从制度法学的视角看法律制度的变迁

王 怡

（北京大学法学院，北京 100871）

一、制度法学的基本立场

围绕“法律是什么”，在制度法学之前，不同的法学流派给出了不同的回答，在《制度法论》一书中，麦考密克和魏因伯格尔将以往那些对于法律纷纭驳杂的界定共识为两大阵营:一类是规范主义的，一类是非规范主义的，其中，规范主义又被认为包括两种理论，一类是实证主义，一类是自然法。规范主义与反规范主义之分是根据两者对待法律与事实关系问题的不同态度作出的，据此，又有学者将其表述为“规范论”与“简约论”，前者主张法律与事实相分离，法律的本质只能以规范加以说明，后者主张法律与事实不可分离，法律最终要以事实加以说明[1]。

在制度法学看来，规范主义与反规范主义之争集中彰显的是法律的规范性与事实性之间的张力。尽管作为规范主义典型代表的法律实证主义没有全然否定法律的事实性，不同形态的法律实证主义都承认法律是一种不需要借助道德考量就能加以认识和理解的社会事实，但是承认法律来源于人类的实践活动，不等于将经验领域的社会现实因素也纳入法学研究的范围，历来分析实证法学家所关注的都只是法律体系鉴别标准的事实性，而忽视了作为经验的社会现实因素，不关心法律是否能够或已然作为一种现实客体对社会生活产生影响。规范主义的另一端是反规范主义。反规范主义的研究方法，无论是现实主义的还是唯物主义的，其结果是把所有属于和关于法律的问题缩小为社会学问题——关于社会关系和经济关系的问题以及关于社会心理学的问题，并且在其研究过程中避免使用任何关于规范或规范的法律概念的材料。这种缩小主义同样也是不可接受的，如果接受了这种缩小主义的研究方法，一些具有规范性的法律概念要么不会进入社会学的视野，要么就是涤除了规范主义含义之后再被适用，无论哪种方式，都无法真实、全面地反映法律与社会的样貌。至于自然法的规范理论，制度法学同反规范主义一样对其所持的批判的态度，认为自然法的规范主义不具有客观性和科学性，尽管其宣称法律以超越意识形态的客观价值为基础，但这一理论本身却往往是意识形态化的理论[2]7。然而，作为法学史上历史最为悠久的法学流派，自然法几经浮沉，始终活跃于法理争辩的前台，可见其中也有难以驳倒的合理性因素，所以也是不能不慎重对待的。就连一贯主张价值中立的法律实证主义在看待法律与道德的关系时，也不再否认法律本身所具有的价值以及法律和道德之间的实际联系。特别是二战以来，以哈特为代表的新分析实证法学，就主张可能存在一种承认规则使得法律的确定包括了道德考虑，尽管这种道德考虑只是“可能的”，而非“必然的”。

通过反思规范主义、反规范主义以及两种主义的争议，麦考密克和魏因贝格尔两位学者不约而同地提出了法律是一种制度事实的主张，试图调和规范主义、反规范主义以及规范主义内部两种不同进路之间的纷争:首先在继承分析实证主义法学传统的基础上对其进行超越和重塑;其次，继续批判自然法学将法律的效力建立在客观价值之上的论断，但吸纳其中合理的因素;再次，批判了极端的反规范主义，但又肯定了其研究方法、研究范围的合理成分。可以说，制度法学是对上述三种极端法律观进行中和的结果。

二、法律是一种制度事实

制度法学并不像规范主义那样把法律规范视为一种与社会现实绝缘的规则体系，也不像现实主义那样把法律仅仅简约为社会事实，而是在坚持对法律规范进行逻辑分析的同时把规范放置于社会生活的背景之中进行考察。在制度法学看来，法律的存在是一个制度事实，是实际存在于社会现实中的一个事物，而且即使当规范被认为是不能直接看见、只能理解到的观念实体时也是如此。

制度法学关于制度事实的概念来自英国语言哲学家G·E·M．安斯库姆和美国哲学家约翰·塞尔的“制度事实”这一概念，麦考密克和魏因伯格尔对其作出了必要修正并以此为模型建立起自己的法律本体论。原始的事实指的是这样一些事实:与组成物质世界和物质客体的存在有关，靠感官知觉即可达到，而且其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续。原始事实可以独立于观察者而存在，它不取决于人类意志、人类传统或人类努力，它们实际上是给我们的传统和努力规定条件，而不是从传统和努力中产生的结果[2]94。

