事后抢劫罪共犯认定新解——从形式化的理论对立到实质化的判断标准

周啸天

（山东大学法学院，山东济南250100）

事后抢劫罪共犯认定新解
——从形式化的理论对立到实质化的判断标准

周啸天

（山东大学法学院，山东济南250100）

共犯所实现的不法决定其应承担的罪责，解决事后抢劫罪的共犯问题，也应以此为标准。长期以来，学界对事后抢劫罪共犯问题的探讨，都着力于形式化的理论对立，忽略了对共犯所实现不法的实质判断。分析事后抢劫罪的构造可知，在前行为既遂之场合，后行为本就成立抢劫罪；在前行为未遂之场合，我国《刑法》第269条则基于法律拟制而来，中途就前一场合进行参与之人，应成立事后抢劫罪，中途就后一场合进行参与之人，应不成立事后抢劫罪。

事后抢劫罪的共犯；身份犯；承继的共犯；因果共犯论

一、问题的提出

在事后抢劫罪的共犯之中，倘若各共犯对事后抢劫罪具有事前的通谋及共同的行为，当然可以对各共犯论以事后抢劫罪。但是，在司法实践中，易发的还有事先并无通谋，行为人在他人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为（以下简称：前行为）之后，于中途参与进来，在意思联络下，一起或者帮助前行为人实施暴力、胁迫的案件。在此类案件中，如何认定中途参与进来实施暴力、胁迫行为（以下简称：后行为）的人之刑事责任，这在现今理论界仍存争议。如何合理厘定事后抢劫罪的共犯问题从而为司法实践提供理论支撑，便成为亟需探讨的问题。按照后行为人参与的时间和方式不同，可将事后抢劫罪的共犯分为如下三种类型。①未参与前行为的一方于无意思联络的基础上，中途独立实施后行为的，因为属于单独犯罪，故而此处不将其作为事后抢劫罪共犯的探讨对象。例如，前行为人盗窃之后，在逃离现场的过程中，后行为人在与前行为人没有意思联络的基础上，对被害人实施暴力或者胁迫的，后行为人视情况可分别构成窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪。参见张明楷：《事后抢劫罪的共犯》，《政法论坛》2008年第1期。

第一，是在前行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，后行为人在与前行为人取得意思联络的基础上，与其一起实施或者帮助、教唆其实施暴力、胁迫行为的情形。

如案例1：前行为人张三实施盗窃行为之后，李四紧追不舍，张三于逃跑中偶遇熟人王五，王五帮助、教唆或者一起与张三对李四实施暴力，之后两人逃脱。

第二，是事前仅有盗窃通谋而在外面望风的人，看到盗窃罪的实行犯在实施暴力、胁迫以便逃离之际，帮助其逃离现场的情形。

如案例2：2006年8月14日晚22时许，被告人刘某某伙同王某、栾某某预谋后，雇徐某某的车到盘锦市双台子区今明后网吧。徐某某坐在车内，栾某某在门口接应，刘某某、王某进入网吧，将正在上网的林某的黑色摩托罗拉V3型手机盗走（价值人民币1,189.00元）。被林某发现后，王某、栾某某持刀威胁林某及其他追赶的人。徐某某在车内看见王某、栾某某用随身携带的刀威胁追赶的人后，即驾驶出租车将刘某某、王某、栾某某带离现场。案发后，赃物被卖掉，获赃款人民币600元，赃款被分，其中被告人徐某某分得赃款人民币300元。②参见唐煜枫、邱峰：《帮助转化抢劫犯逃离现场的行为应构成转化抢劫的共犯》，《中国检察官》2009年第10期。法院对徐某某以事后抢劫罪论处。

第三，是在两人仅有盗窃通谋的情况下，帮助他人实施盗窃行为的人，在中途独立实施暴力、胁迫行为的情形。

如案例3：2012年8月30日凌晨，被告人黄某、杨某某、刘某驾车到丽水市某某都区某某号，被告人黄某进入被害人金某某经营的“小金水果店”内进行盗窃时，被金某某发现并关在卷帘门内，被告人杨某某在门外殴打金某某，并拉开卷帘门，让黄某逃离现场，自己也随后逃离，但未窃得财物。经鉴定，被害人金某某的人体损伤程度为轻微伤。③参见(2013)浙丽刑终字第112号判决书。法院对杨某某以事后抢劫罪论处。

就以上三种事后抢劫罪的共犯类型，对于案例1中的王五该论以何罪？案例2和案例3中法院的认定是否正确？这些是本文所力图回答的问题。应当看到，我国对事后抢劫罪（也称转化型抢劫罪）本身的探讨已经足够充分，但对有关其共犯问题的探讨尚显欠缺，尤其是在明确我国《刑法》第269条法条性质的基础上，对解决其共犯问题提出明确标准的论述，还尚付阙如。以下在分析现有学说的基础上，结合对事后抢劫罪本身构造的分析，尝试提出解决以上案件类型的理论进路。

二、事后抢劫罪共犯相关学说辨析

在我国，对事后抢劫罪的共犯中，中途参与进来之后行为人应承担刑事责任的探讨，存在两种理论模式的对立：一是将事后抢劫罪理解为身份犯，从而以身份犯的共犯模式来解决后行为人之刑事责任认定问题；二是将事后抢劫罪理解为由两个实行行为所组成的犯罪，并以承继的共犯模式来解决后行为人之刑事责任认定问题。但是，在日本，这两种理论模式的对立已经趋于缓和，而以共犯处罚根据中的因果共犯论为着眼点，以后行为人所实现的构成要件以及违法来实质化地判断其所承担的刑事责任之理论进路，已经被大家所接受。

