国防动员特别措施的法律性质分析

杨舒

（中国人民武装警察部队学院 训练部，河北 廊坊065000）

国防动员特别措施的法律性质分析

杨舒

（中国人民武装警察部队学院 训练部，河北 廊坊065000）

2010年《国防动员法》首次针对国防动员特别措施作出了规定，但对其法律性质目前还没有进行过比较充分的探讨。国防动员特别措施从内容上可划分为国防动员特别措施的决定和国防动员特别措施的实施。通过分析行政行为与国家行为的基本理论可知，国防动员特别措施的实施应被界定为行政行为，不能排除司法审查。

国防动员特别措施；法律性质；行政行为；国家行为

2010年首次出台的《国防动员法》是我国国防动员领域的基本法，对国防动员领域的主要事项作出了较为系统的规定。这部法律的出台对建设适应我国经济社会发展的国防动员工作体制机制有着开创性的意义。《国防动员法》第12章关于国防动员特别措施的规定是国防动员法制建设的一个新成果，从国防动员特别措施这一概念的提出到对它的规制，都对推动国防动员法制建设有着积极意义。

一、《国防动员法》中关于特别措施的规定

《国防动员法》用了一章的内容对国防动员特别措施的种类、启动和停止程序、决定和组织实施的机关进行了规定。笔者认为，可以总结为以下几个方面：

（一）从性质上看，它是实施国防动员期间针对军外的管制和保障措施

《中国军事百科全书·战争动员分册》和《中华人民共和国国防法》对国防动员的定义为：“国家采取紧急措施，由平时状态转向战时状态，统一调动人力、物力、财力为战争服务。”作为国防动员领域的基本法，《国防动员法》应对国防动员的主要事项作出规定，包括国防动员启动和停止的程序（如决定和宣布的程序、有权作出行为的主体、作出该行为的步骤、时限等）；实施过程中武装力量的集结、调动；物资的调配、征用；对人员和部分行业的管制；对违反法律规定，无论是滥用职权或玩忽职守的机关、人员还是违反规定、不履行义务的公民、单位应该承担的法律责任。可以看出，《国防动员法》所规定的国防动员特别措施主要是涉及军外的，为国防动员服务的管制和保障措施。首先，它不是针对军队部门的管制措施。规定涉及到军队部门的只有保障武装力量的优先通行，因此，尽管军事机关和行政机关都有权决定和实施特别措施，但应该是以行政机关为主，军事机关为辅，军事机关提出要求，行政机关负责具体落实。其次，它不是普遍意义上的“国防动员中采取的特别的措施”，而是只针对民间社会的保障和管制措施。从字面上理解，对民用资产的征用和公民负担国防勤务应该也属于直接与民间社会相关的“国防动员特别措施”，但按照我国《国防动员法》的规定，上述内容已经放在了第9章和第10章。因此，可以得出结论，国防动员特别措施只是针对民间社会的，为国防动员服务的管制和保障措施。

（二）从程序上看，它必须是启动国防动员后的“二次决定”

根据《国防动员法》第63条的规定，采取国防动员特别措施的时间必须是在决定实施国防动员后，地域必须是在决定实施国防动员的区域内。在国防动员准备阶段以及国家决定解除国防动员后，或是在没有实行动员的区域，均不得实行特别措施。实施国防动员是采取特别措施的充分不必要条件，这一方面说明了特别措施与国防动员紧密相关，是直接为国防动员服务的，因而只能在国家决定实施国防动员的条件下才能采取；另一方面也表明了实施国防动员并不必然会采取特别措施，采取国防动员特别措施应持谨慎态度。

（三）从领导机关上看，它由行政机关和军事机关共同领导

国务院和中央军委共同决定采取国防动员特别措施。《国防动员法》第64条规定在全国或者跨省级行政区域实行特别措施，由国务院、中央军事委员会决定并组织实施；在省级行政区域范围内的部分地区实行特别措施，由国务院、中央军事委员会决定，由特别措施实施区域所在地的人民政府和同级军事机关组织实施。但这并不表明国防动员特别措施同时涉及武装力量内部和民间社会，原因上文已陈述，此处不作赘述。

（四）从内容上看，它可以分为特别措施的决定和特别措施的实施

根据《国防动员法》第64条的规定，可以发现，特别措施的决定和实施并不是混为一谈的。国防动员特别措施的决定是根据该地区国防动员的实际需要，对采取特别措施作出主张；国防动员特别措施的实施是在作出采取特别措施的决定之后的执行行为。两者的含义、性质完全不同。

二、国防动员特别措施的法律性质

我国《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条将国家行为界定为：“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”国家行为是指以国家名义实施的，由国家承担法律责任和后果的行为。国家行为排除审查，这是世界各国的普遍做法。国防行为是典型的国家行为，那么，国防动员特别措施是不是就当然地排除司法审查呢？笔者认为，不可一概而论。国家行为由于具备一些特殊性质，因而不适合由司法机关对其合法性作出判断，而国防动员特别措施是否应该排除司法审查，则应该判断其是否具备可以排除司法审查的特殊性质。由于国防动员特别措施是由决定和实施这两个行为构成的，其含义、性质各不相同，因此，讨论国防动员特别措施的法律性质，需要对国防动员特别措施的决定和国防动员特别措施的实施分别加以讨论。