制度法学中的“制度”概念同我们通常所说的社会制度也有着一定的区别。人们将其组成的具有某种功能、并以有组织的方式从事活动的组织或机构称为“社会制度”，比如大学、学院、医院、图书馆、法院、议会、警察、文官系统、律师公会等，但这样的制度同法律制度所指却不尽相同，因为后者则意味着一套规则和一些规范，这些规范和规则调整社会制度，并由社会制度付诸实施。根据麦考密克和魏因伯格尔的分析研究，制度法学中的法律制度主要在两个层面的意义上作为事实而存在:在哲学意义上，法律意味着一套规则和其他规范，这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度并被认为是由这些社会制度付诸实施的;在社会学意义上，法律是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。总之，法律制度需被置于整个历史进程和社会生活中才能获得正确的理解。

（一）哲学意义上的制度与规则

麦考密克在哲学意义上使用制度事实主要体现在他对规则、制度和制度实例的分析中。毫无疑问，法律的基本单元是法律规范，但是由法律规范在功能上的相互联系所组成的最小功能单位却是法律制度。麦考密克所使用的“法律制度”概念与一般规范意义上的法律制度不同。在这里，“‘法律的制度’这一术语……应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止”[2]66。

首先，制度法学中对哲学意义上的“制度”概念的理解有别于我们对“制度”的常规理解。现实生活中，人们习惯于将一些具有某种功能、并以有组织的方式从事活动的组织和机构也视为“制度”①实际上，这是英文institution两种含义引起的误解，而这种误解在汉语当中不存在，在汉语习惯中，另一种制度含义一般被称为组织机构。，麦考密克将之称为“社会制度”。制度法学在哲学意义上使用的“法律制度”意味着构成人类行为的指南和每一种社会活动的基础的一套规则和其他规范，显然与“社会制度”所指的内涵不同。按照这种理解，法院、律师协会、警察等都属于为法律制度所调整并负责执行法律任务而存在的社会制度，如未能按照规则行事，将面临的是法律上的批评，而不是道德上或政治上的批评。

其次，理解哲学意义上的制度必须求助于规则。任何一个法律概念所表示的法律制度都是与一定的法律规则相联系的，这些规则规定着制度的创制、制度的法律后果以及制度终止的条件。制度概念通过人类实践中的规则和惯例才使之具有意义和可理解。即使仅在一种抽象维度上，法律制度也是真正存在的，它们的创立建立在一系列法律规则之上，这些规则在逻辑上和时间顺序上先于个别制度实例而存在。规则和规范在逻辑上先于个别实例这种假定在解释制度的存在时发挥了至关重要的作用。

再次，仅仅有抽象的规范性的预设还不足以产生一项法律制度的实例，还需要在现实世界中发生与制度的创制规则相一致的行为或事件。例如，一项合同之所以存在，首先是因为一系列的法律规则在概念上规定了什么是合同—实施了什么行为或发生了什么事件才使得合同得以有效成立?这是创制规则;由上述方式创立的合同在法律上有什么后果?这是结果规则;由什么样的行为或事件才使合同解除?这是终止规则。其次是由于在现实中发生了规则规定的事件或行为。现实世界中发生的一定的具体行为或具体事件，只有根据一组现行的人类规则和习惯作出解释才具有制度上的意义，否则这一行为或事件就不具有它所应有的现实规定性。因此，法律制度是一种规范限定的事实。

（二）社会学意义上的制度事实

如同规范具有现实存在一样，制度也是现实客体。麦考密克意识到如果仅仅满足于把法律概念视为包括一组具有时间坐标的规则的话，这基本上是一种哲学意义上的法律制度的概念，而要更加充分地证成法律作为一种制度事实的命题，还需进一步揭示法律制度的社会学属性。他说:“如果我们满足于把法律概念视为包括一组规则、这些规则作为有效的法律规则存在了一段时间的话，其结果就是我们遵循这样的观点，即法律基本上是一种哲学意义上的制度的概念。要从一套创制规则、结果规则和终止规则的角度去理解，我已经暗示了这是一个得不到支持的观点。”[2]82

