免予刑事处罚适用去“身份化”探析

刘辰远

(海南大学，海南 海口 570228)

刑罚与人类文明的程度是相统一的，文明程度越高的社会，其刑罚也往往体现出人性化的色彩。传统的刑罚执行以监禁刑为主，将罪犯囚禁在监狱，与社会完全隔离，这不利于罪犯回归社会。随着社会进步，刑罚宽缓化成为刑罚的发展趋势。“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必要”［1］，对于犯罪情节较轻，社会危害不大的，法官也逐渐开始减少监禁刑的适用，主张通过缓刑等非监禁刑的适用或者免予刑事处罚的判决改造罪犯，更好地实现社会防御的目的。但是，随之而来也难免产生一些问题，尤其是在免予刑事处罚的使用上，刑法的身份化体现得尤为明显，行为人、被害人的身份影响甚至决定处罚的有无或轻重［2］，实践中，“免刑”的适用显得相当随意而且混乱，由于公务员主体身份的特殊性，其缓刑、免刑的适用率较高。刑罚的趋势是由不平等承担发展平等承担［3］，在官民关系本身就比较紧张的情况下，更有必要对免予刑事处罚的适用条件予以厘清。

一、问题的提出——“免刑”适用身份化

刑事案件因为其本身严重的社会危害性较之于其他法律案件更容易受到社会的关注，特别是涉及公务员这一特殊主体的犯罪时，更加吸引民众的关注。因此，公务员主体因犯罪受刑事处罚的案件往往会成为社会的焦点。也正是因为社会各界大量的关注，涉及公务员主体的刑事案件中体现出来的问题也随之被放大。以对职务犯罪的处罚为例，在2006年检察机关介入调查的生产安全事故中，共立案侦查629人，其中以玩忽职守罪立案555人，以滥用职权罪立案49人，以其他罪名立案25人，分别占立案人数的 88．2%、7．8%、4%。①见2007年最高人民检察院《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。从中可以看出，在对以故意为要件的滥用职权罪的这部分渎职行为进行判决时，法院从渎职罪低刑期和犯罪嫌疑人主观故意的恶意比较小的角度出发，将其中的绝大多数按免刑和缓刑处理。其中仅2006年全国检察机关侦办的矿难渎职犯罪案件中，免刑与缓刑比例就高达95．6%。虽然这份报告只是针对渎职犯罪，但也可以从中看出对于公务员的犯罪处罚，免刑、缓刑率极高，其中难免有滥用免刑或缓刑的情况。

更为典型的案例是2007年11月10日湖南省信访局干部黄某交通肇事致一人死亡、财产损失等83万(保险公司计算的车损49万和一审判决的赔偿34万)，事故认定书认定黄某负事故的全部责任，但2009年9月6日株洲市天元区人民法院开庭审理后，一审判决黄某有期徒刑一年，缓期两年［4］。经过上诉二审后，株洲市中级法院最终改判黄某免予刑事处罚。

该案一审的缓刑判决本身就饱受质疑，二审免予刑事处罚的判决更可谓是疑点重重，从法院的判决中，我们也能对免予刑事处罚做一些思考:其一，二审判决时依据《刑法》第三十七条的规定，认为属于情节轻微才对被告人免予刑事处罚。而《刑法》第三十七条能否作为免予刑事处罚的独立依据，理论上仍然存在争议，法院依据该条做出判决是否合适值得探讨。其二，二审判决清楚地说明与一审的事实和证据一致，也就是说没有新的证据，但二审却凭空认定案件事实，认定黄永红自首且有悔罪表现。司法机关如此为被告“着想”，与被告人的公务员身份是否有关，这值得思考。其三，该案被告人不存在自动投案的事实，也没有悔罪表现，即使通过中级人民法院做被告人的工作，仍拒绝向被害人家属赔礼道歉。其不但认为自己无罪，在民事责任方面也拒绝赔偿。二审法院认定其自首，并作出免予刑事处罚的判决，但在判决书中对案件事实和判决理由的说明模糊不清，这也是造成判决遭受质疑的原因之一。

