浅析环境保护行政代履行制度的若干问题

曹和平

（南京审计学院，南京 210029）

浅析环境保护行政代履行制度的若干问题

曹和平

（南京审计学院，南京 210029）

环境保护行政代履行制度有许多值得探究的问题。本文拟就带有普遍性和原则性的几个问题，即环境保护行政代履行应循原则、《行政强制法》有否及如何给予代履行以普遍授权、行政代履行三方之三边关系等进行尝试性分析，同时就几个易生歧义的细节性问题略陈己见。

环境保护；行政强制；代履行；行政代履行

将间接强制执行手段之一的行政代履行引入环境保护法律规制领域时，我们发现两者之间生成了具有自身固有特质的原则和规则。然而，循着不同的视角，学界对环境保护行政代履行中的诸多问题颇具歧义。实务界对其认识也不尽相同，导致在实际工作中各行其是，直接影响到环境执法的统一性和严肃性。

一、环境保护行政代履行制度的定位

行政代履行制度在中国已有数十年历史，但在《行政强制法》实施以前，环保行政代履行制度比较“乱”、“软”。从行政强制执行的设定来看，以前除法律外，行政法规、地方法规甚至政府规章都可以设定强制执行。据《行政强制法》实施以前的统计，中国当时有效的行政法规中，有45个设定了行政强制执行规则，但这当中有35个缺少明晰的“法律”依据。作为行政强制执行方式之一的代履行，也就跟着“乱”了。一是表现为设定之“乱”，行政法规、地方法规甚至部门规章、政府规章都有权设定行政代履行，造成其设定的泛滥；二是适用范围之“乱”，对于行政代履行的适用范围，由于“政出多门”，没有统一的规制，造成其适用范围过于宽泛，不利于保护相对人的合法权益；三是程序之“乱”，由于没有统一而权威的程序规制，造成“乱作为”、“乱履行”，容易引起相对人的对抗情绪，增加社会不和谐因素。在“乱”的同时，也还存在着“软”和“弱”的现象。这主要是制度不完善和程序不规范、不细致，在实施行政代履行中因实际操作性不强而会不了了之，使环保行政执法的执行力大打折扣。

随着《行政强制法》实施，行政代履行的“乱”和“滥”得到了有效扼制。首先从设定上，《行政强制法》明文规定，只有法律可以设定包括代履行在内的“行政强制执行”，而行政法规、部门规章、地方法规等一律不允许设定 “行政强制执行”；其次从适用范围上，将原来过于宽泛的范围大大地压缩了，只有满足“已经或可能产生危害交通安全、破坏自然资源或造成环境污染”等危害性后果条件的时侯，才能实施行政代履行手段；再次从程序上，作了统一的较为周详的规制，增强了可操作性。

正是因为《行政强制法》的出台，作为行政强制中的一种间接强制执行方式，代履行的概念被明确界定。依据《行政强制法》相关规则的表述，代履行就是指行政强制机构或第三人替代义务人履行特定行政行为所确定的或法律规则直接规定的作为义务，而由义务人承担合理费用的间接强制执行方式。

《行政强制法》第50条对行政代履行的适用范围作出了明晰的界定。该条规定，行政机关作出要求特定当事人履行恢复原状、排除妨碍等义务的行政决定，当事人逾期或经催告后仍未履行，其后果已经或可能破坏自然资源、造成环境污染、危害交通安全的，行政机关可代履行或委托无利害关系的第三人代履行。分析该条文可以看出，行政机关作出行政决定，要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务是实施行政代履行的前提条件；当事人逾期或经催告后仍拒绝履行，是实施行政代履行的状况条件；已经或可能产生危害交通安全、破坏自然资源或造成环境污染等是施行政代履行的后果条件，即当出现或将出现这种后果时，方可实施行政代履行。后果条件共有三类：一是危害交通安全，二是造成环境污染，三是破坏自然资源。而后两者都是关涉环境保护的，三分天下有其二，可见环境保护的代履行在整个行政代履行中的分量何其重也，同时显示两者之间的联系何其紧密。