麦考密克认为，法律概念也是一种社会学意义上的制度，法律制度也有它的现实存在性。规则本身的相对明确性决定了制度不可能完全由规则来制定。一方面，我们需要明确的规则对制度和制度实例的有效性予以肯定，另一方面，制度和制度实例的存在又不能仅仅依赖于规则。当复杂的事实组合形成了规则未曾预料到的例外情况时，规则就必须对不断变化的社会条件和价值观念作出灵活的反应，这种灵活性对一个法律体系来说同样是必要的。从这个意义上说，法律已经超越了法律规则的范围，它也包括了原则和政策。我们在理解法律的灵活性怎样依赖于来自原则和政策的论据时，离不开对那些负有制定、支持、解释、适用和执行法律的任务的社会制度的活动方式的充分理解。正是在这种意义上，法律是一种社会学意义上的制度现象。作为哲学意义上的法律制度绝不是与作为社会学意义上的法律制度相分离的，法律概念抽象的规范性存在和这些概念的具体实例的实现绝不是完全独立于法律制度的社会现实存在之外的。相反，社会现实也是法律的规范世界里不可或缺的一部分。

“把法律的许多重要因素设想为哲学意义上的制度事实是有益的，但我们不能把所有的法律都挤入这一类;在另外一方面，法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。”[2]91作为制度事实的规则不是法律的全部，尽管它们是法律的一个单独的重要部分，“法理学是，而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业”[2]91。

三、从制度法学视角理解法律制度变迁

（一）什么是制度变迁

制度法学关于法律是一种制度事实的命题为我们理解现代法治社会中的制度变迁提供了广阔的思路。特别是对作为制度事实的法律在哲学和社会学两个层面加以理解之时，制度变迁的理论情境和实践情境更为清晰。一般认为，制度变迁是对于原有制度的改进或在新的形势对原有制度的重设，是相对于原来既定的制度之上的一种再造[3]。“制度可以被理解为所有人之间的集体最佳稳定对策。如果制度最初形成时的情境发生变化，如果人们发现了更有效率的导致制度形成的交易方式，又会出现新的一轮人与人之间的互动过程，从而使新的制度安排从旧的制度中脱颖而出，这就是制度变迁。”[4]上述对制度变迁的理解，实际上都是也是从结果意义上对制度变迁所作的定义，即当一个新的有形的制度产生之时，谓之制度发生了变迁。而当我们将法律是一种制度事实的命题融入制度变迁的语境之中，我们解读到的制度变迁就转换成了一个具有时空性、动态性的概念。

麦考密克认为，我们也可称之为法律制度的，诸如合同、婚姻、法人、人格、赔偿等一系列法律概念，其最为重要的共同点是，“它们都表示了这样一些事物，这些事物从法律意义上说，我们认为经历了时间上的存在……尽管没有空间上的存在，它们是由于某些行为的实施或某些事件的发生而设立”。类似的，魏因贝格尔也主张，在法律领域内，一项法律规范的实际存在并不依靠法律的文字，一项规范也可能是社会存在，而没有任何明确表述的语言形式。即使在有明确形式的情况下，比如在制定法的情况下，法令的文字本身也并不能充分表述规范的意旨，因为具有社会约束力的规范是对文字解释的结果[2]106。尽管二人使用的术语不同，但他们都揭示了法律作为一种制度事实在哲学层面和在社会学层面的双重含义，通俗地讲，法律制度有两种存在状态，一种是法律中的法律事实，一种是法律实践中的法律事实。法律中的法律事实表现在规则体系中，表现为法律条款或判例原则，而制度性事实则是法律中的法律事实与生活事实的结合。法律中的法律事实是制度性事实发生的必要条件，但假如没有生活中涉及法律的事实，制度性事实也只能停留在法条或判例中，而不会真实存在[5]。

由此我们也可以看出，所谓的法律制度变迁实际上也是这样一个法律中的法律事实变迁同生活中涉及的法律事实互动的过程。在社会生活当中，如若法律中的法律事实尚未改变，而仅有社会主体自发形成的新的行为习惯，我们并不能说法律制度变迁已经发生，因为在这其中，规范是否已被大众所接受，是否存在公众的内心确信，尚未可知，人们必须借助某种有形的仪式性的公共活动，比如立法，比如司法判决，来最终确认制度的形成或改变。国家对民间习惯法加以认可，使之获得法律效力，便是生活中的法律事实变迁同法律中的法律事实变迁共同作用下的制度变迁。反之亦然，如若仅有法律中的法律事实变迁存在，例如立法的修改、司法判例的推翻，而缺少生活中涉及到的法律事实变迁的跟进，我们同样也不能承认法律制度变迁已经实际发生。