从该案中可以清楚地看出“免予刑事处罚”的适用在实践中混乱，导致了一些犯罪人利用“免予刑事处罚”规定不明、界限不清，逃避应受的惩罚。而“法律的实施恰恰要求最大可能精确地界定其域限”［5］，因为法律的规定不明确导致实践效果不佳甚至出现与立法目的相违背的结果，使得法律成为逃避刑罚的工具，最终导致的是法律权威受损。作为法律人，对于免刑适用混乱这一非正常的现象，不仅仅是简单的关注，更要通过这一现象，发掘其背后的原因，引导免予刑事处罚这一制度健康发展。

二、“免刑”适用身份化成因探究

(一)《刑法》第三十七条定位不明确

免予刑事处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。免予刑事处罚的法律依据在于《刑法》第三十七条的规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”由此可以看出，免予刑事处罚是以行为构成犯罪为前提的，只不过因为该行为的情节轻微，犯罪人的人身危险性小，对其不处以刑罚。我国刑法中的免予刑事处罚不是刑种，不具有刑罚的性质，而是刑罚的补充，是实现刑事责任的一种辅助方式［6］。

问题在于《刑法》第三十七条能否作为独立的免除刑罚的事由，学界对此有不同的观点。通说认为，《刑法》第三十七条规定了独立的免除刑罚的事由。“《刑法》第三十二条①现行《刑法》第三十七条在旧刑法中是第32条。关于免予刑事处分的根据是‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚’……如果不具备法定免除处罚情节，而又不需要判处刑罚的，则应当依照《刑法》第三十二条规定，判决免予刑事处分。”［7］司法解释也认为《刑法》第三十七条可以作为独立的免除刑罚的事由，“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚……”②参见最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条之规定。

也有观点认为“《刑法》第三十七条规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定”［8］，主要理由在于:1．刑法规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的，《刑法》第三十七条中“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其作为独立的免除处罚的依据，并不合适;2．从刑法条文的章节设立来看，该条规定在“刑罚的种类”，而不是在量刑情节之后设立，说明其不是独立的免除刑罚情节;3．刑法规定，对不具有刑法规定的减刑处罚情节而又需要减刑处罚的，只有经过最高人民法院核准才可以减轻处罚，如果依据《刑法》第三十七条的规定免除处罚，不必经最高人民法院核准，便极不协调［9］。

在大陆法系国家，刑罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除两种。法律上的免除包括:刑法总则所规定的适用一般情况的免除事由和分则中对特定犯罪规定的免除事由;裁判上的免除是指法官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过重者，有权免除其刑罚［10］。但是，因为免除刑罚处罚涉及国家治理权威以及被告人的自由，有必要加以限制，因此，大陆法系国家和地区对法律上的免除和裁判上的免除情形均有详细规定。例如日本刑法中，免除刑罚的事由有必要的免除事由和任意的免除事由，并且只限于法律有规定的场合［11］。《德国刑法典》第60条规定，如果行为已经给行为人带来很严重的后果，以至于再科处其刑罚“显属不当”的，法院可以免除刑罚，例如犯罪人因犯罪使自己受伤或失去一个近亲属的情况［12］，以及在行为人——被害人和解方面的免除刑罚(《德国刑法典》第46条a、b)和分则中轻微不法或小罪责情况下的刑法免除(例如《德国刑法典》第139条第1款)［13］。

相比较而言，我国《刑法》三十七条有关免除刑罚处罚的规定显得过为宽泛，如果将此条作为独立的免予刑事处罚依据，不结合总则和分则的相关规定，难免导致实践中的适用混乱:首先，极有可能出现违反罪刑相适应原则的情况，不论犯罪情节和犯罪人的人身危险性如何，都可以处以免予刑事处罚;其次，将《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立依据，使得法官的自由裁量权扩大，若对此不加以明确或限制很容易导致与罪刑法定原则相违背;最后，刑法总则和分则中有关免予刑事处罚的具体规定的效力，会因为《刑法》三十七条的独立适用而大打折扣。因此，《刑法》第三十七条之规定不宜直接作为免除刑事处罚的依据。

