关于自裁管辖权原则应用于我国仲裁实践的思考

董箫



关于自裁管辖权原则应用于我国仲裁实践的思考

董箫*

自裁管辖权原则已经被世界多国的立法和仲裁实践所接受，本文从一个实际案例出发，引发对该问题的讨论。继而通过国际条约和其他国家法律与我国相关规定的比较，得出我国现行法律规定的主要不足，并提出若干针对性建议，包括取消仲裁委员会对管辖权异议的决定权，确立自裁管辖权原则，取消法院在仲裁管辖权异议中的优先决定权，修改为仲裁庭优先原则。其中，对于仲裁庭组建之前的管辖权异议处理，本文也提出了相应建议。

自裁管辖权 仲裁管辖权异议 仲裁庭优先

一、案例及引发的问题

因合营企业合同纠纷，某外资公司A依据合同中的仲裁条款，以某中国公司B为被申请人向中国C仲裁委员会提起仲裁，C仲裁委员会受理了该申请，根据仲裁规则组建了仲裁庭并发出组庭通知。收到仲裁庭的组庭通知后，B公司立即在其住所地的D市中级人民法院立案，案由为“申请确认仲裁条款效力”，理由是双方合同中约定的仲裁机构名称与C仲裁委员会的全称有两个字的差异，据此主张双方约定的仲裁机构不明确，请求D市中级人民法院确认仲裁条款无效。D市中级人民法院收到B公司提交的申请后，向C仲裁委员会发出通知，载明D市中级人民法院已经受理B公司提出的“确认仲裁条款效力”申请，要求仲裁庭“依法处理”仲裁案件。仲裁庭只得作出决定，中止本案的仲裁程序。

但数个月后，D市中级人民法院仍未对仲裁协议效力作出裁定，致使仲裁程序被搁置起来，无法继续进行。

从上述案例可以看出，在我国，不对案件实体争议进行审理的法院对于仲裁条款效力的异议有权作出裁定，而享有仲裁案件实体审理权的仲裁庭却没有决定权。当仲裁案件当事人恶意利用该规则向法院提出管辖权异议申请时，法院可能出于“地方保护”等原因迟迟不对异议作出裁定，在这种情况下，仲裁程序中止，仲裁庭只能无奈等待，而另一方当事人并无其他的权利救济途径。在仲裁申请人为外国当事人、仲裁被申请人为中方当事人的案件中，尤其容易引发这种现象。《最高人民法院关于中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第十二条第二款规定：“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”根据该规定，中方当事人往往会很自然选择本公司住所地的中级人民法院作为管辖法院，在我国目前的司法环境下，可以想象，难免会造成双方当事人法律处境不公平的局面。而且，根据最高人民法院确立的涉外仲裁协议效力审查的“层报制度”，如果受案中级人民法院认为该涉外仲裁协议应认定无效，还必须通过所属高级人民法院上报至最高人民法院审查答复，在实践中，这一报告程序可能会费时数月甚至逾年。

二、国际条约和其他国家关于自裁管辖权的规定

仲裁庭自裁管辖权原则是20世纪50年代以后发展起来的一种关于仲裁管辖权的理论学说，目前已经得到世界多国的接受和采纳，成为现代国际商事仲裁法的重要理论和实践。①国际商会1955年《仲裁规则》第6条第2款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定，被认为开创了仲裁庭可以就其管辖权作出决定的先河。随后，该原则首先在欧洲大陆得到迅速发展并在仲裁实践中得到应用。②自裁管辖权原则的核心意思是仲裁庭享有对其自身拥有的管辖权及对当事人提出的管辖权异议作出决定的权利，而不需要事先的司法决定。该理论包含两层含义，一方面体现为它的积极效力，即仲裁庭对管辖权的裁决不需要事先的司法决定；另一方面，该理论又具有消极效力，即在于对法院干预仲裁管辖权决定的时间和条件的限制。③

1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年的《欧洲统一仲裁法》关于自裁管辖权原则的规定标志着该原则内容的初步形成。1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》被认为是首个采纳自裁管辖权原则的世界性公约。④从具体内容看，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（2006）第16 条规定了仲裁庭对其管辖权作出裁定的权力，即“仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定” 。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（2010）第23条的规定是“仲裁庭有权力对其自身管辖权作出裁定，包括对与仲裁协议的存在或效力有关的任何异议作出裁定”。《国际商会仲裁规则》（2012）第6条规定“对于任何管辖权问题，或各项请求是否可以在该次仲裁中作出共同裁定的问题，则应由仲裁庭直接决定”。

