试析不能抗拒的原因

龙开祥

(广东培正学院，广东广州 510830)

在多数情况下，人的行为是自由意志的产物。比如，人们通常可以自行决定去还是不去盗窃或强奸。每个有刑事责任能力的人对基于自由意志支配下的行为理应负刑事责任。在复杂的社会中，人的行为也有很多是受外在或内在的强制力量影响的产物，是非自由意志的产物。比如，在你受到他人侵害时，你可能会被迫实施一定的抗拒行为。行为人对非自由意志支配下的行为是否要负刑事责任，是刑法学一直重点研究但却难以解决的问题。在弱肉强食的社会之中，如何妥善解决非自主意志支配下行为的刑事责任问题，不仅关系到弱势群体的人权保障，更关系到社会文明秩序的形成。

《刑法》第十六条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。不能抗拒的原因是刑法对非自由意志行为的一种免罪规范。对于什么是不能抗拒的原因，以及其本质是什么，刑法学界并没有从学理上给出较为全面和科学的阐释。笔者写作此论文的目的，旨在抛砖引玉，引起学界对这个问题的反思。

一、抗拒对象

从语义上理解，抗拒的意思是抵抗并拒绝。人的行为只有在受到某种外在或内在力量的强力干预或干涉时，行为人才会存在抵抗并拒绝的问题。因此，只有在理解行为会受到哪些外在或内在因素影响的基础上，才可能去正确认识不能抗拒的原因的内涵及本质。否则的话，任何有关不能抗拒的原因的解释都只能是无源之水，无本之木，很难有充分的说服力。

(一)抗拒对象之理解

抗拒对象，是指能够影响人的行为抉择，且人在实施行为时必须抵抗并排斥的外在或内在的因素。在现实生活中，人需要抵抗并拒绝的因素有自身的因素，也有他人的行为;有来自自然的因素，也有来自社会的因素。

自然因素是人类行为必须抗拒的对象之一。自然力量中的地震、海啸、水灾、火灾、泥石流、动物的袭击等等都具有影响人的行为的强大力量。如核电站为防止核泄露，其在设计和生产的过程中就必须考虑地震、海啸发生时核燃料是否会泄露的问题。

他人行为是人类行为必须抗拒的对象之二。他人将自己的意志和力量强加于行为人，迫使行为人做出一定的行为，是社会常见的现象。他人行为，包括自然人的行为，也包括法人的行为。在研究他人行为时，特别要关注公权力行为对人的行为所产生的影响。因为公权力行为所具有的形式合法性、强制性、公益性、公定力等特征在客观上对人的意志具有极大的影响力。如被非法羁押的人要获得自由就需要抗拒公权力的影响。

社会因素是人类行为必须抗拒的对象之三。社会因素是指社会上各种事物，包括政治制度、道德规范、国家法律、社会舆论、宗教制度、文化传统等等。它们的存在和作用是强有力的，影响着人们态度的形成和改变，也影响着人们行为的抉择。在中国社会中，潜规则盛行，明规则受到抵制的现象可以说是行为受到风俗习惯、伦理道德、国家法律等因素交叉影响所导致的结果。

自身因素是人类行为必须抗拒的对象之四。除了外在的因素之外，人的行为还会受自身生理因素和心理因素的影响。如一个两天没有吃食物的人可能就会选择去偷或抢。在生活中，人的饥饿、疾病、心理等因素都会强烈影响人的行为的抉择。

(二)不能抗拒的原因和不可抗力

学界常以不可抗力去阐释不能抗拒原因的内涵及特征。①很多教材在论述不能抗拒的原因的时候，都采用了不可抗力这一词语。参见高铭暄，马克昌主编:《刑法学》，中国法制出版社，2007年第2版第142～143页;马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社，2003年版第108页;冯军，肖中华主编:《刑法学》，中国人民大学出版社，2011年版第196～197页等。《民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。通说认为，民法上的不可抗力包括:(1)自然灾害、如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为，如征收、征用;(3)社会异常事件，如罢工、骚乱。将不能抗拒的原因等同于不可抗力，是一种片面理解，②尽管多数学者没有明示不能抗拒的原因等同于民法的不可抗力，但由于刑法没有规定不可抗力，所以学者们的表述及认定，还是很容易使一般人误认为两者是等同的。之所以产生这种片面理解，根本原因在于学界将不可抗力所涉及的客观情况和不能抗拒的原因中所需抗拒的对象完全等同。事实却并非如此。