(二)免予刑事处罚适用条件模糊不清

因为《刑法》第三十七条的规定模糊，赋予法官较宽泛的自由裁量权，尤其是有关“情节轻微”的界限不明，导致实践中出现免予刑事处罚与缓刑之间使用的混乱，一些本应判处缓刑的案件被免予刑事处罚。缓刑是对于符合某些条件的犯罪人，有条件地不执行所判决的刑罚，其不同于免予刑事处罚。缓刑是以判处一定的刑罚为前提，在判处缓刑后，条件成就时仍有可能执行原判刑罚，但免予刑事处罚则没有这种可能。由于免予刑事处罚的后果明显轻于缓刑，实践中不乏有人利用法律规定的模糊不清，逃避重的处罚。

根据《刑法》第七十二条、第七十三条的规定，适用缓刑的条件之一“犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不至于再危害社会”缺乏统一的判断标准，实践中大多是将被告人是否具有自首、立功等法定从轻情节、是否能够退赃或赔偿受害人损失、是否能够及时缴纳罚金等作为考量标准［14］，而这些因素与《刑法》第三十七条的“情节轻微”之间几乎难以找出明显的差别，再加上判处免予刑事处罚法官的自由裁量权过大，造成免予刑事处罚被盲目地适用，重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，极大地损害了法律的严肃性。因此，应当避免实践中混淆缓刑与免予刑事处罚的使用条件，盲目判处免予刑事处罚，正如上文所述，刑法中关于免予刑事处罚的规定(即《刑法》第三十七条)不宜直接适用，应当将具体的刑罚免除事由作为依据。

刑法中免除刑罚的具体事由的规定在总则和分则中较为分散，具体说来适用免予刑事处罚只有下述三种情况:(1)总则中有明确规定免予刑事处罚条款的(但不包括《刑法》第三十七条)，例如:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚;(2)分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的，例如:对非法种植毒品原植物，在收获前自行铲除的，可以免除处罚。此外，还有一种特殊情况，即按照《刑法》第六十三条之规定，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，也是可以判处免予刑事处罚的依据之一。综上所述，只有当行为人具有具体的刑罚免除事由时，才能免予刑罚处罚。

(三)公务员主体享有特殊待遇

公务员代表国家履行公职，因此其社会地位一般较高，当公务员作为犯罪主体时，因其身份的特殊性，往往会受到“特殊的待遇”。例如，2011年11月30日晚，在深圳龙岗交警的一次查醉驾行动中，龙岗区坪地街道办统战部副主任莫王松醉驾被查。经过检测，莫王松呼吸酒精检测结果为151mg/100ml，深圳市物证检验鉴定中心抽血检验的结果则是176．3mg/100ml，远高于醉驾 80m g/100ml的标准。深圳市龙岗区法院以被告人醉驾驾驶距离不远为由，认为被告人情节轻微，最后判决被告人莫王松免予刑事处罚［15］。此事一经报道，因为莫王松的公务员身份以及法院说理含糊并且没有公开判决书，引发了公众对公务员这一主体免刑的热议。从我国公务员犯罪刑事处罚的现状来看，对公务员犯罪的刑事处罚较为宽容，主要表现在:法定刑明显偏低;刑种单调，针对性不强;对公务员经济犯罪的定罪数额点偏高［16］，以及公务员犯罪缓刑使用率偏高等。

究其原因在于:其一，免予刑事处罚是非刑罚的法律后果，对于公务员来说，被判处免予刑事处罚可以避免被单位开除。2007年4月颁布的《行政机关公务员处分条例》规定:“违法违纪的行政机关公务员在行政机关对其做出处分决定前，已经依法被判处刑罚、罢免、免职或者已经辞去领导职务，依法应当给予处分的，由行政机关根据其违法违纪事实，给予处分。行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”按照这一规定，在当前的刑罚体系当中，被判处缓刑也可能会被开除公职，只有免予刑事处罚才是保住自己公务员身份最保险的方法。因此，公务员在犯罪之后大部分都会想方设法求得免予刑事处罚的判决来保住自己的公务员职位，这是公务员犯罪案件免刑判决多的一个最主要的原因。