（二）制度变迁如何发生

谁是制度变迁的决定者?立法者、司法者等制度的制定者，还是制度的适用对象，或称社会实际生活。从制度法学的视角来看，制度变迁的推动者可以是其中一方，但制度变迁的决定因素则是双方的共同合力。

首先，制度的变迁需要规则的制定者发挥重要作用。制度的一个必不可少的功能就在于为人们的行为提供一种引导，使人们在选择自己的行为时能够进行相应的比较，选择对自身最有利的行动，制度的存在意义不仅在于提供给人们一定的行为模式，也在于供给了一种稳定性的预期和保障。经济学认为，尽管人们对制度的需求建立在自己所能控制的资源存量和一定的成本——收益比之上的，当对法律这种正式制度的需求成本过大时，就会转向其他非法律制度的需求，但当正式规则与当事人的利益及偏好相一致时，当事人还是倾向于购买更多的正式制度，这说明人们往往更乐于服从正式规则的约束，深究其原因，则是人们对于确定的、稳定的、可预期的秩序的青睐。因为，在正式规则缺陷的场合，往往是各种非正式规则混战的局面，即使会有某种非正式规则略占上风，但由于参与博弈的主体是时时变动的，这些主体的价值取向也是因时而异的，这就导致某种非正式规则的优势仅仅是相对的、暂时的，随时可能被其他行为模式所取代。我们也可以说，此时，在该特定行为领域，并不存在稳定的、统一的、明确的行为模式，因而也便不存在所谓的制度。一种行为模式要成为制度，要获得规范的效力，仅有生活中的事实是远远不够的，其还必须成为一种法律事实，寄居到法律规则的外壳之中。

其次，制度变迁的实际发生，还需要法律实际生活对法律规则的变迁做出回应，需要法律条文或判例中的法律事实以生活中的事实为载体，最终成为制度性事实。《秋菊打官司》是早些年法律社会学研究领域特别喜欢探讨的一个案例，人们之所以如此热衷于讨论这个看似简单的案例，主要是因为隐藏在这个案例背后的矛盾与冲突反映了我国当时的法治状况:秋菊讨的那个说法和国家制定的正式法律之间存在矛盾和冲突，换句话说，当国家制定的正式法律深入到社会生活，特别是当时远离现代法治秩序的乡村生活当中去时，法律制度不仅无法同人们的行为习惯相契合，反而受到传统行为模式的抵制。在这个意义上，我们固然承认有一纸法律的存在，但却无法宣称作为一种制度事实的法律的在场。

综上，制度变迁的实现必须要满足上述两个条件，即一方面要有规则层面的法律，另一方面也有现实生活的响应。制度是否发生变迁，不是单一的决策者可以决定的，它也同时需要其他外部环境的配合。基于这一结论，我们也可以获得更进一步的启示，那就是，评价一项法律制度的优劣或者法律制度变迁的得失，其必以规则层面的法律已同现实生活相互融合进而转化为法律事实为前提，仅在此时，我们才可根据制度预期效果的实现与否来对法律制度的优良进行评判。当制度变迁尚未完成，比如秋菊打官司中所反映出的现实——现代法治未能走进乡村生活的视野，我们应当做的，只能是送法下乡去，推动制度变迁的实现，之后再通过制度的运作效果对其得失优劣进行权衡，舍此空谈法律的正当性与合法性，实属剑走偏锋。

[1]李桂林，徐爱国．分析实证主义法学[M]．武汉:武汉大学出版社，2000:320．

[2][英]麦考密克，[奥]魏因贝格尔．制度法论[M]．周叶谦，译．北京:中国政法大学出版社，1994:7．

[3]曾兆辉，艾莉娜．制度变迁的法学思考[J]．广东工业大学学报（社科版），2008，（4）．

[4]盛洪．现代制度经济学（下卷）[M]．北京:北京大学出版社，2003:292．

[5]陈金钊．法律事实的定位与制度性事实[J]．南京大学法律评论，1999，（1）．