消法修改，争议中前行

/阿计

2013年4月23日，消费者权益保护法修正案草案提交全国人大常委会初审。此次修法，引入“后悔权”机制，提高惩罚性赔偿力度等，备受社会关注。而修法背后所隐藏的利益博弈和观念冲突，则更令人深思。

消费者权利的不断增量，印证了市场经济的前进脚步。

“后悔权”的突破与缺失

统计显示，近年来我国网络零售交易额每年以30%左右的速度高速增长，2012年已达1.2万亿元。网购日益成为年轻一代的主流消费方式，已是不争的趋势。

然而远程购物的风险在于，消费者只能通过经营者提供的图片、画面、文字等选择商品，却很难辨别其真伪，因而屡屡遭遇虚假宣传、假冒伪劣乃至坑蒙欺诈的陷阱，相关纠纷居高不下。2012年的统计表明，全国工商行政管理机关受理的非现场购物的申诉比上年增长64.64%；而全国各级消费者协会受理的网络购物投诉达20454件，已占销售服务投诉量的52.4%。

信息不对称等因素，导致远程交易中的消费者维权更为困难，这就需要此次消法修改提供特别的保护规则。比如，为了保护消费者的知情权，修法草案明确要求采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，应当向消费者提供各种真实、必要的信息；为了保护消费者的损害赔偿请求权，草案规定当网络交易平台上的销售者、服务者不再利用该平台时，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。

最令人注目的，是对消费者选择权的倾斜保护。修法草案规定，在网购等远程交易中，“消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。”

这一规定实质是引入了欧盟等地区和国家所通行的“后悔权”或“冷静期”制度，其目的是保障消费者在合理期限内纠正冲动购物等错误，并有效遏制经营者的虚假宣传等行为。与“有质量问题才能退货”的传统观念相比，赋予消费者无理由退货的权利，无疑是立法上的一个重大突破。

是否建立“后悔权”制度，曾是消法修改过程中的一个争议焦点。学界对此普遍力挺，一些学者还主张借鉴一些国家的经验，将“后悔权”延伸至房地产、汽车等交易额巨大的消费行为。而经营者则大多持反对立场，尤其是房地产商、汽车销售商态度激烈。修法草案最终将“后悔权”制度限定于远程交易，正是各方意见博弈后的结果。

在修法草案审议过程中，也有声音担忧，“后悔权”是否会引发恶意退货的风潮，甚至被一些商家用以打击竞争对手、搅乱市场秩序。

应当说，修法草案所设计的“7日期限”、“不宜退货”等制衡条件，已经考虑到了这一风险。而在现实中，天猫商城等实力强大的网购平台，早在数年前就主动推出“7天无理由退换货”的保障条款，“后悔权”制度并不缺少推行的基础。

不过就立法设计而言，如何更好地防止因滥用“后悔权”而加剧目前的社会诚信危机，的确还存在着不少有待推敲之处。比如，修法草案虽然规定了“不宜退货”的限制，却并未明确其具体范围，这就极易引发新的争端。易腐的食品“不宜退货”固然容易达成共识，但书籍、音像制品、数码产品等等是否“不宜退货”却分歧巨大，实践中大量退货纠纷正是由此而起。与欧盟等详尽列举“不宜退货”情形相比，这一立法空白显然亟需填补。

再比如，一旦消费者行使“后悔权”，退货的运费由谁承担？修法草案对此并未规定。普遍认为，如果消费者无理由退货，应当明确由消费者承担退货成本，以有效控制恶意退货，防止对经营者利益的显失公平。

惩罚性赔偿的辩证

加大对侵权行为的惩罚力度，是此次消法修改的重点方向。比如在行政处罚方面，对于以假充真、虚假宣传、侵犯隐私等多种情形，修法草案与现行消法相比，将罚款上限由违法所得的5倍提高至10倍，没有违法所得的，罚款上限从1万元提高至50万元。

更加引人注目的是惩罚性赔偿制度的改革。1993年制定消法时，最大亮点是“假一赔二”，被视为惩罚性赔偿制度在我国法律体系中的先锋。但随着时间的推移，“假一赔二”的威慑力却日益衰退。尤其是金额较小的交易，消费者若遭遇欺诈而试图维权，时间、精力不少支付，所获赔偿却根本无法弥补，对侵权者更如隔靴挠痒，这直接导致大批消费者放弃维权，而欺诈者无所顾忌。现实生活中，售价数十元甚至数元的食品、日用小商品等等充斥着假冒伪劣，但有几个消费者会费心费力地要求双倍赔偿？

如何从种种争议中寻求更为合理的修法方案，考验着立法者的智慧。

近年来，惩罚性赔偿的困境成为消法备遭诟病的焦点所在，强烈的改革呼声最终体现于此次消法修改。修法草案规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”这意味着，不仅赔偿规则由“假一赔二”提高至“假一赔三”，还设定了赔偿数额下限。而所谓的“法律另有规定”，也有现实样本，2009年出台的食品安全法，对于制售不符安全标准食品的行为，就明确规定了“损一罚十”。