首先，能够影响人的行为选择的公权力行为，不仅有征收、征用等政府行为，还有违法逮捕、行政处罚、违法命令等其他公权力行为。在现代复杂的社会政治结构中，其他公权力行为对人的影响力越来越强。

其次，不可抗力在涉及他人行为时，只强调政府行为的因素，而没有论及其他法人行为和个人行为。事实是，除去政府行为之外，其他法人和自然人的行为都会对主体行为的抉择产生强大的影响力。例如，用人单位要求司机甲驾驶严重超载的货车，司机甲可能就会面临开车和下岗的两个抉择。

再次，就社会因素而言，人在行为时所面临的压力除了社会异常事件之外，还得面临风俗习惯、社会制度、宗教信仰、道德规范、国家法律等因素的影响。社会制度、道德规范、国家法律等都具有影响他人意志和行为抉择的作用，这些因素理应属于抗拒的对象范围。比如，在过年过节时官员的子女接受别人送的红包，这属于受贿还是属于正当的礼仪行为，就涉及国家法律和风俗习惯的影响力问题。除了法律之外，影响人的行为的社会因素还有很多，有些社会因素的影响力甚至超过法律。在论及抗拒的对象时，不能将这些因素排除在外。

最后，不可抗力的范围没有包括自身因素。在任何时候，法律都应将公民人权的保障置于首要地位。在生命权和生存权受到严重威胁时，人们不得已而做出的行为，理应属于不能抗拒的原因的研究范畴。诚如有学者认为，不可抗力的来源，既包括来自于自然界的力量，也包括来自于他人的强制行为和个人的因素。例如:甲开车没有违反交通规则，但因突发疾病致车失控发生交通事故的情形，也属于不能抗拒的原因［1］。

根据上述分析，不难发现不可抗力的范围比人在行为抉择时所需面临和抵抗的对象范围要窄很多。如果将不可抗力等同于不能抗拒的原因，那么这种等同就与抗拒的文义解释和社会常识发生矛盾。因为既然是抗拒，那么能够影响行为抉择的因素都应当属于抗拒的对象。同时，这种等同也与刑法的精神和法的原则相违背。因为，如果将不能抗拒的原因等同于不可抗力，那就意味着人在面临不可抗力之外的其他强制力量时，即使无法抵抗、拒绝，他也必须抵抗并拒绝，哪怕为此付出生命的代价。这样的刑法显然是以圣人、英雄为标准的社会规范，而不是以一般人、普通人为标准的社会规范。这样的社会规范不仅不能成为保障一般人人权的武器，反而容易成为强者横行的工具。

立法者是有智慧的人，也是熟悉法律的人。作为立法者，他们不可能不知道民法的不可抗力。如果立法者想将不能抗拒的事由等同于不可抗力，那么立法者在立法时就完全可以直接采用不可抗力，而不会谨慎地采用不能抗拒这一词语。立法者之所以规定不能抗拒的原因，而非不可抗力，显然是考虑到人在不得已情况下而实施的行为，除了不可抗力之外，还有许多其他的因素。

二、不能抗拒

在面对一般因素的影响时，人们通常能够依照自主意志做出符合社会要求和刑法规定的行为。比如，在面对饥饿时，人们通常可选择通过劳动、政府救济等正当途径来解决问题。人在能够合理抵抗且排斥某种因素影响的情况下所为的不合法行为，显然不能构成不能抗拒的原因。只有在行为人基于能力和条件的局限，无法抵抗并拒绝某种因素影响时所为的行为才可能构成不能抗拒的原因。

(一)不能抗拒之理解

从语义上理解，不能抗拒是指不可以违抗某个人的话或指令，要按照他的意思去做，或指不能避免的自然灾害等。也指没有可能，没办法拒绝某个事物或结果。由于行为人没有自主选择的空间，只能实施特定行为或接受某个结果，所以不能抗拒的本质是行为人缺乏自由意志。为此，判断行为人能否抗拒的关键是行为时是否存在自由意志。意志是主观的事物，任何人试图从法律或理论上为自由意志的认定给出一个标准答案或规则的努力都是徒劳的。认定行为人是否有自由意志应采用个案具体分析的方法。