（一）我国现有观点辨析

1.真正身份犯说

将事后抢劫罪理解为真正身份犯的，是我国学者黎宏教授。其理由为：第一，事后抢劫罪的实行的着手，存在于暴力、胁迫当中，这是难以否定的。如果像结合犯说一样，将盗窃等行为看作实行行为的一部分，则没有暴力行为，只有着手盗窃等行为，就要被认定为事后抢劫罪的未遂，这显然是有问题的；第二，事后抢劫罪并非纯粹的财产犯罪。在行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为之后，实施暴力、胁迫的场合，与普通抢劫罪中行为人实施暴力、胁迫纯粹是为了获取财物的场合具有显著的差别；第三，事后抢劫罪不符合结合犯的特征。结合犯的构成，可用公式表示为：甲罪+乙罪=丙罪（结合犯）。从我国刑法的规定来看，虽然盗窃、诈骗、抢夺行为能够独立成罪，但是，没有引起轻伤以上后果的暴力以及胁迫并不成罪，这一点和日本具有本质的不同。④参见黎宏：《论事后抢劫罪的若干问题》，载顾军主编，贾瑞生、黎宏副主编：《侵犯财产罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第111-112页。

与日本刑法不同，由于我国并无暴行、胁迫罪的规定，若采身份犯说，只能将事后抢劫罪理解为真正身份犯。按照真正身份犯说，无身份者（并未实施前行为者）在意思联络下与有身份者（实施前行为者）一起实施暴力、胁迫行为或者帮助、教唆其实施暴力、胁迫行为的，能够成立身份犯的共同正犯或者帮助犯、教唆犯。根据此说，案例1中的王五、案例2中的徐某某能够成立事后抢劫罪的共犯，案例3中的杨某某则成立事后抢劫罪的单独犯罪。

然而，身份犯说存在一定的缺陷，其最大问题在于对案例3的处理。按照该说，帮助身份者实施犯罪的人，由于在构成要件上从属于身份犯的构成要件，那么自然也属于有身份的人。既然案例3中的杨某某属于帮助他人盗窃的人，那么自然也可以将其理解为具备盗窃犯这一身份的人。如此一来，杨某某在超出盗窃通谋的范围内，独立实施暴行、胁迫行为之时，完全可以单独成立事后抢劫罪。但是，我国刑法分则中的行为是以单独正犯并且既遂为模式而制定的，刑法分则所规定的犯罪构成，是基本的犯罪构成，教唆犯、帮助犯符合的则是修正的犯罪构成。⑤参见马克昌主编：《刑法学》，武汉大学出版社2003年版，第42页。按照这一标准，我们只能将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的人解释为实施盗窃、诈骗、抢夺罪的实行行为之人。具体到案例3之中，杨某某三人并无盗窃不成便转化为抢劫的事前通谋，并且其只是在黄某盗窃时在外望风的帮助犯，帮助犯显然不属于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的人，从而无法转化为事后抢劫罪。倘若按照身份犯说，对其以事后抢劫罪论处，不仅不当地加重了杨某某的刑事责任，违背了罪责刑相适应原则，还在理论上模糊了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的区别，背离了既有刑法原理，突破了对条文解释的界限。

2.承继的共犯说

持承继的共犯说的，是我国学者张明楷教授。张明楷教授对身份犯说进行了以下驳斥：第一，任何人都能够实施盗窃、诈骗、抢夺行为，将事先实施盗窃作为身份看待，过于扩大了身份的范围；第二，事后抢劫罪依然属于财产犯罪，其实行行为必须具有侵犯财产的内容，倘若将犯盗窃等罪作为主体身份的要素对待，那么，事后抢劫的实行行为就只剩下暴力与暴力胁迫，而单纯的暴力与暴力威胁不具有财产犯罪的性质；第三，倘若认为事后抢劫罪属于身份犯，作为前行为的盗窃等行为就只是表明身份的要素而并非实行行为的一部分，那么，由于身份的有无不影响到犯罪既未遂的区分，故而前行为的既遂与否便与事后抢劫罪的既遂与否无关。张明楷教授认为，由于我国并不存在暴行、胁迫罪的规定，所以事后抢劫罪并非典型的结合犯，但是这不干扰以承继的共犯理论来解决其共犯问题。在以上论证的基础上，张明楷教授选择“承继的共犯折中说”来解决其共犯问题，即认为后行为人可以利用前行为人达成的效果，从而成立共犯。⑥参见张明楷：《事后抢劫罪的共犯》，《政法论坛》2008年第1期。

倘若采“承继的共犯折中说”，后行为人与前行为人一起实施暴力、胁迫行为，或者帮助其实施暴力、胁迫行为的，都可以按照事后抢劫罪的共犯来论处。根据此说，在案例1之中，王五可以成立事后抢劫罪（倘若被害人被打成重伤，而又无法证明重伤结果是在王五参与之后造成的，那么就不能让王五对该重伤结果负责）。在案例2和案例3之中，徐某某和杨某某也能成立事后抢劫罪。