从各国国内法来看，英国《1996年仲裁法》第30条规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可以决定当事人是否具有有效的仲裁协议、何种事项可以提起仲裁等事宜。我国台湾地区2002年修订的《仲裁法》第22条规定“当事人对仲裁庭管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议”。⑤德国、法国等国家也有类似规定。⑥

基于上述规定可见，采纳自裁管辖权原则的国家都规定了仲裁庭有权决定仲裁条款的效力，并据此确认其自身的管辖权。同时，需要注意的是，确立自裁管辖权原则，并非完全排除法院对于管辖权异议的司法监督甚至作出相关裁定的权力，因为如果当事人未能自动履行裁决，最终会由法院予以强制执行，法院对仲裁程序的司法监督权是始终存在的。⑦自裁管辖权原则的另一方面在于在仲裁庭自治和法院司法监督之间寻求合理的平衡，主要体现在法院介入管辖权异议的时间和条件上不同的规定。⑧

三、我国关于仲裁管辖权异议处理的有关法律规定

我国《仲裁法》第二十条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。

为进一步明确管辖权异议问题，最高人民法院于1998年通过了《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》，依据该批复的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。如果一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

根据我国法律的规定，可以得知，其一，我国仅对当事人对仲裁协议的效力有异议的情况进行了规定；其二，我国将仲裁管辖权异议的决定权赋予了仲裁委员会和法院，法律上并未规定仲裁庭有权对管辖权异议作出决定；其三，我国法律赋予了人民法院处理仲裁管辖权异议的优先管辖权。我国法律的现行规定与国际通行做法差别较大。

四、我国现行法律规定的不足及其完善

（一）应明确仲裁庭决定管辖权异议的范围扩展至所有的管辖权异议

通常情况下，仲裁管辖权问题可以分为三类，一是仲裁协议（或仲裁条款）是否存在及是否有效，二是仲裁事项是否属于约定的仲裁范围，三是仲裁事项是否具有可仲裁性。⑨

根据我国《仲裁法》第20条的规定，人民法院或仲裁委员会可以作出管辖权异议的范围是“当事人对仲裁协议的效力有异议的”，即管辖权限于“仲裁协议的效力”问题。何为仲裁协议的效力问题，通常依据《仲裁法》第17条和第18条来确定。

对于仲裁协议效力之外的其他管辖权异议，我国法律没有规定。实践中，对这类管辖权异议的决定权归属通常由各仲裁委员会在其仲裁规则中自行规定。参照本文第二部分所提到的国际条约及各国国内法的规定，为避免当事人不当利用管辖权异议的法律规定、有意拖延仲裁程序，我们认为应在法律层面明确仲裁庭处理管辖权异议的范围包括所有的管辖权问题。

（二）应限制法院干预仲裁程序的时点，确立仲裁庭优先决定管辖权原则

自裁管辖权原则中仲裁庭所享有的决定管辖权异议的权力仍是位阶在司法权之下的一种有限的权力，从各国规定看，法院仍享有决定仲裁管辖权异议的终极权力。自裁管辖权原则的关键不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁程序，有利于提高仲裁效率。⑩

结合我国《仲裁法》及最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的规定，我国法律赋予了法院对仲裁管辖权异议的优先管辖权，这不仅是对仲裁庭自裁管辖权原则的根本否定，也不利于仲裁权的行使及仲裁业务的发展。

由法院优先处理仲裁管辖权异议，其一，违背了当事人提请仲裁的初衷，是对当事人意思自治的不尊重。仲裁庭处理争议的权力来自于当事人的授权，当事人既已同意将其争议提交仲裁解决，就意味着将协议项下的一切争议，包括对该协议的效力的异议，交由仲裁解决；11其二，不利于争议的快速、高效解决；其三，当事人选定的仲裁员往往比法官更具国际化背景，尤其在需要适用外国法作为仲裁协议准据法的情况下，仲裁员能够更好地进行查明和更正确的适用。12