在面对殴打、捆绑、违法使用武器等强制力量时，判断行为人是否具有自由意志，主要看强制力量对行为人身体的控制程度。因为，这些强制力量是通过控制人的身体来影响行为的抉择的。当强制力量已完全控制和支配行为人的身体，导致行为人完全丧失自由行为的能力时，这时的行为人肯定没有自由意志。在强制力量还没有完全控制和支配行为人的身体时，判断行为人是否具有自由意志和行为能力，就要看行为人的身体条件，或其他力量的帮助是否足以使行为人抵抗强制力量的影响。如果行为人的身体条件根本无法抗拒强制力量，且无法获得外部支持，这时的行为人应被认定为无自由意志。如喝醉酒的女孩，在被他人强奸时，即使能反抗，但其反抗根本就无法对抗外在强制力量的影响，该女孩就应当被认定为没有自由意志。如果行为人身体条件能够抗衡强制力量，或能够获得其他力量的帮助抗拒强制力量，行为人就应被认定为有自由意志。

在面对违法命令和征收、威慑、饥饿、心理疾病等有形或无形因素时，判断行为人是否具有自由意志，主要看这些因素对行为人意志的控制程度。因为，这些影响主要是通过控制人的意志而影响人的行为抉择的。判断行为人能否抗拒这些因素，除了考虑直接影响的因素的影响力之外，还应考虑制度环境、文化传统、伦理状况、家庭情况、主体条件等因素的交叉影响。当所有的因素结合起来，足以控制人的意志时，人的行为就不自主了。

案例:广东省廉江市国土资源局副局长何耘韬，因执行市政府会议纪要违规发土地权属证，造成国家重大损失一案，被原一审法院以玩忽职守罪判处有期徒刑6个月。后该案上诉发回重审，最后被廉江市人民检察院撤回起诉。①关于该案的报道，参见 http://opinion．nfdaily．cn/content/2011 －05/19/content_24314720．htm;http://news．ifeng．com/opinion/gundong/detail_2011_05/21/6538903_0．shtmlhttp//www．sina．com．2011 年 6 月 2 日;http://news．southcn．com/g/2011 －06/14/content_25406517．htm。

本案中何耘韬的行为在形式上是否符合玩忽职守罪或滥用职权罪的构成要件是没有疑义的。本案的核心问题是何耘韬在本案中是否存在免罪事由?依我国刑法，除不能抗拒的原因之外，很难再为何耘韬找到其他合法免罪事由。何耘韬的行为能否构成不能抗拒的原因呢?依法履行职责是对国家工作人员的基本要求。国家工作人员在明知命令是违法的情况下，有义务不予执行。考虑到中国特殊的政治体制、人事制度、权力文化等因素，如司法机关将何耘韬认定为无法抗拒违法命令，那也不失为一种合理的阐释。②执行违法命令一般不能免罪，但在执行违法命令者无法抗拒命令的情况下应考虑免罪。不幸的是，本案公诉方、审判方、辩护方都未能从不能抗拒的原因着手解决案件的法律问题。最后的结局只能是草率了事。

我国刑法为解决非自由意志下行为的刑事责任问题，除明文规定不能抗拒的原因之外，还规定了胁从犯，紧急避险等减责、免罪事由。因此，人在不可抗拒因素影响下所为的行为，可能构成不能抗拒的原因，也有可能构成胁从犯或紧急避险。

(二)不能抗拒的原因和胁从犯

《刑法》第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。胁从犯和不能抗拒的原因有两点是相同的:一是行为在客观上都受到外部强制力量的影响;二是行为人都缺乏一定的自由意志。

不能抗拒的原因和胁从犯的不同之处在于:第一，胁从犯与共同犯罪并存，是刑法规定的减责事由。不能抗拒的原因是刑法规定的免罪事由，与共同犯罪无关。第二，胁从犯只有在受到他人威胁或强制下，才能成立。而不能抗拒的原因除受他人威胁和强制的压力外，还包括受不可抗力、社会因素、自身因素等影响的情形。第三，在受到他人威胁或强制的情况下，胁从犯和不能抗拒的原因所受到的威胁和强制程度不一样。胁从犯在受到他人威胁或强制时，仍具有一定的自由意志和行为的能力。而不能抗拒的原因由他人的强制行为所形成时，必须以这种强制足以使行为人丧失意志自由为前提［2］。