然而，笔者认为，在我国刑事法及刑事理论的语境下，承继的共犯应当被否定。

首先，若要贯彻因果共犯论，否定承继的共犯就是应然的结论。每个人只能就与其存在因果关系的行为和结果负责是基本的客观归责原理。共犯的处罚根据，也在于共犯通过正犯符合构成要件的违法行为引起了法益侵害。那么，根据因果关系的发展顺序，共犯显然只能与其参与后的行为和结果存在因果关系。既然因果关系只能存在于共犯参与之后，那么，共犯就不可能对参与前的正犯行为与结果负责。⑦正是基于因果共犯论的基本原理，在承继的共犯之中，否定说在日本占据通说地位。在我国，也有学者加入到承继的共犯否定说的行列，如陈洪兵教授认为：“根据常识，行为不可能与发生在之前的行为和结果具有因果性，因此，否定说应是因果共犯论的必然归结。”参见陈洪兵：《承继共犯否定论：从因果共犯论视角的论证》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第431页。

其次，根据共犯从属性原理，也应当否定承继的共犯。要成立共犯，至少要求存在符合构成要件的正犯行为，即共犯从属于正犯的构成要件。那么，共犯所符合的构成要件就是在其参与之后，正犯所符合的构成要件。例如，甲在实施抢劫之际，对被害人实施了暴力、胁迫之后，乙在意思联络的基础上参与进来，和甲一起从被害人手中拿走财物的情形。在此，乙只能从属于其参与后的构成要件，即盗窃罪的构成要件从而成立盗窃罪，而无法成立抢劫罪。⑧参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第495页。总之，要成立共犯，共犯对于正犯符合构成要件事实的全体的参与是必要的。⑨参见[日]山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第263页。

再次，根据共犯本质的行为共同说，也无法承认承继的共犯。共同犯罪的本质是行为的“共同”，共同犯罪只不过是行为人利用了和他人一起实施特定行为的契机，将他人的行为作为自己行为的延长线，从而“共同”引起一定结果的犯罪类型而已。⑩参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第262页。根据行为共同说，中途参与到他人犯罪过程中的人，只能就其参与后的行为与他人的行为形成“共同”行为，继而将该“共同”行为作为自己的行为加以利用。无论如何无法想象，后行为人能够与其尚未参与的他人行为形成“共同”行为。不管怎样，后行为人只能利用到参与后的行为，而不可能对参与前的行为进行利用。那么，既然要贯彻行为共同说，就应当否定承继的共犯。

最后，承继的共犯折中说的观点经不起推敲。承继的共犯折中说的核心论据在于，“对参与前的行为和结果无法继承，但对前行为所造成的效果可以继承”。⑪⑪[日]平野龙一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第383页。⑫[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第354页。⑬参见日本大阪高等裁判所1987年7月17日判决，《判例时报》1253号，第141页。⑭参见日本东京地方裁判所1985年3月19日判决，《判例时报》1172号，第155页。但是，如上所述，共同犯罪在于行为的“共同”，而要满足这一点，必须是在行为人参与后才能与他人的行为相融汇，从而互补互用。行为是刑法的客观基础，刑法处罚的是行为而并非效果。既然如此，中途参与进来的人即便有可能利用先行行为人的行为所造成的效果，也不能利用带来此种效果的行为。只能认为，后行为人“若不能连先前的行为也一并加以利用的话，就不能肯定承继的共犯”。⑫⑪[日]平野龙一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第383页。⑫[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第354页。⑬参见日本大阪高等裁判所1987年7月17日判决，《判例时报》1253号，第141页。⑭参见日本东京地方裁判所1985年3月19日判决，《判例时报》1172号，第155页。此外，“效果”这一词的内涵也十分含糊，其与结果之间的界限何在，也着实难以明晰。

（二）域外的学说发展

在日本，对于事后抢劫罪的共犯问题，早有探讨且已形成丰硕的理论成果。对此，我们应当在分析其理论成果的基础上，进行有选择性的借鉴。

1.形式化的理论对立

由于日本刑法存在暴行、胁迫罪的规定，即便在身份犯说的阵营中，无论是判例还是学界对其的认定都不一致。既有将其作为真正身份犯的判例，⑬⑪[日]平野龙一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第383页。⑫[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第354页。⑬参见日本大阪高等裁判所1987年7月17日判决，《判例时报》1253号，第141页。⑭参见日本东京地方裁判所1985年3月19日判决，《判例时报》1172号，第155页。也有将其作为不真正身份犯的判例。⑭⑪[日]平野龙一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第383页。⑫[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第354页。⑬参见日本大阪高等裁判所1987年7月17日判决，《判例时报》1253号，第141页。⑭参见日本东京地方裁判所1985年3月19日判决，《判例时报》1172号，第155页。持真正身份犯说的学者如前田雅英教授认为：“事后抢劫罪的基本罪质是财产犯，应当理解为不是盗窃犯人便不可能犯此罪的犯罪类型。将其理解为暴行罪的加重类型是不妥当的。”①同前注⑧，前田雅英书，第524页。持真正身份犯说的还有崛内捷三、井田良等学者。

而持不真正身份犯说的学者大谷实教授则认为：“本罪的主体是盗窃犯人，是不真正身份犯。本罪是为了制止在盗窃之机实施暴力、胁迫的情况而设立的，具有人身犯罪的性质，因此，本罪是加重的暴行、胁迫犯罪的不真正身份犯。没有该种身份的人，出于实施本罪的目的，和盗窃犯人一道实施了暴行、胁迫的话，按照刑法第65条第2款的规定，构成暴行罪或胁迫罪。”②[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第221页。持不真正身份犯说的还有日高义博、藤木英雄、曾根威彦等学者。

