论我国排污权交易的法律完善

马 燕，孙昌兴

(中国科学技术大学公共事务学院，安徽合肥 230026)

一、我国排污权交易制度的法制现状

排污权交易，是指排污单位在环境保护行政主管部门的监督管理下，以排污指标为标的进行的交易［1］(P107)。该理论由美国经济学家戴尔斯于1968年提出。允许排污单位对环境资源的使用权进行交易，前提是承认环境总容量是有限的，因此排污权交易是一项保护环境的重要经济手段。我国排污权交易制度的酝酿工作可追溯到1988年开始试点的排污许可证制度［2］。之后很多省市相继进行了试点工作。如2002年在山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州七省市进行二氧化硫排放总量控制及排污权交易的试点［3］。2007年国内第一个排污权交易中心在浙江嘉兴挂牌成立。2008年江苏省太湖流域率先开展化学需氧量排污权初始有偿转让。然而作为一项被西方经验证明行之有效的经济手段，该制度尚未在我国大范围开展应用，其受到政策、法律、经济、技术等各方面的限制。笔者主要从法律角度展开论述，探讨排污权交易制度在我国的法律困境及完善对策。

地方立法先行而中央法律缺位，这是我国排污权交易法制现状的最大特点。从法律层面上看，明确规定实行排污许可证制度的只有《大气污染防治法》和《水污染防治法》。现有排污权交易的规定主要以鼓励地方试点为主，如《江苏省二氧化硫排污权交易管理暂行办法》、《包头市大气氟化物排放许可证管理办法》、《太原市大气污染物排放总量控制管理办法》等。目前共有2部法律、11部行政法规、100多部部委规章中出现过“排污许可证”［4］，虽然该词在我国法律、法规中并不鲜见，但还没有一部正式的、专门的法律、法规中含有“排污许可证”字样。2008年年初，国家环保部组织拟订了《排污许可证管理条例(意见征求稿)》(以下简称《排污许可证管理条例》)，如果该条例顺利通过，则建立我国排污许可证制度指日可待。

经过20多年的发展，排污权交易制度进行了很多地方性实践试点，取得了一定的经验和成效，但主要集中在水污染物和大气污染物的控制上，制度上的条件准备尚不充足，许多问题有待解决，以下具体阐述之。

二、排污权交易制度存在的问题

由于长期受计划经济体制的影响，我国开展的排污权交易几乎全部都是在行政部门的安排下进行的，不是真正意义上的市场机制下的排污权交易，不能充分发挥市场竞争作用;缺少先进的监测技术，无法为排污权交易提供最直观、最基础的监测数据;排污权交易缺乏完善统一的法律、法规支持，立法严重滞后。

(一)排污权交易市场机制不完善

按照科斯定理，只要产权清晰、市场完善，排污权交易问题就可迎刃而解，社会福利也会自动达到最优。然而我国尚未建立完善的市场机制，存在一些不合理的制度设计。按照市场经济规律，市场应该起主导作用，这与我国实际存在的行政强制和政府过度干预现象相悖，排污企业所进行的市场行为大多是在政府的“家长式”监督管理下开展的。我国目前没有活跃的交易市场环境，也没有形成竞争性的价格机制，排污权交易结果只能取决于个案谈判，或者靠政府的行政安排来调动和配置资源。

(二)排污权交易过程难以实现准确监测

我国尚未建立配套的监测机制，缺乏先进的检测手段，还不能实现排污权交易过程的准确监测。此外，有些企业受到利益驱动，很难做到如实上报排污量。因此，区域内企业到底拥有多少个排污指标，实际排污多少，这两个账户并没有完全建立起来，具体数值无从得知。欲交易的排污量与实际排污量不能对应起来，就失去了对排污权交易的后续控制，最终将导致控制污染物排放总量的目标难以实现。

(三)排污权交易制度尚无明确的法律地位，立法严重滞后

1．排污权交易法律制度不完善

建立健全排污权交易法律制度，活跃排污权交易市场，首先必须从法律上确认排污权的法律属性［5］。在经济学意义上，排污权是一种“产权”，属于财产权的范畴。然这一概念并非法律术语，法言语中找不到与之对应的语词。传统意义上财产权的产生或是基于法律规定，或是基于当事人合意。而排污权则是在政府的指导下，由排污企业按照市场机制将排污指标进行流转。因此，简单地将其划归为公权或是私权都是有失偏颇的。完善的法律不存在似是而非的权利，明确排污权的法律属性是建立健全排污权交易制度的应有之义。

2．排污权初始分配方式不明

排污权的客体是经国家许可的一定的环境容量，确认排污权实质上就是进行排污权的初始分配。而分配排污权意味着分配财产利益，如何合理地分配初始排污权无疑是关键。如果采用免费发放的方式，政府就不能取得经济利益。如果对初始排污权一刀切都进行拍卖，则会增加实施的阻力，且可能产生廉政风险。在兼顾效率及公平的前提下，如何选择排污权初始分配方式是一个必须认真研究的课题。

3．中央缺乏立法指导，导致地方试点顾虑重重

排污权交易存在的首要问题是缺乏法律基础。到目前为止还没有一部国家层面上的法律法规来明确规范排污权交易制度。仅仅是各种地方性立法在指导着各地的排污权交易实践。如何整合我国现有的法律法规，并根据实际情况制定并实施新的法律法规是现实而迫切的课题。