其二，缺乏监督，公务员为犯罪主体的案件大多为检察院自侦案件，对于这些案件检察机关也会因为受到一些压力而不立案、不起诉或免予起诉，但是，对于这样的情况，却缺少有效的监督机关予以监督。即使起诉到法院的案件，法院违背法律规定做出免予刑事处罚的判决，或从轻判决，虽然有时人民检察院也能提出抗诉履行监督职能，但因为二者之间的制约关系，审判机关不予理睬，使检察院的监督流于形式，这样的情况也不在少数。

三、“免刑”适用去身份化路径探寻

以适用死刑受到严格的限制、自由刑执行方式的开放性提高、罚金刑越来越广泛地适用为代表，刑罚轻缓化的发展趋势越来越明显，免予刑事处罚也是刑罚轻缓化的一个重要内容。虽然免予刑事处罚在实践中的适用混乱，但不能因为实践中的效果不理想就减少或不在实践中使用，因噎废食不是科学的方法，对症下药，找到出路才是维持一个体系健康发展的良策。“法律的应用和实施在现代法律科学中被认为是核心问题”［17］，免予刑事处罚的规定不能因为使用混乱而成为“纸面上的法”，准确地适用免予刑事处罚可以从以下几个方面入手:

(一)刑罚免除事由的明确化

如上文所述，因为对于《刑法》第三十七条的定位不同，导致了该条在适用中的混乱。为了纠正这种乱象，有必要对《刑法》第三十七条的定位予以明确。其一，在《刑法》总则和分则条款中已经规定了刑罚免除事由，这些规定是具体的，作为免予刑事处罚的依据具有明确性，在实践操作当中也容易把握，因此，以这些明文规定的法条作为免予刑事处罚的判决依据符合罪刑法定原则;其二，该条本身规定的“犯罪情节轻微”模糊就容易导致实践中适用条件不清晰，因为“情节轻微不需要判处刑罚”相对于具体规定中的自首、立功等比较难以把握，空间也比较大，①参见胡建萍，殷驰:《刑法总则中免予刑事处罚的规定是否可以直接适用于分则中的各罪》，载《人民法院报》2004年10月25日。这样就容易产生漏洞，给逃避刑罚处罚的犯罪分子以可乘之机;因此《刑法》第三十七条宜看做是刑罚免除事由的概括规定。

适用免予刑事处罚，必须辅之以具体的刑罚免除事由，即具备以下条件:符合刑法总则、分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的。如果不具备上述条件，只有经最高人民法院核准的，才能处以免予刑事处罚。这样做并不会限制法官的自由裁量权，因为在刑法明确规定的免予刑事处罚的事由当中，既有法定情节也有酌定情节，其中的酌定量刑情节就赋予了法官适当的自由裁量权。这样不仅明确了免予刑事处罚的适用条件，有利于实践操作，而且可以有效限制法官自由裁量权的滥用，更好地实现罪刑法定。

“究竟我们大家是沿着马路左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能正确预测别人的行动，而这就需要它适用于一切情况，即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。”［18］这段话说的就是法的效果在于得到平等的适用，当前虽然大多数人都能平等适用刑法，但不乏少数有法不依、执法不严、违法不究的现象，“这种少数的不平等，却是极大地破坏了法治，冲击了社会心理平衡”［19］。平等地裁量刑罚要求对于相同的罪行、相同的人身危险性所判处的刑罚应当相同;重罪不得轻判，该判轻刑的也不得免除刑罚。而实践中，对于公务员作为犯罪主体的犯罪却存在明显的量刑过轻、执法不严的现象。如果因为行为人的公务员身份而影响量刑的轻重，势必会破坏法治，削弱法律权威。这不仅不利于平等适用刑法原则的贯彻，而且在当前社会本身就存在普通民众与公务员之间矛盾较大的现实情况下，更容易影响社会心理平衡，激化社会矛盾。