《行政强制法》第52条作了“即时代履行”的规定，即在紧急情况下且将面临严重后果时，行政机关可以不受上段的“前提条件”和“状况条件”的制约，立即决定适用代履行。该条规定，需要立即清除河道、航道、道路或公共场所的污染物、障碍物或遗洒物，当事人拒绝或无能力清除的，行政机关可以决定当即实施行政代履行。该条文中的“遗洒物”、“障碍物”与环境保护多半有关，“污染物”与环境保护直接有关，可见“即时代履行”与环境保护也有着紧密联系，甚至可以说“即时代履行”在大多数情况下是为后者创设的。

二、环境保护行政代履行应当遵循的原则

环境保护规则有自己的原则，行政代履行也有自己的原则，当两者结合成一项新规则时，必然也应当在原来的各自原则的基础上产生新的原则。笔者认为依据《行政强制法》的基本原则，针对行政代履行的特点，结合环境保护行政执法的规律，环境保护行政代履行应当遵循以下诸原则。

1．合法性原则

合法性原则是依法行政首要的和基本的原则，是一切行政管理活动的总圭臬。合法性原则有两个基本内涵：一是“有法必遵守”，即行政机关实施行政管理，必须遵守法律、法规和规章的规定；二是“无法不侵益”，即没有法律、法规和规章等的规定，行政机关不得做出影响相对人合法权益或增加相对人义务的行为。

合法性原则虽然是一项带有普遍性和基本性的原则，但它对行政强制执行手段之一的代履行却有着特殊意义。行政代履行，虽然总体而言相较直接强制执行显得柔缓，但它毕竟是一种行政强制执行，它依靠国家强制力来实现行政管理目标，无论如何对相对人的“撞击力”还是很强的。就环境行政代履行而言，在许多情况下它比直接强制执行更“厉害”，例如环境污染的限期治理，一旦启动了代履行程序，义务人不但要支付代履行的费用，而且要受到相应的行政处罚，总体的“代价”可能会更高。行政代履行就像一把双刃剑，一方面它可以提高行政效率、迅速达到行政目的，另一方面稍有不当就会造成法益的侵害。正因为行政代履行的“双刃特性”，所以要把它关进“制度的笼子”，用严格的法律来规范它、约束它，使得它为维护公共利益和社会秩序服务的同时，不被行政机关所滥用而成为“行政暴力”的工具。为此，《行政强制法》特别规定，代履行不得采用胁迫、暴力以及其他非法方式。另外，该法还规定了行政强制执行的禁止性规则，如“不得在法定节假日或夜间实施”，“不得对居民日常生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行特定行政决定”等，其当然也适用于行政代履行，且属必须在行政代履行中遵循的法律规则。

2．适当性原则

适当性原则是指行政机关行使自由裁量权时，所选择的手段和行为方式必须与相关法律的价值目标相一致、且合乎比例。结合环保行政代履行，一是要能达到治理污染、恢复生态平衡等环保之目的（个案皆有其具体目的）；二是要遵循最小损害原则，即选择一个对相对人侵害最小的方式和手段，如船舶发生海损事故造成或者可能造成海洋环境重大污染需要立即强制拖航的，这时尽量不要发生次生损害，拖到安全地域后妥善处置；三是要权衡利益之大小，应当以 “小”换“大”而不能以“大”换“小”，如发生大面积水面油污时，宜采用物理法加以吸附清理，不能采用燃烧法一烧了之，因为燃烧时会产生大量的烟霾，造成严重的空气污染。

3．环境责任原则

环境责任原则，通俗地说就是“谁污染、谁治理”、“谁破坏（环境）、谁恢复”。当然，这只是一种通俗的说法，不够完整精确。环境行政代履行中的义务人不限于“污染者”、“破坏者”，只要相对人违反环境法律或有使环境存在危险之虞，就要承担相应的责任。至于其是否造成污染或使环境遭受破坏并不是必要条件。在行政代履行制度的语境下，“治理”和“恢复”并不需要义务人亲力亲为，而是由行政机关或者第三人“代履行”，义务人只需承担代履行的费用。这里将行为义务转变成了金钱义务，义务人是通过承担代履行费用的方式来实现“环境责任原则”的。

