法治思维略论

江宜怀

（铁道警察学院，河南 郑州450053）

自国务院于2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，要求行政机关工作人员，特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”伊始，到党的十八大报告提出“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，再到党的十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”，“法治思维”一时成为社会热议和理论研究的关键词。

然而，关于何谓“法治思维”，人们有各种各样的界定，理论上的认识也并不完全一致。著名行政法专家姜明安教授对此有一个简单的梳理和概括。他认为，法治思维是指“执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程”［1］。该定义标明法治思维的主体为“执政者”。

而国务院法制办副主任袁曙宏在《十八大报告辅导读本》中指出：“所谓法治思维，在本质上区别于人治思维和权力思维，其实质是各级领导干部……想问题、作决策、办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法律程序，必须切实保护人民和尊重保护人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。”［2］该定义标明法治思维的主体为“各级领导干部”。

还有学者指出：尽管执政党的“十八大报告”仅针对政治人提出了培育法治思维的战略，但是在实践中，不仅仅政治人，普通公民的法治思维也有待大幅度提升，甚至连法律人的法治思维也难以差强人意。因此，他们认为，有必要把政治人、法律人和普通人都纳入法治思维的讨论中来［3］。

针对上述情况，有学者则明确指出：对法律思维的研究表明，研究者对法律思维的本质定义的方式比较少见，一般都认为，法律思维就是像律师那样思考，或者像法官那样思考，人们更多的是描述法律思维的特征［4］。

在国外，从我们所掌握的情况看，学者们更多关注的是法律思维或法学思维问题。如德国学者恩吉施在其《法律思维导论》中指出，法律思维的任务一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中进行，另一方面应在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断［5］，该成果仅仅局限于在法律的视野内对法律思考的过程进行分析。另一位德国人卡尔·施密特在其《论法学思维的三种模式》一书中，提出法学思维方法不外三种：一是以规范（规则或法规）为核心的法规思维方式，也就是规范论思维；二是具体的秩序思维方式；三是以决定为核心的决断论思维方式。他并且认为任何法学思维主张，均可归于此三种类型之中，法学发展的各个历史阶段，也都可以依其内涵而分别归类于这三种法学思维方法之中。施密特还特别强调，本书所作的法学思维方法的类型化，是一种在法学工作之内所作的法学思维方法的分类，是一种具体的观察方法，也就是须连接到特定民族与特定时期的法学发展［6］。这些成果对我们研究探讨法治思维的相关问题都有借鉴意义，但不能从根本上帮助我们解决如何界定法治思维问题。

综上，我们认为，所谓思维，它是人类从社会实践中生产的、特有的一种精神活动，是人们在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。基于此，理解并运用法治思维也是人类思维活动的一种思维方式，当下应重点厘请以下几个方面的问题：一是法治思维的主体，二是法治思维的核心概念，三是法治思维与法律实践的关系。

一、法治思维的主体

法治思维是以“依法治国，建设社会主义法治国家”基本治国方略为前提，顺应我国法治发展和社会、政治、经济、文化的现状提出的，其主体应是针对全社会和全体公民的。

我们之所以强调法治思维的主体应是针对全社会和全体公民的，缘于这样几个方面：一是亚里士多德早就指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［7］无论人们对法治有多么不同的理解，也无论人们如何定义法治，即无论是指一种治国方略或社会调控方式，还是指依法办事的原则，抑或是指良好的法律秩序，社会主义法治国家或法治社会终归代表的是一种具有价值规定的社会生活方式，其基本标志应当是：社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律（制度及程序的）轨道，接受法律的治理。也就是说社会主义法治国家或法治社会是在民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性等已成为全社会认为值得追求的、有可能通过目的导向型行动而获得或实现的价值时，在全社会公民不论是外在的行为，还是内在动机上都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的时，在全体公民对法的态度是完全肯定的，是以法的主人的姿态自觉地、积极地、主动地去维护法律、遵守法律，已完全实现了法的自我内化时，才有可能真正实现。

法治的实现有赖于社会全体成员的共享偏好，有赖于人们对法治的接纳、认同、内化。因此，绝不是仅执政者、执法者，或者说政治人、法律人，具备了法治思维就能解决问题的，法治思维的主体应是针对全社会和全体公民的，这是法治社会的应然状态。诚如有学者所指出的：“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。”［8］“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。”“在一个社会中，法治能否取得成功，直接依赖于该社会的公共决策者和私人决策者是否普遍接受了与法治理念相适应的思维方式，是否能够按照这种思维方式去形成预期，采取行动，评价是非，是否肯于承认并尊重按照这种思维方式思考问题所形成的结论，尤其是在此种结论与自己的意愿、计划和利益相抵触的时候。无论是对一个个人而言，还是对一个社会而言，如果在这些问题上不能自觉地给予肯定的回答，就只能说明法治的理念并没有真正被这个人或这个社会所接纳。”［9］

另外，公民的法治思维状况与一国的法治发展状况紧密联系，相互促进。从中国法治发展的进程与现状看，社会主义法治国家或法治社会建设，离不开全社会和全体公民的参与。

尽管新中国是在打碎一个旧政权的基础上建立的，但传统文化的惯性和黏合性绝非一日可以根除，加之新中国建国后我们差不多是将全部精力用于防止资本主义复辟，而忽略了对封建主义糟粕的剔除，法治的土壤并未得到很好的培育，因此，新中国的法治建设在“政治与法律”、“法律与权力”、“法制与法治”的论争中艰难地推进着。

