●法律解读

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1. 养老院护工的不当护理行为应如何定性？

余律师：侵权行为是指行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。养老院护工的行为具有明显的主观过错，并最终导致张老死亡，应系侵权行为。护工系君怡养老院聘请，按照养老院指令和规范护理老人。《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此，护工的不当护理行为应定性为职务行为，产生的侵权责任由君怡养老院承担。

2. 养老院是否存在主观过错？

余律师：主观过错是指当事人明知或应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。本案中，一方面，君怡养老院的工作人员更换频繁、未经过专业训练，且养老院的护理员与“一级护理”等级老人的比例严重低于相关标准，不仅违反了双方协议约定，更违反了养老机构的服务标准及规范；另一方面，君怡养老院明知或应知工作人员的不当操作行为可能会给张老的身体权、健康权造成损害，却对这种损害持放任或希望的态度，多次造成张老进院就医并最终死亡的悲剧，因此君怡养老院具备明显的主观过错，而主观过错通常情况下是侵权责任的构成条件之一，君怡养老院应对侵权行为承担相应的民事责任。

3. 养老院的不当行为与张老死亡之间是否存在因果关系？

余律师：张老2013年5月4日的病历可以证明养老院长期用塑料袋扎接尿液这种不当的护理方式致使张老尿路感染；根据张老的《居民死亡医学证明书》，张老死亡原因分为直接死亡原因和促进死亡、但与导致死亡的疾病或情况无关的其他重要情况，医院本着对病人负责及尊重事实的原则，对病人死亡原因进行了详细分析，若有其他导致尿路感染的因素，医院必然会在死亡医学证明里详细写明，以此便能说明并不存在其他割裂因果关系的因素，被申请人尿袋扎得过紧的行为与张老尿路感染之间存在必然的因果关系。

另本案中，张山和张芳应申请法院委托专门的司法鉴定机构运用科学技术或者专门知识对侵害行为与结果之间的因果关系进行鉴别和判断并提供鉴定意见，司法鉴定的意见将成为法院审理案件的重要证据，可能决定着案件的审理结果。

4. 养老院究竟构成侵权还是违约？

余律师：从上述分析来看，养老院的不当行为应当认定为侵权行为，根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。因此，君怡养老院需就自己的侵权行为承担相应的侵权责任。

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张山、张芳与君怡养老院签订《上海市养老机构老人入住协议书》，约定护理等级为一级，但养老院未按合同约定尽到义务，且采取非常恶劣的手段侵害了张老的身体权及健康权，构成合同法上的重大违约，应承担相应的违约责任。

君怡养老院的不当行为既构成侵权，又构成违约，两者竞合时，必须选择其一。那究竟选取哪种救济方式维护自己的合法权益？当事人可根据两种责任的区别来进行：第一，追究违约责任举证比较简单，只要有合同，证明对方违约即可；而追究侵权责任举证则相对复杂，需举证对方存在过错、有侵权行为、造成一定侵权后果、侵权行为与后果之间有因果关系，原告需承担更重的举证责任。第二，违约的赔偿原则是填平原则，不能要求精神损害赔偿；侵权赔偿则可以超越损失，可以提出精神损害赔偿等非物质损害的赔偿。因此，如果在举证比较容易，并且可能存在精神损害赔偿的情况下，可以选择侵权之讼；反之，如果侵权举证比较困难，并且获得精神损害赔偿可能性较小的情况下，建议选择违约之讼。

栏目主持人：成韵 chengyunpipi@126.com

延伸阅读

养老机构正逐步走向规范化管理

《养老机构设立许可办法》、《养老机构管理办法》于2013年6月27日通过，自2013年7月1日起施行。从许可设立的条件和程序来看，设立养老机构需要满足一系列形式和实质要求。从外部监督来看，养老机构要接受行政机关的指导、监督和管理，遵循有关国家标准和行业标准，依法开展服务、做好内部管理。从内部运营管理来看，养老机构应当依法保障入住老年人的合法权益，按照服务协议为入住的老年人提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等服务；建立入院评估制度，做好老年人健康状况评估，并根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务。从责任承担角度来看，养老机构有下列行为之一的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未按照国家有关标准和规定开展服务的；配备人员的资格不符合规定的；歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益的行为等。