(三)不能抗拒的原因和紧急避险

紧急避险，是指在情况危急时，为保护大的合法权益，不得已损害较小合法权益的行为。紧急避险和不能抗拒的原因都属于受到强制力量影响的可以免罪的行为，都有一定的意志限制，但两者的构成及本质还是有区别的。

在不得已的情况下采取损害较小权益的行为方式来保障较大权益不受损害，完全是行为人自主选择的结果，其间并未掺杂他人的意思。为此，大部分情况下，紧急避险的行为人具有自由意志。不能抗拒的原因可能也会涉及利益的衡量和比较，但其成立的关键不在于保护较大的权益，而在于行为人无法避免行为的发生，或无法阻止结果的发生。为此，不能抗拒的原因的行为人是在缺乏自由意志情况下所实施的行为。如前述的何耘韬执行违法命令案，其本质就不在于利益的衡量，而在于意志的自由度。正因为此，紧急避险属于阻却客观危害的行为，而不能抗拒的原因属于阻却主观责任的行为。

紧急避险只有在不得已且情况危急的情况下才能实施。只有当较大的合法权益受到紧迫的现实威胁时，行为人才能实施相应的紧急避险行为。不能抗拒的原因并不受该条件的限制。也就是说，即使不是情况危急的情况下，行为人仍可构成不能抗拒的原因。例如:甲因无辜被定罪量刑，在监狱服刑。后甲脱逃出去，并找到证据证明自己无罪。在甲的合法权益已受到现实损害的情况下，用紧急避险原理为甲免除脱逃罪的处罚无法成立，但如果用不能抗拒的原因为甲免除脱逃罪的处罚则合情合法。

三、不是出于故意和过失

(一)不是出于故意和过失之理解

对不能抗拒的原因与故意、过失的关系，存在两种不同的理解。一种观点认为，不能抗拒的原因是故意和过失的前提，故意和过失不是不能抗拒的原因的构成要素。在通常情况下，只要行为人具有故意、过失的认识因素和意志因素，就表明他有罪过，应当承担责任;但如果在特殊情况下，行为人当时只能实施该行为，而没有实施合法行为的可能性，即使他认识到了危害结果，也不能认为具有故意和过失。也就是说，人只有在可为情况下所为的行为，才能具有故意和过失，可为是故意和过失的前提［3］。另一种观点认为，不能抗拒的原因主观上没有故意或过失，是无罪过的。持这种观点的人认为，不能抗拒的原因之所以缺乏故意或过失，是因为行为人基于客观上的原因对于行为所导致的结果无法避免或阻止［4］。

就认识因素而言，持没有故意和过失观点的学者承认，不能抗拒的原因中行为人对行为及其所造成的结果存有明知的情形［5］。如日本福岛核电站在设计时对核设施同时面对超级地震和海啸而可能会导致核泄露的结果是明知的，只是由于这种概率的出现极低，且此类行为有益于社会发展，因此这类行为是被刑法所允许的。在认识因素上，除了有明知的情形之外，行为人对结果的发生也有不明知的情形。如司机正常驾驶时突遇地震造成交通事故的情形，司机对其驾驶行为所导致的结果就不一定明知。

就意志因素而言，不能抗拒的原因不存在希望的心理态度，但可能存在放任和过失的意志态度。首先，不能抗拒的行为人对结果的发生确实无法避免或阻止，但这并不代表行为人对结果的发生没有放任的心理。例如，已婚的甲妇女，被人拐卖后，被迫与第三人结婚。与第三人结婚后，甲妇女的生活比前面的婚姻生活更幸福，最后，甲妇女不回去而维持重婚的状态。案件中甲妇女对自己重婚的结果无疑不能避免或阻止，但其放任的心理态度也显而易见。其次，行为人无法避免或阻止结果发生的原因还可能是行为人没有预料到结果的发生，或是轻信能够避免结果的发生。如日本福岛核电站对其核泄露的行为就存在过失的心理状态。只是基于政策和社会长远利益的考虑，而不将此种行为规定为犯罪。