4．合理收费原则

行政代履行是要收费的，这个费用应由义务人承担，这些都没有疑义。问题是收多少费？按照什么样的标准和原则来收？这就涉及行政代履行的合理收费原则。

《行政强制法》第51条第2款规定，代履行的费用应按照成本合理确定，并由当事人承担。如何理解“按照成本合理确定”？笔者认为应从两个方面来理解。（一）行政代履行是一种间接行政强制执行，属于具体行政行为的后续行为。它的适用往往是以相对人对先行义务履行不当为前提，其目的是为了弥补先行义务履行不当，通过代替履行的间接方式恢复完成先行义务。因此，行政代履行本身不带有惩罚性，它与行政处罚有着本质的区别。在行政代履行中，义务人付出的是自身行为转化为金钱的赎替代价，而不是惩罚性代价。理解了这一点，就不难理解“按照成本”这四个字了。（二）“合理确定”中的“合理”二字表明，行政代履行并没有绝对排除第三人的适当的利润空间，相反，它充许第三人可以获取“合理”的利润。有一种观点认为，行政代履行“不应以此作为创收的业务。代履行费用的收取应以实际支出的成本为限”。这种观点至少在第三人实施代履行时值得商榷。在环境行政代履行中，对第三人的资质要求非常高，即在专业设备、技术、人员等方面都必须达到一定的标准和要求，这往往需要专业环保企业来承担。作为企业，它与行政机关不同，与事业单位也不同，没有一定的利润是难以生存和发展的；完全排除其利润空间，也不符合市场经济之规律。统合以上两个方面，我们就能准确理解“按照成本合理确定”这句话的完整含义了，这也是行政代履行之合理收费原则的精髓所在。

三、《行政强制法》赋予代履行以普遍授权

我们说，包括代履行在内的行政强制执行的设定是法律的绝对保留，即只有法律具有设定权，其他任何规范性文件都无权设定。但这是不是说所有的行政代履行都得由单行法来逐个设定呢？回答是否定的。代履行实际上得到了《行政强制法》的普遍授权。所谓普遍授权，是指《行政强制法》的某些条款对行政机关的强制措施和强制执行作了统一规定，不需要其他法律、行政法规、地方性法规等再作专门规定。执法主体在执法过程中遇到符合这些条款的情况时，就可以直接实施行政强制的具体行政行为。普遍授权是相对于特别授权而言的。《行政强制法》的某些条款规定了行政强制的一般条件，执法主体在执法过程中遇到符合“一般条件”时，还需要符合其他法律、行政法规、地方性法规等的专门规定，才可以实施行政强制的具体行政行为，这里的“专门规定”就是“特别授权”。 特别授权通常有“依法”、“依照……的规定”等词句作为链接，接通其他法律、法规的专门规定。

《行政强制法》第三章第三节（第50至 52条）是关于代履行的规制，都是普遍授权。其中第50条是关于一般代履行的规则，即当符合条文中的前提条件、状况条件、后果条件时，就可以实施行政代履行，无需其他法律、法规的特别授权。第51条规定了代履行的程序、费用等。第52条规定了即时代履行，也无需其他法律、法规的特别授权。我们弄清楚《行政强制法》给予代履行以普遍授权的意义在于，一方面明白当符合条文中规定的条件时可以实施代履行而无需另外特别授权；另一方面也要明白，对行政强制执行的法律绝对保留原则不能作绝对化和概念化的理解，因为给予了代履行之普遍授权。故法规、规章、规范性文件，在不超越上位法的适用条件的情况下，可以直接规定代履行这种间接执行方式。这并不违反对行政强制执行的法律绝对保留原则。