三、完善排污权交易制度的建议

(一)转变政府职能，积极构建排污权交易市场

首先，树立正确的政绩观和发展观。政府应改变片面追求经济增长的发展观，重视环境保护，力争经济发展和环境保护“两手抓，两手硬”。政府应从过去直接发放排污权额度的主导者转变成为排污权市场交易的监督者。可以将政府职能范畴限定为:区域排放总量的确定、环境容量价值的准确评价、排污权的审核、排污权的初始发放、排污权市场的建立，以及相应的约束规则的制订等［6］。其次，要有正确的激励导向。我国排污权交易主要由政府牵头和推动，其目的多是为了招商引资，促进地方经济发展，背离了开展排污权交易、保护环境的初衷。将经济与环境和谐发展的要求作为开展排污权交易的内在动力，才是正确的激励方式。政府要积极培育交易市场的供求主体，只有排污者成为市场上的主要主体，排污权交易市场才会兴旺发达。

(二)加强环境监控，建立完善的信息系统

计量准确的污染物排放量是进行排污权交易的基础，受制于经济、技术等原因，我国在这方面和发达国家完善系统的排污监测系统相比，还有很大差距。为此，我国可借鉴国外在这方面成熟的经验，为排污企业安装动态的在线监测装置，配备排污权分配与流转跟踪系统。随时获取第一手的排污数据，有利于政府监管部门掌握更直观可靠的信息，从而及时调整总量分布，规范排污权交易管理，惩处违反相关法律法规的排污主体。在此基础上，建立统一的排污权信息网络，促进信息资源的交流和共享，逐步实现交易信息的公开化、透明化［7］。此外，为保障公民的知情权，应将环保工作置于社会监督之下，主管部门可在各排污权交易中心设立信息发布栏，及时进行信息公示。

(三)完善相关法律法规，确保有法可依

1．厘清排污权的法律属性，确立法律意义上的排污权

排污权既没有法律条文规定其私权属性，也并非基于当事人合意产生，如果仅仅凭着排污权交易名称中的“权”字，就认为排污权是一种通常的民法权利则可能陷入思维误区。那么何为排污权交易，交易的客体是什么，从实质上来说，真正用于交易的客体是削减的排污指标。这个指标通常由排污主体向行政管理部门申报，而作为公共利益代表的政府，经核准审批后行使法律赋予的公权力，以行政许可的形式颁发排污许可权证［8］。从这个意义上，笔者认为将排污权的法律属性界定为行政许可性权力较为适宜。

2．完善排污权的初始分配机制，采取多种方式进行分配

针对排污权分配方式较为单一的情况，可借鉴美国等发达国家的经验，根据我国实际情况和经济发展水平，在兼顾效率和公平的前提下，采用多种分配形式有机结合的模式，即免费分配、公开拍卖、固定价格出售以及行政激励等其中两种或几种方式来综合运用。在此不得不提及因初始分配而产生的廉政风险问题。政府作为推动排污权交易制度的主导者，如果行使权力不当，就可能影响排污权初始分配的公平性，从而产生非效率结果，如暗箱操作、以权谋私、腐败等。因此，应强化法律和社会监督的作用，促使政府依法行政，抑制行政权力的膨胀，推动排污权交易市场健康有序发展。

3．整合现有法律法规，明确排污权交易的法律地位

第一，在所有的法律法规中，基本法不仅在整个部门法体系中起到纲领性和原则性的作用，也为其他单行立法起到指引作用［9］(P205)。我国目前有关环境保护的基本法是1989年颁布的《环境保护法》，该法对我国的环境立法、执法、司法起到了举足轻重的作用。然而随着时代的变迁，这部法律已经和当前社会现实不完全适应，滞后性愈加明显。因此，在排污权交易制度发展迅速的大环境下，确立资源有价、有偿使用的原则，应是修订后的《环境保护法》应有之义，也是为排污权交易等用经济手段促进环境保护的方式确立法律依据。第二，在一些单行污染防治法中，如《水污染防治法》、《大气污染防治法》，修改不能适应现有排污权交易发展的制度安排，细化交易主体和法定程序等，做到有法可依。第三，尽早通过《排污许可证管理条例》。这是当前全国范围内构建排污权交易法律体系中至为关键的一步。其核心是约束企业的排污行为，细化各排污单位应执行的有关法律、法规、政策、标准和环境技术规范性管理文件等，要求其必须持证排污、按证排污。此外，鉴于地方性立法权限问题，条例还应适当授权地方根据当地实际情况规定相应交易管理办法。在条例的意见征求稿中已明确规定总量控制原则和持续削减原则，这就为建立健全排污权交易制度提供了法律依据。同时该意见征求稿还授予地方依据自有立法权限制定实施办法，以期为地方性排污许可证管理立法和排污权交易立法打下良好基础，推动全国范围内的排污权交易市场尽早建立。

［1］韩德培．环境保护法教程［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］何燕．我国排污权交易制度的不足与完善［J］．湘潭大学学报(社会科学版)，2007，(5)．

［3］成兵．完善排污收费制度与建立企业环境会计的理论分析［J］．华东经济管理，2001，(5)．

［4］林颖颖．同济发布上海市碳排放交易机制及发展战略研究［EB/OL］．Http://cdm．ccchina．gov．cn/web/NewsInfo．asp/NewsId=6106．

［5］蔡守秋，张建伟．论排污权交易的法律问题［J］．河南大学学报(社会科学版)，2003，(5)．

［6］孔国荣，吕东锋．浅论我国排污权交易制度［J］．企业经济，2008，(12)．

［7］马红．论排污权交易制度的法律化［J］．企业家天地(下半月版)，2006．(10)．

［8］王清军．排污权法律属性研究［J］．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2010，(5)．

［9］沈满洪，钱水苗，冯元群，等．排污权交易机制研究［M］．北京:中国环境科学出版社，2009．