尽管身份犯说是最为直观且易理解的一种学说，但其受到来自于结合犯说阵营学者的批判，总结其批判，主要有二：第一，“身份是表示一定社会地位的概念，身份的核心在于对基于该社会地位而产生的对职务的违背”，③[日]上野幸彦：《论事后抢劫罪能否适用于刑法第65条——以事后抢劫罪中的后来参与者为中心》，《日本法学纪要》1988年第30卷，第440页。无法将实施盗窃罪的人看作身份；第二，如果将其作为身份犯，盗窃行为就不是实行行为，那么，事后抢劫罪就仅是针对人身的犯罪从而失去了财产犯罪的性质。④参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第202页。较为致命的是第二点批判。与我国刑法当中，将所有和抢劫（不管该行为是否造成了他人重伤或者死亡的严重后果）有关的行为都规定为抢劫罪的做法不同，日本将普通抢劫罪和致人重伤、死亡的抢劫罪区分开来，分别定罪，它们之间的差别是，在普通抢劫罪的场合，其保护法益主要是财产。但是，在抢劫致人死伤等的场合，则是将财物和人的生命、身体并重。⑤同前注④，顾军主编，贾瑞生、黎宏副主编书，第131-132页。这一立法所导致的结果就是，如果要维持事后抢劫罪的财产犯罪性质，就应当将盗窃行为理解为事后抢劫罪的实行行为而并非身份。

结合犯说是在批判身份犯说的基础之上形成的学说。例如高桥则夫教授认为，事后抢劫罪是由盗窃罪和暴行、胁迫罪结合而成的犯罪，盗窃行为是事后抢劫罪实行行为的一部分。⑥同前注⑱，高桥则夫书，第202-203页。支持结合犯说的学者有山口厚、冈本胜、高桥则夫、川端博、齐藤诚二等学者，现今已然占据学说的主流。

结合犯说受到的主要批判在于，倘若将盗窃行为看作实行行为，那么，在抱着事后抢劫的故意而刚一着手实施盗窃行为的场合，也成立事后抢劫罪未遂了，这并不合理。⑦参见[日]吉田敏雄：《围绕事后抢劫罪的诸问题》，《现代刑事法》2000年第4号，第47页。

2.对立的缓和以及实质化判断标准的提出

对于来自结合犯说的第一点批判，身份犯说反驳认为：身份犯中的身份并不一定代表一定的职务或者义务，目的犯中的目的也能够是身份，从判例所持的广义的身份概念出发，完全能够将犯盗窃罪的人也理解为身份。⑧同前注⑧，前田雅英书，第523页。针对第二点批判，属于身份犯说阵营的冈野光雄教授说道：“根据将行为主体限定为盗窃犯人即非盗窃犯人无法构成犯罪这一点，恰好可以明确其财产犯的性格。”⑨[日]冈野光雄：《事后抢劫罪和共犯——非盗窃犯人对事后抢劫罪的参与》，《研修》1989年第494号，第3页。另外，持结合犯说的学者也反驳道，即便将盗窃行为理解为实行行为，也不会导致将一实施盗窃就被发现的情况按照事后抢劫罪未遂来论处的不合理现象。因为，实行行为所具有的危险，是经事前判断而得出的“行为的危险”，而着手则是具体的危险犯，其危险是经事后判断所得出的“结果的危险”。实行行为的开始不一定是着手，两者可以分离，即完全可以一方面将盗窃行为理解为实行行为，一方面将着手认定为实施暴力、胁迫行为之时。⑩参见[日]岛田聪一郎：《事后抢劫罪的共犯》，《現代刑事法》2002年第44号，第17-18页。对这些问题，西田典之教授认为，不论是身份犯说或者结合犯说，任何一个理论路径都是可能的。①参见[日]西田典之：《刑法各论》（第2版），弘文堂2002年版，第179页。岛田聪一郎教授也认为，结合犯说和身份犯说各方所持的任何一个论据都不是决定性的，从身份犯说或者结合犯说这样形式化的观点来解决事后抢劫罪的共犯问题并无道理，要解决该问题，最终还是要在实质上判断中途参与进来之人实现了什么样的不法。②同前注㉔，岛田聪一郎文，第18页。

在认识到以往的学说对立流于形式化的基础上，学者们纷纷将目光转向共犯的处罚根据，以共犯最终所实现的不法为判断标准，实质化地判断共犯所承担的刑事责任。实质化的观点，可分为以下三类。

一是以违法身份、责任身份的分类解决事后抢劫罪共犯问题的观点。佐伯仁志教授将事后抢劫罪中的身份做了实质化（决定法益侵害的身份是违法身份、决定可谴责性高低的身份是责任身份）理解，并在该基础上以“违法身份连带、责任身份个别”之原理，将其分两种情况处理：一是在前行为已经既遂（其目的可以是防止返还财产或者隐灭罪迹、逃避逮捕）的前提下，由于可以将暴行、胁迫行为评价为抢劫财产利益（财物的返还请求权）的二项抢劫罪，故而，实施前行为的人实质上就是为后行为奠定侵犯财产犯罪之违法性的人，属于违法身份。根据“违法身份连带”这一原则，中途参与进来之后行为人也成立抢劫罪；二是在前行为未遂（目的只能是隐灭罪迹、逃避逮捕）的前提下，前行为属于基于保护人身的目的而加重暴行、胁迫罪之可谴责性的责任身份。③参见[日]佐伯仁志：《事后抢劫罪的共犯》，《研修》第632号（2001年），第6-8页。根据“责任身份个别”这一原则，中途参与进来之后行为人只成立暴行、胁迫罪。