（一）国家行为排除司法审查的原因

把行政行为套上“国家行为”的外衣而对其免除司法审查，这一举动是危险的，尤其是在国防动员这一国家紧急权扩大，极有可能对公民权益产生侵害的特殊时期，如果笼而统之地把一些与国防相关的行政行为看作国家行为而不规定救济渠道，则公民权益必受其害。因此，国家行为是一个需要严格界定的概念。既然国家行为排除司法审查的原因是国家行为有其特殊之处，那我们可以认为，如果不具备这些特殊之处，则行政机关作出的行为就不是国家行为，不具备排除司法审查的特殊性。

通常认为，行政机关实施的国家行为不受司法审查的理由主要有以下几条：

1.国家行为涉及内容的主权性。行政机关作出的国家行为不是单纯的行政行为，而是代表整个国家，以国家名义实施，体现国家主权的行为，其权力体现了国家的整体性和统一性，因而不属于法院司法审查的范围。

2.国家行为涉及利益的整体性。行政机关作出的国家行为关系到国家和民族的整体利益，即使这种行为可能影响某些公民、法人或者组织的利益，但在此情况下，公民、法人或者其他组织的个别利益也要服从国家的整体利益。

3.国家行为依据的非法律性。行政机关作出的国家行为并非单纯地以法律为依据，而是通常以国家总政策、总路线和对外政策为依据，以国内、国际重大政治斗争的需要为转移，因而法院很难作出合法性判断。

4.国家行为排除司法审查的传统，是出于分权的需要，把传统上和宪法规定由国会或总统管辖的事项列入政治事项而排除法院审查。对于我国来说，全国人民代表大会是国家权力机关，法院没有权力对其作出的决定进行裁判。

在对国防动员特别措施的法律性质及可诉性进行分析的时候，可以参照以上条款进行比对。

（二）特别措施决定行为的法律性质

国防动员特别措施的决定行为是国家行为。首先，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的国家行为包括：“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。决定实施国防动员是国家行为的典型形式，国防动员特别措施的决定行为是实施国防动员后的“二次决定”，不能被视为国防动员决定行为的组成部分，但与国防动员决定行为有一些相似性。国务院和中央军委共同决定实施国防动员特别措施，即在国防动员的条件下决定在某一区域内实施管制或保障措施。决定实施特别措施是为了保证国防动员期间的经济社会稳定，保证动员的顺利实施，是根据需要而采取的。这在一定程度上体现了内容的主权性和利益的整体性、重大性，即使作出该行为的机关不是国家权力机关，也可以被视为国家行为而排除司法审查。其次，导致损害结果发生的不是特别措施的决定行为本身，而是决定实施国防动员特别措施后采取的具体措施。因此，受损害人可以通过提起司法审查而寻求救济。

（三）特别措施实施行为的法律性质

国防动员特别措施的实施行为是行政行为，不应该排除司法审查。首先，这些管制和保障措施表现为一系列的具体行为，每一个具体措施的实施很难说体现了利益的整体性、重大性，但对公民个体则会产生较大的影响。其次，组织实施国防动员特别措施的是国务院、中央军事委员会或特别措施实施区域所在的省级人民政府和同级军事机关，实施的是具体的行业管制、人员活动限制等行政行为，主要表现为制定行政规章，实施行政强制、行政检查，下达行政命令等形式，主体多、内容广且与公民权益直接相关，如果以国家行为这一理由而使这一系列的行为得以豁免，是极为有害的。以二战时期美国对日裔美国人的强制迁移为例：1942年3月，由于美国对日宣战，美国西防区指挥官下令对西海岸的日裔美国人实行宵禁，5月，又将所有日侨和日裔美国人（共有11万）移至西部和南部的十个集中营，直至战争结束。其间，至少有三起日裔美国人起诉联邦政府侵犯公民权的案件被送到联邦最高法院，引起了较大的争议。用“国家行为”、“战争需要”等说辞为政府行为盖上合法性的印戳，甚至堂而皇之地侵犯公民权利，这样的例子在战争中并不鲜见。保障公民权利是国家的责任，战争是为了维护国家政权，为了防止公民免受战乱侵害，因此，即使是战时采取具体的管制和保障措施，也不能只强调国家的整体利益而完全忽视个人利益。最后，《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《公民权利和政治权利公约》三大国际人权公约对个人申诉条件的规定都是须“用尽国内救济”，其救济主要是指司法救济，这也表明了管制措施，即国防动员特别措施并不排除司法审查。法律对国防动员特别措施进行规制，既是为其适用提供依据，同时也划定了边界，这个边界既体现为采用国防动员特别措施的程序，也体现为采用国防动员特别措施的法律责任。综上所述，把国防动员特别措施的实施行为作为行政行为而对其进行司法审查，既有法理依据，又有现实需要，同时还有国际法上的支撑。笔者认为，考虑到国防动员实施期间的实际情况，应该在国防动员结束后，即国内恢复正常状态后，再对其进行审查、纠偏和补偿。

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D912.1

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1673―2391（2013）09―0024―03

2013-04-10 责任编校：江 流