素质，公共利益完全可以得到充分的保障。我们可以这样说，行政机构从自己执行的责任中撤出越远，就越可通过监督和检查私人和保证专业与职业素质来承担更多的责任。”[5]由此，可以将福利民营化中的政府角色定位为决策者和监督者。谓之决策者，乃在于选择福利民营化的方式和规制民营化组织时政府承担着决策的责任；谓之监督者，乃在于在福利给付过程中政府需要对民间组织给予监督，在给付不能时政府需要承担替代责任。下文将对其分别进行论述。

二、政府作为决策者的责任

正如上文所言，政府作为决策者的责任主要包括两点：选择福利民营化的方式和事前规制福利民营化组织。

（一）福利民营化的方式选择

学界对于福利民营化方式的划分层出不穷，其中具有代表性的大致有如下几类：根据民营化的内容，可区分为功能民营化、财产民营化、财政民营化与程序民营化等类型；[6]根据私人参与民营化的程度，可区分为全部民营化和部分民营化；[7]根据任务的履行，可区分为形式民营化、实质民营化。[5]这些分类从不同的角度对福利民营化进行划分，但是，本文的出发点在于对政府责任的讨论，故而与理论分类相比，笔者认为实务中的福利民营化方式更有意义。

胡敏洁副教授在考察我国实践的基础上，对福利民营化的方式作了概括：（1）公办民营方式。即委托政府机关有财产设施可供民办受托者运行，受委托者需自负盈亏并负有公共财产的保管责任，但委托机关不需要亲自提供服务。（2）民办公助方式。即政府对民营机构提供一定的支持和扶助，以此来实现公共福利的提供。（3）家庭和私人慈善机构进行的自助服务或自愿服务。（4）代用券方式。[8]笔者认为，这种概括是中肯的，但亦有可商榷之处：首先，将第（3）类家庭和私人慈善机构进行的自助服务或自愿服务放在福利民营化的方式中似有不妥，原因在于福利民营化本质上是一种职能上的转移，但第（3）种方式实与国家无涉，故而也不存在职能转移这一问题；其次，笔者认为，第（4）类代用券乃一种福利的实现途径，其与福利的提供者并无关系，无论是担负给付义务的行政机关还是福利民营组织皆可作为代用券的使用对象。

基于此，笔者提出福利民营化的现有方式，即政府一般选择的福利民营化方式，主要包括如下三类：

（1）个案辅助。所谓个案辅助，就是与私人慈善机构就某一对象进行约定，要其代为提供福利，并给其一定对价的模式。这种方式的核心特征在于约定对象的有限性，私人组织仅对该有限的对象提供福利。

（2）方案委托。所谓方案委托，类似于上述的“民办公助”方式，即政府将某一项福利事业交由某一民间组织办理，并对其进行资助、扶助。这一方式与个案辅助的区别在于，方案委托方式所委托的是某一项福利事业，而非限于某一对象。

（3）公设民营。所谓公设民营，即政府机关向民间组织提供公用设施，民间组织在运行过程中需自负盈亏并负有公共财产的保管责任，但委托机关不需要亲自提供服务。在日常生活中，这种方式较为常见。

（二）对民营化组织的事前规制

在传统的福利制度中，政府处于核心地位，政府不仅是规制者，而且更可能是实际操作者和执行者。因此，政府往往更多地选择一些“命令—强制”方式来实现行政规制的目标。[8]

福利民营化之后，政府越来越依赖以合同模式来实现其治理和规制的目标。借助这种新型方式，政府可以有效地实现效能并为其规制手段和目标提供合法性基础。而民营化组织往往具有一定的经济诱因，可以根据一定的个人生活水平设计不同的福利服务方案，如此可以更具效率地实现目标。民营化组织更多地依托于私法中关于企业或民间组织的制度框架设计而运作，且往往需遵循一定的市场化规律。此时政府应当做的是设计框架性的合同并监控私营机构的合法性运作。德国对民营化组织的合同规制极为精细，其在合同中一般明确规定权利的界限（交接点问题）、转让时间、服务质量和各项指标的最大限度、回复原状的前提和后果、风险分配和不可抗力等。具体到合同条款，则包括民营化组织有权随时查验固定资产、检查质量、阅览工作日志或其他单位管理相关的资料、调取检测结构和档案文件等。同时，在合同中明确规定了对机构维护的监督权和必要的长期投资。[9]