二是仍然认为事后抢劫罪是结合犯，但将盗窃既遂之后，对他人实施暴行、胁迫的行为，理解为二项抢劫罪的观点。如岛田聪一郎教授站在承继的共犯否定说的立场上认为，在前行为已经既遂的情况下，其后的暴力、胁迫行为是针对财物的返还请求权的抢劫行为，故而，根据因果共犯论，中途参与进来的后行为人所实现的不法完全是二项抢劫罪的不法，从而能够成立抢劫罪；在盗窃未遂的情况下，由于不存在对财物的返还请求权的侵害，那么，后行为人所参与的行为就不具有侵犯财产的性质，从而只能成立暴行、胁迫罪。④同前注㉔，岛田聪一郎文，第20页。

三是认为事后抢劫罪既是身份犯也是结合犯，最终决定后行为人之刑事责任的，还是共犯处罚根据中因果共犯论的观点。例如，林干人教授认为，身份犯的共犯之所以受处罚，是因为其通过身份犯的构成要件行为，引起了法益侵害，而承继的共犯之所以受处罚，也是因为其通过正犯引起了法益侵害，那么，最终判断事后抢劫罪的共犯要承担什么刑事责任的标准，还应当诉诸于因果共犯论，看其引起了什么样的法益侵害。根据因果共犯论，承继的共犯应当被否定，对并未实施盗窃行为的后行为人不能以事后抢劫罪论，而只能以暴行、胁迫罪论处。⑤参见[日]林干人：《事后抢劫罪的新动向》，《刑事法杂志》2006年第2号，第52页。

以上观点虽然形式不同，但实质上都是以因果共犯论为根据，从后行为人所实现的构成要件以及违法处着眼，判断后行为人所应承担的刑事责任。应当说，这一理论方向无疑是正确的，因为共犯该承担的罪责，并不因事后抢劫罪是身份犯或者结合犯的不同而不同，最终还是要根据其实现了什么样的不法来判断其罪责。

三、事后抢劫罪共犯问题的解决

域外的学说进展无疑能够给我们带来启发。可以肯定的是，为何要处罚共犯以及怎样处罚共犯的问题，属于共犯的处罚根据范畴。对此，我们也应当将探讨深入到实质层面来判断共犯所实现的不法。但在进行实质的判断之前，还应当回答两个问题：在我国，身份犯说和承继的共犯说也是对立的吗？盗窃、诈骗、抢夺既遂而对他人实施暴力、胁迫的，是否本身就构成抢劫罪？

（一）我国身份犯说与承继的共犯说对立之证伪

在我国，身份犯说与承继的共犯说之“对立”，也只是一个表面现象，因为既可以将事后抢劫罪理解为身份犯，也可以将其理解为由前后两个实行行为所组成的犯罪。

首先，完全可以将实施盗窃、诈骗、抢夺的人作为身份看待。我国刑法理论对身份采取了较为广义的概念，即“特殊身份是行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等”。①张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第134页。这表明，形成身份不以承担义务或职务为前提。例如我国的刑法通说便认为，强奸罪中的男性，也是一种特殊身份，②参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第95页。这里的男性显然只是一种状态。由此可知，身份的外延相当广泛，将犯盗窃、诈骗、抢夺罪的人理解为身份，至少在教义学层面上是可行的。

其次，身份的内容可以是对特定实行行为的实施。身份犯说受到的最大质疑，莫过于将谁都能实施的盗窃、诈骗、抢夺行为作为身份看待，但是，这一批判颠倒了身份形成的顺序，身份是对某种状态的取得，恰恰正是实施了盗窃、诈骗、抢夺行为的人，才形成了一种特殊的状态从而有别于普通人。实际上，我国刑法中有些身份的内容就是对特定实行行为的实施，例如，在我国刑法第198条所规定的保险诈骗罪中，第1款第1项规定了投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的行为，这其中的“投保人”就是实施投保行为的人；再例如，我国刑法第183条所规定的内幕交易、泄漏内幕信息罪的犯罪主体包括“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，其中“非法获取”就是对特定实行行为的实施。这在日本刑法中也不例外，例如，日本刑法第169条规定的伪证罪，其主体为依法宣誓的证人，这里的依法宣誓，便是行为。实际上，单独根据法条的规定方式，很难直接判断规定某行为的犯罪是否是身份犯。对此，日本的冈本胜教授举例论述道，如日本刑法中的发掘坟墓损坏尸体罪所规定的犯罪行为是“犯第189条之罪，损坏、遗弃或者取得尸体、遗骨、遗发或者藏置于棺内之物的”，其不论从形式上看还是实质上看都似乎是结合犯。但是，也很有可能将其规定为：“坟墓挖掘者，损坏、遗弃或者取得尸体、遗骨、遗发或者藏置于棺内之物时，处……”这样一来，此罪似乎又是身份犯了。是采取“……的人”还是“犯……”的立法规定，只是单纯立法技术上的偶然选择而已。③参见[日]冈本胜：《犯罪论和刑法思想》，信山社2000年版，第327页。

最后，判断对特定实行行为的实施能否是身份的标准是：基于实施该行为所产生的状态是否在着手之前形成，若先于着手则为身份。④参见[日]十河太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第336页。这是由身份的形成时间所决定的，毕竟，身份必须在着手之前就具备。仍以保险诈骗罪中第1款第1项所规定的“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”行为为例。我国学者张明楷教授论述道，倘若认为，第1项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手，那么，投保人身份就因着手实施犯罪而形成，那么第1项所规定的投保人就不是特殊身份，第1项的犯罪就不是真正身份犯；但如若认为第1项的行为以骗取保险金为着手，那么，投保人身份在开始实施犯罪前便已具备，第1项的投保人就是特殊身份，第1项的行为就是真正身份犯。而着手应对法益侵害具有实质、紧迫的危险，那么，此处的着手应为骗取保险金之时，既然基于实施投保行为而获得的状态产生于着手之前，我们就完全可以将此处的投保人身份理解为真正身份。⑤参见张明楷：《论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心》，《法学评论》2012年第6期。显然，在此，张明楷教授也认可了基于实施实行行为而获得的状态可以是身份。