“追求平等的历程几乎没有终点”［20］，在免予刑事处罚的适用上对公务员主体去特殊化仅仅是追求法律面前人人平等道路上的一小步，而且这一小步的迈出本身就不容易。在免予刑事处罚的判罚上，要真正地做到“刑法面前人人平等”，不仅要求司法人员要有较高素质，更需要树立公民的平等观念，不能因为公务员是特殊主体就盲目使用免予刑事处罚。“只有根据犯罪人的人身危险性、危害社会的程度、犯罪前后的行为表现等，认为不需要适用刑罚，借助于非刑罚处理方法就可以预防他们再次犯罪时才适用。”［21］对于普通身份的犯罪人在符合免予刑事处罚的条件时，要正确地适用，尤其是对于未成年人的轻微犯罪、过失犯罪、刑事自诉案件等。绝对的报应刑独立于社会效果，从社会效果中分离出来，不能成为刑罚的目的［22］。刑罚的目的已不单单是报应，更注重的是预防，通过免予刑事处罚的适用达到教育改造的目的更符合当下并合主义的刑罚目的。

(二)建立免刑判决监督程序

相对于死刑这种最严厉的刑罚手段的执行要经历复杂的审核程序而言，对于缓刑、免予刑事处罚等较轻的判决的监督几乎可以说是空白。因为死刑是剥夺人的生命的刑罚，一旦执行，不可挽回，对此设立相对复杂的复核程序来保证刑罚执行的准确性是无可厚非的。但是，实践中，对于较轻的刑事判决没有有效的监督，也容易给逃避法律制裁以可乘之机。对于非刑罚处罚有必要建立监督机制，以保障免予刑事处罚判决的准确性。

一方面，从法院自身来说，刑事判决书的制作要注重说理，很多时候法院的裁判文书在内容上欠缺详细的论证和说理，面对公众的质疑显得苍白无力。例如，在许霆案中，二审判决将无期改为五年有期徒刑，但在判决中却没有充分论证的理由，有学者对此提出质疑，称法院的量刑裁量权如脱缰的野马［23］。如果免予刑事处罚的判决书制作粗糙、欠缺说理，难免给人以枉法之嫌。因此，应当在判决文书中强化说理论证，让广大民众知晓判决理由，通过判决书这一媒介引导公众对法律的信仰，而不是引发公众的质疑。判决文书看似是人民法院对案件的单方面的文字性叙述，实际上判决文书是庭审的进一步延伸，是案件当事人知晓司法行为的依据，是公众获知司法行为正当性依据的重要来源。所以，要想使免予刑事处罚的判决能使群众信服，法院就应当在判决书的制作中全面记录案件的审理过程，详实地说明做出判决的依据和论证过程。

另一方面，从法律监督的层面来说，对于免予刑事处罚的监督空白有待弥补。免予刑事处罚的滥用，导致重罪判轻刑，轻罪免刑，尤其是对公务员这一特殊主体的轻判上，不仅可能影响本来就恶化的官民关系，最重要的是削弱了广大普通民众对法律的信仰，随着量的积累，最终导致法律权威的削弱。因此，可以通过检察院的法律监督权，监督免予刑事处罚的判决是否符合法定条件，确保这一制度的正确适用。

免予刑事处罚的正确适用，与“非刑罚化”的发展趋势一致，而且有利于刑法与其他法律的相互衔接，更好地发挥作用［24］。然而，免予刑事处罚的适用混乱的状况已经持续了相当长的时间，这不仅制约了这一制度积极作用的发挥，而且对整个刑罚体系的健康发展产生了消极作用。如果对免除刑罚的条件不加以明确化，随意适用免予刑罚处罚，不考虑因此带来的刑罚不平等、刑法权威受损的负面效果，将会使刑法“以法的形式损害法本身”。因此，通过对《刑法》第三十七条的合理定位，对刑法中免予刑事处罚的规定予以明确;特别是对公务员主体适用免予刑事处罚时，要以平等适用刑法原则为指导，保证这一制度的正确适用，顺应刑罚发展“轻刑化”的趋势。

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