同时，政府仍然可以采取传统的行政控制手段对民营化组织进行规制，其中以行政许可最为重要。根据《行政许可法》第12条的规定：“……提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项……”可以设定行政许可。根据民政部颁发的《社会福利机构管理暂行办法》的规定：“依法成立的组织或具有完全民事行为能力的个人凡具备相应的条件，可以依照本办法的规定，向社会福利机构所在地的县级以上人民政府民政部门提出举办社会福利机构的筹办申请。”由此可见，行政许可被作为一项重要的手段在政府对民营化组织的规制中发挥着作用。

三、政府作为监督者的责任

“退居幕后”的政府虽然尚可通过决策者的角色在福利民营化的审批之前或之初对福利民营化的方式进行选择，对民营化组织进行事前规制，但这显然不能防止趋利性的民营化组织可能给民众带来的损害。因此，在政府责任中加入事中的监督责任和事后的替代责任是极其重要的。

（一）监督责任

有学者提出，政府在福利民营化中的监督责任主要体现为绩效评估，即政府设立专门的机构对民营化组织的可量化的指标，如工作过程、结果、效率等方面进行评估，以促进民营化组织的工作绩效。[5]但从近年来一些专门监管机构的设立及其运行经验来看，似乎无法期望以此方式能够解决问题。[10]究其原因，可以归纳为以下两点：（1）福利民营化的出发点之一乃是根除政府机关过于庞大而带来的弊端，如若设立独立的监管机构，这一目标将化为泡影，因为监管机构的数目可能达到甚至超出原有的福利给付机关。（2）众所周知，多数福利给付都存在明显的专业特性，如医疗保险等，然而公务员中少有在此方面精通的人，故而监管机构难以担负其原有的监管职责。

基于此，传统的绩效评估模式是难以完成政府的监督责任的，那么政府应当采取何种措施才能达到精简行政部门、提供有效监督的双重目标呢？在笔者看来，建立一个公众参与的监督机制是最有效的办法。所谓的公众参与，主要体现在以下三方面：

（1）政府与民营化组织在拟定合同之初，应通过听证会或其他的方式将合同内容向公众进行公布，听取公众意见。这样的做法有利于公众了解合同的具体内容，从而在合同实行过程中对其进行全程监督，同时也有利于民营化组织及时听取民众的意见，从而在今后的实施过程中予以适当反馈。

（2）为强化民众参与监督，政府可以在合同当中纳入利益第三人合同，使福利之接受者享有直接根据政府与民营化组织的合同主张有关服务品质等权利。[11]

（3）可通过发放代用券方式，使公众在选取民营化组织上发挥监督的作用。所谓代用券，即政府发放的现金性质的兑换券，让接受福利的人在限定金额内获得所需要的服务。政府可以通过发放代用券，通过市场的作用，让公众自主选择服务最好的民营化组织，从而发挥监督的作用。

（二）替代责任

替代责任，是指民营化组织在给付不能的情况下，政府替代其承担的给付责任。如前所述，政府与民营化组织之间是一种委托关系，根据委托关系的一般理论，若受托人不能达成委托任务时，相对方可以要求委托人履行义务。易言之，若民营化组织给付不能或不予给付时，行政相对人有权根据相关规定要求行政主体予以给付。在此种情况下，政府应当向相对人给付福利，或者交由其他受托人给付。

[1]李玉梅.社会福利民营化法律观点之探讨[J].月旦法学,2003(11).

[2]中国社会科学院经济研究所微观室.20世纪90年代中国公有企业的民营化演变[M].北京:社会科学文献出版社,2005.

[3][日]大须贺明.生存权论[M].林浩译.北京:法律出版社,2001.

[4]梁宝华.探析英美民营化浪潮——兼论对我国行政改革的启示[J].四川行政学院学报,2003(4).

[5]章志远.公共行政民营化的行政法学思考[J].政治与法律,2005 (5).

[6]詹镇荣.论民营化类型中之“公私协力”[J].月旦法学,2003(11).

[7]陈爱娥.国家角色变迁下的行政任务[J].月旦法学教室,2003(3).

[8]胡敏洁.以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象[J].政法论坛,2005(6).

[9]余晖,秦虹.公司合作制的中国试验[M].上海:上海人民出版社, 2005.

[10]刘飞.试论民营化对中国行政法制之挑战[J].中国法学,2009(2).

[11]李玉梅.社会福利民营化法律观点之探讨[J].月旦法学,2003 (11).

D912.1

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1673―2391(2013)09―0018―03

2013-05-09 责任编校：江 流