为此，认为不能抗拒的原因不包含故意和过失的内容的观点不仅违背刑法的规定，也与客观事实相违背。相反，将不能抗拒的原因解释为故意和过失的前提则符合立法的规定和犯罪的主观本质。犯罪的主观本质在于行为人的主观恶性和人身危险性。①主观恶性是指通过行为所体现的行为人反社会、反伦理、反法律的意志和人格状态。人身危险性是行为人的行为及其人格、态度等所反映的行为人再次实施犯罪行为的可能性。对主观本质与故意、过失的关系，应当这样理解:没有故意和过失，肯定没有犯罪所要求的主观恶性和人身危险性，但有故意和过失，不代表行为人具有犯罪所要求的主观恶性和人身危险性。之所以这样说，是因为我国刑法规定的故意和过失是行为人对行为及结果的认知和意志态度，这种认知和意志的心理并不能全面反映行为人的真实意志和人格状态。刑法之所以将不能抗拒的原因合法化，是因为行为人不具备犯罪所需的主观恶性和人身危险性，而不是因为行为人对结果的发生没有认知和意志态度。这种合法化完全符合保障人权和惩罚犯罪相结合的刑法理念。

不能抗拒的原因和意外事件的相同点是两者都是责任阻却事由，但两者在主观方面还是有差别的。意外事件是行为人基于行为时的客观环境，以及其认识能力，无法预见其行为可能造成危害社会的结果。因此，在意外事件中，行为人缺乏故意和过失的认识和意志因素。不能抗拒的原因是可以预见到结果的发生，只是基于主客观条件的限制，无法阻止结果的发生。因此，在不能抗拒的原因中，行为人可能具有故意和过失的认识和意志因素。

(二)不能抗拒的原因和期待可能性

有观点认为，由于不能抗拒的原因造成损害结果，就是缺乏期待可能性的情况。因为既然是不能抗拒，就意味着在当时的情况下只能如此，行为人无可避免;“只能如此”意味着行为人没有实施其他合法行为的可能性。“无可避免”意味着行为人只能实施特定作为或者不可能履行特定义务［6］。

期待可能性是指行为人支配自己实施适法行为的可能性。由于支配行为的是人的相对自由意志，故刑法学中的期待可能性最终发端于意志自由，而这个作为发端的意志自由便构成了期待可能性的最中坚、最内核的东西，即本质［7］。不能抗拒的原因之所以免罪，根本原因是行为人丧失自由意志，只能实施某个行为或承受某个结果。不能抗拒的原因的本质与期待可能性的本质是融合的，因此将不能抗拒的原因理解为期待可能性的表现无疑是一种合理的解释。在现阶段的司法背景下，这种解释还有助于解决刑事司法对某些行为定性难以及刑法规定与刑法理论、法律价值相脱节等问题。前述的甲妇女重婚案、何耘韬玩忽职守案等案件，如果能用不能抗拒的原因去解决，就有助于维系刑法规定和司法公正的平衡。

不能抗拒的原因只是期待可能性的体现，但不能将它等同于期待可能性，理由是:第一，期待可能性只是理论，而非法律规定。我国刑法规定的不能抗拒的原因、胁从犯、紧急避险，其实都是期待可能性的体现。将不能抗拒的原因等同于期待可能性显然是片面的。第二，期待可能性可以是免罪事由，也可以是减责事由，而不能抗拒的原因只是免罪事由。第三，期待可能性强调人在意志上的不自由，而不能抗拒的原因，除了意志上的不自由之外，还包括身体上的不自由。

不能抗拒的原因是指人在不能抗拒的力量支配下不得已而实施的可以免罪的行为。作为责任阻却事由，不能抗拒的原因的认定是一件较为困难的事情。当然，不能因为困难，我们就放弃对该问题的探索，毕竟对真理的追求是学者永恒的使命。

［1］冯军，肖中华．刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:196～197．

［2］陈兴良．刑法学［M］．上海:复旦大学出版社，2005:156．

［3］［6］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京:法律出版社，2003:226，222 ～223．

［4］侯国云．刑法总论探索［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004:236～257．

［5］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:中国法制出版社，2007:142～143．

［7］马荣春，周建达．论刑法学中的期待可能性［J］．法治研究，2012，(2)．