同时，对于故意且造成严重后果的欺诈行为，修法草案也设计了相应的惩罚性赔偿机制，明确规定：“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。”

尽管上述改革加大了违法成本，但许多声音认为，“假一赔三”仍然不足以震慑欺诈造假的商家，尤其是，改革方案虽然引入了“保底”的新思路，500元的赔偿“起步价”有利于改善小额交易的维权困境，但依然沿袭了“封顶”的旧模式，一些学者呼吁的惩罚性赔偿“上不封顶”并未被采纳，这令许多人深感遗憾。有参与立法的人士甚至认为：“这是明确地告诉违法者不用承担多大责任。对作恶者的仁慈其实是对受害者的残酷。”

学界的主流观点是，惩罚性赔偿的价值取向不在于“赔”而在于“惩”，只有让欺诈等不法行为付出巨大代价，才能防止因违法成本过低而放纵侵权行为。因而消法修改不应缩手缩脚，过多照顾企业和商家利益。

不过反对者认为，进一步提高惩罚性赔偿的上限，对于小额交易固然可行，但如果适用于大额交易，将使经营者难以承受，对其不公平。

争议的背后，折射的是立法观念的差异。迄今为止，我国消法对于惩罚性赔偿的设计理念，遵循的是填平原则，仅仅考虑弥补受害消费者个人的损失。而英美等发达国家之所以“上不封顶”，将一些严重侵权者罚得倾家荡产，是因为除了考虑受害消费者个人利益外，更多注重侵权行为对公共利益和全体消费者的伤害。典型例证是，美国法院数次对烟草商处以巨额罚款，不仅是对起诉的个体消费者的赔偿，更是对全体美国烟民的赔偿。

不过，也正因为英美等国的惩罚性赔偿制度如此严厉，令处于现实语境下的中国立法者不免心生犹豫，罚得过轻作用有限，罚得太重则可能拖垮企业。如何从种种争议中寻求更为合理的惩罚性赔偿改革方案，考验着立法者的智慧。

修法的基点和定位

围绕“后悔权”、惩罚性赔偿的立法争议，其实质是，消法究竟应当重点强调消费者权益，还是同时平衡保护经营者利益？

这就涉及到如何厘清消法的立法基点和定位。毫无疑问，与占有资本、信息、谈判能力等优势的经营者相比，消费者明显处于弱势，其知情权、公平交易权等各项消费权利随时可能因这种地位失衡而受损。而在现实生活中，一些企业、商家所许诺的“消费者是上帝”，在很大程度上也只是一种道德宣言或推销策略，远不如制度的力量更为可靠。消费者运动和消法的兴起，正是为了对抗和纠正消费领域的强弱不平等，为消费者提供特别的权益保障和补救机制。这就决定了，消法的本质是消费者的权利宣言，以消费者权益为本位并予以倾斜保护，既是消法理应遵循的立法基点，也是其必须担当的立法使命。

支撑“平衡保护经营者利益”的观念基础是合同法所强调的契约自由，然而作为合同领域的一种特别法律制度，消法所追求的契约正义精神具有更高的价值。仅有自由而正义缺失的契约，往往容易导致市场公正和道德的沦陷，更不足以阻击“霸王条款”之类滥用契约自由的现象。事实上，在消费者、经营者地位严重失衡的情形下，所谓的“契约自由”也时常只是乌托邦的幻想。另一方面，即便消费者发生了侵犯经营者合法利益的行为，比如偷盗商场商品等等，也应由其他法律予以规制，而不应混淆消法的边界。倘若以契约自由而非契约正义、以“平衡保护”而非“倾斜保护”设置消法的立法基点，无疑是对消法功能和价值的误读，甚至难免绑架消费者权益乃至公共利益的危险。

对于消法的理解，还应置于更广阔的时代语境下。1993年消法诞生之时，我国正式确立建构市场经济的目标尚不足两年。二十年来，消法与市场经济伴生伴行，见证了权利意识、市场道德的发育和成长。从昔日忍气吞声的群体性悲哀，到“王海打假”引爆的争议波澜，从为了一分钱较劲法庭的维权个案，到炮轰“霸王条款”的集体呛声……没有一部法律如消法这般，强烈唤醒了沉睡的维权意识，激荡起蓬勃的维权行动。在“人人都是消费者”的身份架构下，在消法提供的制度支持下，每个人都参与塑造着市场经济的精神面貌，消费者权利意识的日益崛起，成为公民意识的重要象征，而消费者权利的不断增量，则印证了市场经济前进的脚步。

同时应当看到，一些消费者的维权意识、自我保护能力等等，依然积弱不振。而屡禁不止的假冒伪劣商品，以及亵渎公平交易的欺诈失信等行为，则暴露了市场道德、企业伦理和商业诚信的重重伤口。而治理这些现实危机，正是此次消法修改的核心诉求。简而言之，消法不仅关乎消费者的权益，关乎经营者的责任，也关乎市场经济的深化与成熟，关乎社会的公平与正义。