之所以给行政代履行以普遍授权，依笔者之见，是为了寻求保障公民权与公共利益、行政效率之间的平衡。寻求并保持这种平衡，是《行政强制法》贯穿始终的理念。该法第1条的立法宗旨就提出既要保障、监督行政机关依照法律履职，维护公共利益及社会秩序，又要依法保护公民、法人及其他社会组织的权益。这就集中体现了平衡理念。代履行是一种间接行政强制执行，与直接行政强制执行相比，它具有间接性、缓冲性和相对柔和性的特点。它实际上是把相对人的行为义务转变成了金钱义务，在相对人履行不能、履行延迟、履行不当等情况发生时，通过代替履行实现从行为到金钱的转变，从而给相对人以更多的选择，体现对当事人人格和自由的尊重。同时，代履行不但没有降低行政效率，相反在许多情况下还能大大提高行政效率。例如相对人造成了环境污染，限期治理污染是其必须承担的义务，但受专业技术能力、设施设备条件等客观因素的限制，相对人无法亲力亲为来治理污染，而环境污染往往后果严重甚至危及到人的生命健康，治理污染刻不容缓，这时行政机关果断实施代履行来及时处置，往往比直接强制执行见效快，法律效果和社会效果更好。因此，代履行是保障公民权与实现公共利益、行政效率的一个较好的平衡点。

四、行政代履行三方关系定性

行政代履行涉及三方，即行政机关、义务人、第三人。这三者之间实际上是三个双边关系。厘清三方和三个双边关系有着重要意义，因为它属于行政代履行带有的根本性问题。弄清楚此问题，才能在更深的层次上理解行政代履行。

1．行政机关与义务人：行政法律关系

行政机关与义务人的关系是三方关系中的基础关系，也是整个行政代履行制度的核心。该层关系具有“始作俑者”的性质，没有它的“发动”，就没有其他双边关系的存在。

行政机关与义务人的关系属于行政法律关系的范畴。它们之间通常是行政管理与被管理的关系。行政机关根据法律和行政管理的需要，对行政管理相对人课以作为义务（此时相对人就变成了义务人）。义务人需履行法律直接规定或者行政行为所确定的作为义务。需要引起注意的是“作为”二字。作为义务是引起行政代履行的必要条件（但不是充分条件），即只有作为义务才会引起行政代履行，如违章停车需移到合适地点、违章建筑需要拆除、污染或可能污染河流需要加以防治等等。与之对应的是，不作为义务不能代履行，只能由义务人自己履行，如《海上交通安全法》规定，当船舶发生碰撞事故时，在不严重危及自身安全的情况下，当事船舶不得擅自离开事故现场，这时候的不作为是别人无法替代的。同时需要注意的是，不是所有的作为义务都可以代履行，有的作为义务只能由当事人自己履行，如《海上交通安全法》规定，发生碰撞事故的船舶、设施，应当互通名称、国籍和登记港，并尽一切可能救援遇难人员，这时候的作为义务就不能代履行。

在行政代履行过程中产生的纠纷属于行政纠纷。其可以通过行政途径加以解决。如行政调解、行政复议、行政诉讼等。如果当事人认为代履行行为侵犯了自己的合法权益，此时可分为两种情况：一是代履行手段的运用没有超出行政决定设定的义务范围。这时对代履行行为本身没有可质疑之处，因为这时的代履行是具体行政行为的后续行为，并没有给当事人增加新的义务，只是实现了由行为义务向金钱义务的转化，具有一定的从属性和附随性。二是代履行手段的运用超出了行政决定设定的义务范围，造成了对当事人合法权益的侵害，当事人可以以行政机关为对象，就代履行的合法性、适当性等通过合适的途径主张自己的合法权益。

2．行政机关与第三人：行政合同关系

当义务人拒绝履行或履行不能（包括不当或延迟）时，且该义务可以由他人代为履行，在这种情况下，行政机关可以委托第三人代为履行，履行费用由义务人承担。注意，这里的“委托”是事务性委托。此处更具民事委托的特质，而不是行政组织法意义上的委托，委托方与被委托方不存在行政权力的转移。此时的第三人当然不包括行政机关本身，一般是指与义务人没有直接的利害关系，具有某个方面的专业技能和知识，并且在该领域具备相应的资质和能力的个人或组织。