仲裁的优点之一即是其及时性和经济性，可以使纠纷得到快速解决。从实践看，当事人提请法院介入管辖权异议，很多情况下成为拖延仲裁程序的手段（尤其是，我国法律没有规定法院对仲裁管辖权异议作出决定的期限），13本文第一部分所提到的案件就是一个典型例子。

确立仲裁庭优先原则,其核心含义是赋予仲裁庭在时间上的优先权力，使仲裁庭成为管辖权异议的第一个决定主体。14确立仲裁庭优先原则并非是对法院司法监督权力的挑战，因为根据我国法律的规定，法院仍可以通过对仲裁裁决的撤销和不予执行，行使其对仲裁的监督权。

（三）仲裁委员会不是行使管辖权异议决定权的最佳主体

大多数国家规定仲裁庭有权对管辖权异议作出决定，原因在于这是仲裁庭基本、固有和必不可少的权力。我国法律规定了仲裁委员会对管辖权异议的决定权，这种立法颇为少见，遭到学者和法律实务界的广泛质疑，原因是：

首先，从仲裁委员会与仲裁庭的分工及安排来看，仲裁委员会是仲裁事务的管理和服务机构，仲裁庭才是对案件作出裁决的专门机构，二者的人员组成和工作模式大相径庭，如果由仲裁委员会作出管辖权异议决定，不仅会削弱仲裁庭处理案件的权力，也缺乏程序上的正当性；其次，案件审理的实体争议的决定权在于仲裁庭，却将管辖权异议这一程序性权力交由仲裁委员会行使，会人为割裂一个案件的实体性权力和程序性权力的行使，给案件的正常审理造成不必要的冲突；第三，对于管辖权异议的决定，有时需要与案件的实体审理相结合，出现这一情况时，仲裁委员会仍需仲裁庭的协助才能作出决定。

目前，我国仲裁机构的仲裁规则，如北京仲裁委员会《仲裁规则》（2008年）第6条第4款，以及中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》（2012年）第6条第1款，都规定了仲裁委员会必要时可以将管辖权异议的决定权授予仲裁庭行使，从而在《仲裁法》规定的框架下间接实现仲裁庭的自裁管辖权。尽管如此，仲裁庭能否实现对自裁管辖权的拥有，仍有赖于仲裁委员会的决定。因此，我们认为应确立全面、真正意义上的自裁管辖权，在仲裁法中取消仲裁委员会的管辖权异议决定权，明确规定仲裁庭有权对管辖权异议作出决定。

（四）仲裁庭组成前对管辖权异议的处理建议

已有论述中一个容易被忽略的问题，是在采纳了自裁管辖权原则后，如果当事人在仲裁庭组成之前提出管辖权异议，则该异议应当如何处理。

我们认为，可以参考《国际商会仲裁规则》（2012）和《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（2013）的有关规定来处理。《国际商会仲裁规则》（2012）第六条第（3）款规定：“对于任何管辖权问题，或各项请求是否可以在该次仲裁中作出共同裁定的问题，则应由仲裁庭直接决定，除非秘书长按照第六条第（4）款的规定，将有关事项提交仲裁院决定。”而该仲裁规则第六条第（4）款规定：“对于根据第六条第（3）款提交仲裁院决定的所有案件，仲裁院应就仲裁是否继续进行以及应在何等范围内继续进行作出决定。如果仲裁院基于表面所见（也有学者翻译为“表面证据”）认为一份符合仲裁规则要求的仲裁协议可能存在，则仲裁应继续进行”。

相比之下，《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（2013）对该问题的规定更为明确，该规则第二十五条第（一）款的规定：“仲裁庭组成之前，如一方当事人对仲裁协议的存在或者有效性有异议，或者对新仲管理仲裁的资格有异议，主簿应当决定是否须将该等异议提交仲裁院。若主簿决定提交，则仲裁院应当决定，是否能够表面证明(“it issatisfied”)，依据本规则可能存在有效的仲裁协议。仲裁院没有认定仲裁协议存在的，仲裁程序必须终止。主簿或仲裁院所作出的决定并不影响仲裁庭就自身的管辖权作出裁决。”

借鉴上述规定，我们认为，在仲裁庭组建之前，对于依据表面证据可以决定的管辖权异议，可以交由仲裁委员会决定，除此之外的所有管辖权异议，均应在仲裁庭组建后由仲裁庭决定。此外，我们还认为，如果能够从立法的层面上将上述规定固定下来会更为理想。因为自裁管辖权原则是现代商事仲裁的核心，并且对于现代立法，可以说是非常必需的。15