综上，事后抢劫罪中的着手应当是实施暴力或者胁迫行为之时，既然如此，盗窃人、诈骗人、抢夺人完全可以看作是基于对盗窃、诈骗、抢夺行为的实施而获得的身份。如此看来，事后抢劫罪就既可以被理解为身份，也可以被理解为由两个实行行为所构成的犯罪。

（二）问题解决标准的提出

事后抢劫罪既是根据法律拟制而来，也是根据注意规定而来。在前行为既遂的前提下，后行为本身就是针对财物的返还请求权的抢劫行为，在此，中途参与进来之后行为由于实现了抢劫罪的不法从而应被论以抢劫罪。但在前行为未遂的情况下，由于中途参与进来之后行为之人并未侵犯任何财产法益，从而不能被评价为抢劫罪。

1.对我国《刑法》第269条法条性质的分析

就我国《刑法》第269条而言，一般认为，该条是法律拟制。①参见吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法律拟制》，《法商研究》2004年第5期；陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期；苏彩霞：《刑法拟制的功能评价与运用规则》，《法学家》2011年第6期。但是，长久以来被忽视的是，本条规定还存在着注意规定的一面。②注意规定是将本就应如此认定情况，再明确规定下来以免司法人员忽视的规定，法律拟制是将本不符合某规定的行为按照该规定处理。同一个刑法条文完全可以既是注意规定又是法律拟制。例如，我国刑法第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的按照盗窃罪处罚，当行为人盗窃信用卡于ATM机上使用的，当然成立盗窃罪，那么该规定有注意规定的一面；当其盗窃信用卡对自然人使用的，应属于冒用他人信用卡从而成立信用卡诈骗罪，那么该规定就有着法律拟制的一面。

首先，从我国和域外的立法变迁之比较可知，之所以将盗窃、诈骗、抢夺后的暴力、胁迫行为作为抢劫罪看待，是因为在前行为既遂的前提下两者在本质属性上具有相同的一面。

在我国第一部刑法典起草过程中，1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》（第22次稿）第170条规定：犯偷窃、抢夺罪，为防护赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第167条罪处罚。而并未在事后抢劫罪的前行为中规定诈骗罪。当时并未规定诈骗罪是因为考虑诈骗是骗取他人信任而获得财物，转化为抢劫罪的可能性不大，后来又想到不能完全排除先行诈骗、尔后向抢劫转化的情况，因而增加了诈骗。③参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第206-297页。其后在1963年《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》（第33次稿）中，加上了诈骗罪的规定。这一规定，最终被纳入我国1979年刑法典第153条的规定之中。而在日本刑法的立法过程中，1880年所颁布的旧刑法第382条对事后抢劫罪的规定是：“盗窃财物的，为了防止返还而临时实施暴行或者胁迫者，论以强盗罪。”也就是说，日本旧刑法将成立事后抢劫罪的前提限定为盗窃罪既遂，那么盗窃未遂的，无法成立事后抢劫罪。根据1907年新刑法的修订，新刑法在第238条中加入了免于逮捕、隐灭罪迹的行为，其修正理由书中写道：“稍加修正但与旧刑法第382条的宗旨相同。”故而，也可以认为事后抢劫罪的成立以盗窃既遂为前提。④参见[日]西田典之：《新版共犯和身份》，成文堂2003年版，第292页。为了贯彻法条用语的通俗化，1995年日本刑法用语被修订。“盗窃财物之后，为了抗拒返还，或者为了避免逮捕，或者为了隐灭罪迹”被改为“盗窃财物之后为了抗拒返还，或者为避免逮捕或者隐灭罪迹”。这样，由于标点符号的位置不同，根据修订后的描述，就很难再将前行为（盗窃行为）仅理解为既遂。

反观中国刑法，我们之所以在盗窃、抢夺的规定之后，又加入了诈骗罪，从立法论上看，是因为在诈骗罪实施过程中，完全可能转化为抢劫罪。但除了立法论上的原因之外，尚有解释论上的深层原因，即不仅在盗窃、抢夺既遂之后，而且在诈骗既遂之后，又通过暴力、胁迫行为防止返还他人财物的，其后行为的性质都既有确保财产的一面，也有侵害人身权利的一面，由于其行为的性质已经与抢劫行为的性质一样，从而完全没有理由将诈骗罪排除在前行为之外。而在日本刑法学之中就有学者认为，事后抢劫罪的成立，以盗窃既遂为前提，即“盗窃犯人没有得到财物，实施暴行的场合，便不成立事后抢劫罪，因为他欠缺构成事后抢劫罪的前提”。①[日]西村克彦：《强盗罪考述》，一粒社1983年版，第126页。而刑法之所以规定事后抢劫罪，是因为“为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况，如作实质性评价，则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获得财物，因而应与强盗作同样处断”。②[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第139页。在我国台湾地区也有学者做相同理解，例如黄惠婷教授认为，抢劫的本质在于行为人以强制方法取财，抢劫罪的手段行为（暴力、胁迫行为）与目的行为(取财行为)所具有的方法——目的的关联性是抢劫罪的不法内涵，以抢劫罪论的事后抢劫罪也应具备此特征。倘若前行为是未遂，则后行为便不是为了取财而实施，从而不具有财产侵害的属性，那么前行为与后行为之间就少了目的——方法之间的关联，从而不能论以事后抢劫罪。③参见黄惠婷：《准强盗罪之强盗本质》，《台湾本土法学》2007年第99期。