此时行政机关与第三人的关系比较特殊，既是一种委托，又不全是委托；既有一定授权，又不发生（行政）权力转移；既像代理关系，又不完全是代理。从本质上来讲，二者之间是行政合同关系。行政合同同时具有行政性和合同性两大特点。其行政性主要体现在行政主体一方拥有行政优益权，即对合同的履行有监督权、指挥权、单方变更权、解除权等；其合同性主要体现在需要双方协商并达成一致，行政相对方对合同订立、合同内容拥有一定的选择权。在行政合同订立之前，更多地体现其合同性；在其订立之后，则更多地体现行政性。行政主体一方因此拥有了行政优益权。这一点对于行政代履行尤为重要，因为行政代履行大多是面对紧急情况，对效率的要求很高，需要立即付诸履行行动，容不得再来一番协商洽谈。这样的定位，有利于提高行政效率和效能，更好地维护公共利益和社会秩序。如果第三人认为在履行行政合同过程中行政主体侵犯了自己的合法权益，可以通过行政复议、行政诉讼等途径获得救济。

3．第三人与义务人：基本平行关系

从行政法律关系来看，第三人与义务人之间基本是平行的。也就是说，两者之间没有交叉点，不发生直接的行政法律关系。作为第三人，受行政机关委托代为义务人履行义务，然后收取合理的费用；作为义务人，因为不愿或不能履行法定或课定义务，由行政机关指派他人代为履行，然后缴纳履行费用。两者与行政机关之间，分别是“单线联系”的关系，彼此之间没有联系。例如第三人在行政机关授权委托的范围内，在代履行过程中与义务人发生纠纷，如果义务人认为自己的合法权益受到侵害，只找行政机关而不能跟第三人“讨说法”；如义务人阻挠第三人履行，这时第三人不能采取行政强制，只能由行政机关采取行政强制。又如代履行完毕之后，义务人拒绝缴纳代履行费，第三人不能强制讨要，只能由行政机关来强制执行（包括申请法院强制执行。这时由原来的间接强制执行变成了直接强制执行）。

当然，第三人与义务人之间也不是绝对的平行关系，而是相对的平行关系，即“基本平行”的关系。这个相对性，主要表现在第三人需承担一定的附随义务。第三人在代履行的过程中，要对义务人的合法利益尽到善意维护和适当注意义务，如手段适当、通知、提醒、协调、注意、保密等。如果第三人不尽附随义务而造成义务人的损失，如设备损坏、财物遗失、人员受伤、泄密等，其就要承担相应的民事责任。此时，两者之间的纠纷应受民事侵权法律调整，而与行政机关无关。

注释：

（1）数据源于袁曙宏：《我国行政强制法的法律地位、价值取向和制度逻辑》，中国政府法制信息网，发布时间：2011年08月23日。

（2）《行政强制法》第13条第1款：“行政强制执行由法律设定。”

（3）见国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》。

（4）《行政强制法》第50条第3款。

（5）观点参见刘平、程彬、王天品《代履行制度的法律关系辨析》，原载于 《政府法制研究》2008年第8期。

（6）参见前注（2）同一法律条款。

（7）同样的道理，加处罚款、加收滞纳金这两种间接强制执行也得到了《行政强制法》的普遍授权，而无需法律、法规的特别授权，法规、规章、规范性文件也可以直接加以规定。参见于立深《行政强制法实施中若干争议问题的评析》，《浙江社会科学》2012年第7期，第52页。

［1］袁曙宏.我国行政强制法的法律地位、价值取向和制度逻辑［EB/OL］.［2011-8-23］.http://www. chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/ysh/xgwz/201108/ 20110800347736.shtml.

［2］刘佳奇.论我国环境行政代履行制度的构建［D］.沈阳：辽宁大学出版社，2011.

［3］肖泽晟.我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公正与程序便宜的角度［J］.华东政法大学学报，2010，（6）：80.

［4］刘平，程彬，王天品.代履行制度的法律关系辨析［J］.政府法制研究，2008，（8）：34.

（责任编辑 吴兴国）

X3

：A

：1001－862X（2013）05－0115－005

曹和平（1957—），江苏南京人，南京审计学院法学院教授。主要研究方向：行政法、国际私法。