五、结语

仲裁是解决纠纷的重要手段。仲裁案件的圆满解决，需要以仲裁庭对案件拥有有效的管辖权为前提，如果仲裁庭不能对案件管辖权异议作出直接、有效的决定，不仅仲裁庭可能丧失对案件实体争议进行处理的权力，也会使案件在仲裁和法院之间发生程序反复，难以使纠纷得到及时解决、也难以发挥仲裁制度简便、快捷的特点。

鉴于我国现行法律规定的缺陷，我们认为应对我国的相关规定予以完善，包括应取消仲裁委员会对仲裁管辖权异议的决定权，确立自裁管辖权原则，并应取消法院的优先管辖权，确立仲裁庭的优先管辖权。如此，才能使仲裁权和司法权进行合理配置，也更能发挥仲裁在争议解决方面的优势。

（责任编辑：叶峰）

Reflections on the Application of Competence-Competence Rule to Arbitration Practice in Mainland China

By Dong Xiao

Competence-Competence Rule has been accepted by worldwide legislation and arbitration practice. This article reflects on this rule beginning from an analysis with a real case. Compared with relevant regulations in international treaties and legislations in other jurisdictions, the author summarized the deficiencies in PRC laws and raised the pertinent proposals, such as cancelling the jurisdiction of arbitration commissions, establishing Competence-Competence Rule, and transferring the court's priority to arbitration tribunals in handling arbitral jurisdiction objections. Besides, this article also provides some tips on how to deal with the arbitral jurisdiction objection before the arbitration tribunal is formed.

Competence-Competence Rule, arbitral jurisdiction objection, tribunal priority

*法学博士，安杰律师事务所合伙人，中国政法大学法律硕士学院兼职教授，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、香港国际仲裁中心仲裁员、新加坡国际仲裁中心（IP Panel）仲裁员、世界知识产权组织仲裁与调解中心仲裁员、吉隆坡区域仲裁中心仲裁员

①王瀚、李广辉：“论仲裁庭自裁管辖权原则”，载《中国法学》2004年第2期，第165页。

②乔欣：“比较法视野下自裁管辖权原则的理论探讨”，载《西部法学评论》2009年第3期，第27页。

③霍伟：“论仲裁自裁管辖权原则”，载《中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集》，第184页。

④乔欣：“比较法视野下自裁管辖权原则的理论探讨”，载《西部法学评论》2009年第3期，第28页。

⑤《台湾地区“仲裁法”》，载http://www.cietac.org.cn/hezuo/f_11.htm，最后访问日期2013年8月13日。

⑥张皓亮：“仲裁程序中管辖权异议的理论与实践”，载《北京仲裁》2010年第3辑，第87页。

⑦Robert H. Smit, Separability and Competence-Competence in International Arbitration: Ex Nihilo Nihil Fit? Or Can Something Indeed Come from Nothing?, 13 Am. Rev. Int'l Arb. 19.

⑧吕雪娟：《仲裁庭管辖权自裁原则评析》，载http://www.zylawyer.com/analyze-disp.asp?id=1746，最后访问日期2013年8月12日。

⑨张皓亮：“仲裁程序中管辖权异议的理论与实践”，载《北京仲裁》2010年第3辑，第87页。

⑩翁国民、黄子凯：“仲裁的自裁管辖及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合”，载《法律适用：国家法官学院学报》2001年第11期，第30页。

11赵秀文：“论《国际商会国际仲裁院仲裁规则》及其适用”，载《武大国际法评论》2006年01期，第78页。

12 Ozlem Susler, The English Approach to Competence-Competence, 13 Pepp. Disp. Resol. L.J. 427.

13吴凡：“论我国仲裁协议效力的确认机构”，载《齐齐哈尔大学学报》2007年5月，第23页。

14高莉丽：《自裁管辖权原则与我国中国仲裁管辖权的确认》，载“中国涉外商事海事审判网”http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=2052，最后访问日期2013年8月12日。

15 Jack M. Graves, Arbitration As Contract: The Need For A Fully Developed And Comprehensive Set of Statutory Default Legal Rules, 2 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 227.