应当说，以上见解不仅抓住了问题的实质，即抢劫罪的不法内涵，而且也为事后抢劫罪法条的设置提供了理论上的支撑。倘若第269条仅仅是法律拟制，那么拟制的原因何在？现有的全部回答是：因为从司法实践看，在盗窃等行为败露或者行为人被他人抓获后，行为人对他人实施暴力、胁迫行为以便窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的现象比较普通，立法机关出于一般预防的角度，将前后两个行为一体评价为抢劫行为，按照抢劫罪处断。④参见张明楷：《事后抢劫罪的成立条件》，《法学家》2013年第5期。这一回答说到底是以刑事政策上的理由代替对法条的解释本身，完全将规定该条文的正当性依据求之于刑事政策，其理由十分单薄，说理尚欠充分。倘若在前行为既遂的情况下，将为了防止财产返还而当场所实施的暴力、胁迫行为理解为与抢劫罪具有相同性质，就可以为第269条的存在找到正当的解释论依据。

其次，财物的返还请求权属于我国刑法所保护的财产利益，盗窃、诈骗、抢夺既遂之后，对被害人或其他追捕的人实施暴力、胁迫的行为实质上就是一个抢劫财产利益的行为。

其一，财物的返还请求权属于刑法所保护的“财产”。我国《刑法》并未将财物与财产利益分开规定，而是将财产利益也作为分则第五章所规定的“财产”加以保护。一般认为，要成为刑法所保护的财产利益，应满足以下条件：属于财产权，具备管理可能性与转移可能性，客观上具有经济价值，被害人丧失该利益必然同时导致财产损害。⑤参见张明楷：《财产利益是诈骗罪的对象》，《法律科学》2005年第3期。财物的返还请求权，也即物上请求权，是“指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利”。⑥[日]久保木康晴：《最新物权法论》，有斐阁1992年版，第33页。其首先是一项财产性权利，也具备管理可能性和转移可能性。财物的返还请求权满足以上条件，从而能够成为受刑法保护的财产利益。

值得注意的是，我国学者张明楷教授认为，刑法上所保护的财产利益并不包含财物的返还请求权。因为，“财物的返还请求权是被害人的所有权的一种效果，包含在财物的所有权之中”。⑦同前注㊸，张明楷文。但是，此观点值得商榷。财物的返还请求权固然由物权所派生，可这只是一种事实，而法律规范对事实的评价才是决定财物的返还请求权能否是刑法所保护的财产利益的关键。应当说，财物的返还请求权是独立于所有权的一项财产利益。因为，财物的返还请求权属于“救济权”而所有权却是“原权”，救济权以排除对物支配上的他人的不法侵害为其利益所在，而所有权则通过静态的“圆满支配状态”获取物上效益为其利益所在，两者具有根本的不同。⑧参见马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第96页。说到底，财产法益是服务于人，以满足人的各种需求的利益。①参见Kindhaeuser,Strafrecht BT,2003,§1,Rn.2.既然要满足于人的需求，就应当在所有人失去财物时，将其救济权作为独立的保护法益，毕竟，“无救济则无权利”。另外，在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。而破产取回权的基础，便是原物返还请求权。②参见陈本寒：《商法新论》，武汉大学出版社2009年版，第366页。在这个意义上，物权请求权的效力优先于债权请求权。③参见尹田：《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》，《法律科学》2001年第4期。既然债权请求权是刑法所保护的最典型的财产利益，就没有理由认为比债权请求权效力尚高的物权请求权不是刑法所保护的财产利益。

其二，在前行为既遂的前提下，即便对追捕的第三人实施暴力或者胁迫的，也属于抢劫利益行为。因为，理论上的通说认为，针对财产利益的抢劫并不需要被害人做出处分行为，只要“债务人实际上处于不可能被请求履行债务的状态，即免除了其在一定期限之内还债的义务，此时此刻，就可以说，行为人已经现实地取得了财产利益”。④同前注⑯，大谷实书，第217页。例如，日本最高法院对为了免除债务的返还而杀害债权人的案件判决道：“出于免除债务的目的，不论是对债权人施以暴行、胁迫让其明确表示不再要钱，或者是采取杀害的行为让其陷入请求不能的状态，都是第236条第2款所规定的抢劫利益罪。”⑤参见日本最高裁判所1957年9月13日第二小法庭判决，《日本最高裁判所刑事判例集》第11卷第9号，第2263页。同理，出于防止财物返还的目的对追捕的第三人所实施的暴力、胁迫行为，显然会造成被害人无法行使财物的返还请求权的事实，而只要造成被害人在事实上失去该请求权的结果，就可以成立抢劫罪。⑥同前注㉔，岛田聪一郎文，第20页。

另外，在前行为既遂的前提下，行为人在主观上所具有的“窝藏赃物”的目的，可以还原为非法占有目的。因为“窝”表明其具有排除意思，而“藏”表明其有利用意思，且行为人认识到其行为会造成他人行使财物的返还请求权不能的后果，故而具备抢劫的故意。另外，行为人虽取得了财物，但其后的行为并非出于以上目的而是出于“抗拒抓捕”和“毁灭罪证”的目的，由于逃避抓捕、毁灭罪证的目的都会伴随着免于返还财产的认识，故而，“抗拒抓捕”和“毁灭罪证”的目的也可以还原为非法占有目的。

最后，在盗窃、诈骗、抢夺财物既遂之后，所实施的暴力、胁迫行为构成的抢劫罪（对象为财产利益）与之前的盗窃、诈骗、抢夺罪之间属于吸收关系，盗窃、诈骗、抢夺罪被抢劫罪所吸收。吸收犯是指“事实上的数个不同行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪”。⑦同前注⑩，黎宏书，第322页。之所以在行为之间会产生吸收，是因为“这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中具有其他密切关系”。⑧同前注㉛，高铭暄、马克昌书，第195页。

在我国，对于盗窃、诈骗、抢夺既遂之后所实施的暴力、胁迫的行为，由于前后两个行为之间吸收关系的存在，而只能被概括评价为一个抢劫罪，这正是注意规定所意图提示给司法工作人员的。而之所以能够将前后行为所构成的犯罪做概括评价，是基于三点：第一，两个行为发生于侵犯同一个财产的过程之中，即前后两个行为具有场所以及时间的密接性（即我国《刑法》第269条所规定的“当场”）；第二，两个行为针对的都是同一个被害人的法益，虽然前行为侵害的是有体物，后行为侵害的是财产利益，但归根结底都是针对同一个被害人的财产法益；第三，前行为和后行为之间具备原因和结果的关系，没有前行为，也不会存在其后的防止返还财产的行为，在这个意义上，后行为正是前行为的结果，前行为是后行为的必经阶段。正是基于这三点，前行为构成的轻罪被后行为构成的重罪所吸收，我国《刑法》第269条规定对前后两个行为“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。

2.判断标准的提出

既然在盗窃、诈骗、抢夺既遂之后，以窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证为目的对他人实施暴力、胁迫的，完全能够成立抢劫罪，而之前的讨论也已证立：后行为人承担什么样的刑事责任，终究还是取决于其实现了什么样的构成要件和违法。那么，在这两点基础之上，对中途参与进来之后行为人刑事责任的判断，就可以分为两个标准进行。

一是在参与时，前行为既遂的，中途参与进来之后行为人成立抢劫罪。当然，后行为人要成立抢劫罪，应当认识到前行为人已经拿到了财物，并且具有帮助前行为人防止财产返还的故意。

二是在参与时，前行为未遂的，因为中途参与进来之后行为人并未引起侵犯财产犯罪的法益侵害，从而只能够视情况而成立窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪，故意伤害罪等。

按照以上标准分别分析案例1、2、3可知，在案例1中，在前行为既遂且王五具备帮助张三防止返还财产的故意的场合，王五成立事后抢劫罪；在前行为未遂或者王五并无帮助张三防止返还财产的故意的场合，若其满足窝藏罪等妨害司法类犯罪的构成要件，抑或故意伤害罪的构成要件，则能够对其处罚，若并不满足以上犯罪的构成要件，则不能对其处罚。在案例2中，徐某某构成事后抢劫罪，法院的认定系属正确。在案例3中，杨某某并不构成事后抢劫罪，因为杨某某与黄某只具备盗窃的通谋，且属于盗窃的帮助犯，其不满足转化为事后抢劫罪的条件，对其应当以盗窃罪的帮助犯处罚，法院的认定值得商榷。

按照本文所提出的标准来定罪，既避免了身份犯说的理论不足，又避免了以承继的共犯之路径解决该问题时，承继的共犯否定说所带来的理论挑战，从而具备一定的理论优越性和可行性。

四、结语

笔者在分析事后抢劫罪本身构造的基础上，将其分为两种类型，即前行为既遂型和前行为未遂型，并以两种标准解决事后抢劫罪的共犯问题。得出以上论断，是建立在对我国《刑法》第269条的分析基础之上的。通过对第269条的分析可知，前行为既遂之后，当场以窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证为目的所实施的暴力、胁迫行为本就符合抢劫罪的构成要件，并且在此场合，前行为所构成的犯罪由于两个行为之间的紧密联系而被抢劫罪所吸收。既然如此，第269条就并非纯属法律拟制，其存在的正当根据就不仅是基于刑事政策上的理由，也有着刑法解释论上的应然依托。这或许是长久以来并未被我们所认识到的一点。而对这一点的提出，直接决定着对事后抢劫罪共犯问题的解决。

应当看到，实质解释论在我国刑法学中日益生根发芽，实质论已经成为解决刑法各个具体问题的一个重要理论依据。梳理我国和域外的学说发展可知，无论是我国还是域外，形式化的理论对立都无法合理解决事后抢劫罪的共犯问题。那么，解决这一问题的最终标准，还是对共犯所引起的构成要件以及违法的实质判断。从形式化的理论对立到实质化的判断标准，既是必然的理论归结，也是将认识由表象深入到本质层面的发展过程。

值得进一步说明的是，本文的探讨只是将解决问题的视角由表面的理论对立，拉向对共犯刑事责任的认定起决定性作用的因果共犯论。这可以算作因果共犯论在指导刑法分则时的一个实践功能，至于其还有哪些具体的实践功能，则需要更多更具体的探讨，从而是一个仍需继续研究的课题。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）03-0038-11

周啸天，山东大学法学院讲师，山东大学法学博士后流动站研究人员，法学博士。

*本文系山东大学自主创新基金项目“身份犯的共犯”（项目编号：2012GN031）的阶段性研究成果。