改革开放后，中国的法制发展有了长足的进步。1997年9月党的第十五次全国代表大会，明确提出把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党的基本治国方略。1999年3月《宪法修正案》第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从而又把“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为我们国家的基本治国方略，这标志着我国社会主义法治建设进入了一个新阶段。

此后，无论是党还是国家层面，都为社会主义法治国家的建立作出了巨大的努力，如在1999年3月《宪法修正案》通过后，同年11月国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》，拉开了建设法治政府的序幕；2002年11月党的第十六次全国代表大会，将社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，作为全面建设小康社会的重要目标；2004年3月国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》；2006年4月，中央政法委在全国政法系统统一开展了以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念集中教育；2007年1月国务院通过《政府信息公开条例》；2008年2月国务院新闻办公室发表《中国的法治建设》白皮书，昭示了一个“成长中的法治中国”的建设决心；2010年10月国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》，首次提出了行政机关工作人员特别是领导干部“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”的要求，从而使得法治思维的理论和实践问题更加受到关注。

然而，现实的情况并不令人十分满意，“闹访”、“截访”不断出现，贪腐、刑讯逼供、冤假错案、保护伞、强拆等负面新闻频爆，“死人复活案”、“躲猫猫案”、“被精神病”成为网络热词，乱收费、乱罚款成为人们形容某一行业的流行语，由此可以看出法治国家的理想与现实仍有很大的距离。

造成上述现象的原因应是多方面的，仅从思维模式和观念方面考察，固然有执政者或执法者受中国传统政治文化的影响，权力思维和关系思维的张力导致的习惯性思维，但也与全社会和全体公民的思维模式紧密关联。有学者研究指出，就普通中国公民的法治思维而言，中国公民对利用党政渠道解决日常纠纷有同样的偏好，这反映了我国公民对威权在文化和意识形态上的认同。在传统中国，“父母官”是地方治理的理想模型，直到今天，这一思想在很多中国公民心里依然根深蒂固。面对纠纷，找“上”（上级权威个人或者部门）而非找“中”（中立的裁判），是很多中国人惯性的思维方式。其典型例子是古代的“上书”和当代的“上访”。在大多数中国人眼里，重要的往往是权威的等级，而非权威的性质。在这种思维背后，不能说是中国公民的劣根性，相反倒是体现了中国人在纠纷解决中的务实态度。对于公民来说，当政治渠道更有效地为他们提供救济之时，法律的渠道完全是可能被回避的，这个同法律渠道是否比政治渠道更为“现代”无关，其背后隐藏的只是纠纷解决之时背后的实用主义和工具主义。由于更加信奉这种纠纷解决中的工具主义，老百姓在一些场合，尽管通过法律渠道可以解决纠纷，但还是宁愿选择其他更为有效的途径。所以，在这个意义上，老百姓也偏爱选择性诉讼。我们进而还可以说，中国人的“厌讼”可能是表面的：不是认同上的排斥，而是理性的规避。因而，在近年来，我国“重党政、轻司法”的行政纠纷解决体系的发展趋势，在一定程度上有其民意基础。所以，在我国，法治思维的讨论不能撇开普通公民。事实上，如何加大对普通公民的法治教育，依然是我国走向法治的一大艰巨任务［10］。

实际上，衡量一个国家的法治水平，一个重要标志就是全民的法律意识和法律观念如何，这在我国也是一种常识性的认识；“徒法不足以自行”、“法律必须被信仰，否则它形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵化的教条”，也可以说已成为共识。正是基于这样的基础，早在1986年全国人大常委会就通过了《关于在公民中普及法律常识的决议》，开展普法教育、提高全民法律意识一直被作为建设社会主义法治的一项重要的基础性工程来抓，就充分说明了这一点。而且，经过“一五”、“二五”两个五年普法教育实践，不仅使人们不同程度地对法律的基本概念有了初步的印象，初步填补了法律知识上的空白，而且还使人们不同程度地树立了法律观念，开始养成依法行使权利、履行义务的法律意识。以上情况说明，建设社会主义法治国家或法治社会，仅仅强调某一部分人应具备法律思维是远远不够的。

另外，影响我们思维的文化熏染、自我观念、自我期望的角色和模式、情感、认可、压力等诸因素中，文化熏染无疑是最重要的因素之一。“你现在的许多价值观和偏好，包括宗教观念、性道德观念以及职业伦理，都是从你出生开始由文化环境渐渐地灌输给你的。这一过程，被称之为文化熏染，甚至现在还一直在持续着，不管你年龄几何”［11］。

由于中国传统社会的政治特性是一种源远流长的专制主义的官僚政治，“惟其中国专制的官僚的政治自始就动员了或利用了各种社会文化的因素以扩大其影响，故官僚政治的支配的、贯彻的作用，就逐渐把它自己造成一种思想上、生活上的天罗地网，使全体生息在这种政治局面下的官吏与人民，支配者与被支配者都不知不觉地把这种政治形态看作最自然最合理的政治形态。一般无知无识的人民固不必说，就是自认为穷则寓治于教，达则寓教于治的士大夫阶层，也从来很少有人想超脱到这种政治形态以外去。他们好像从来没有什么政治理想，如其说有，那也不是属于未来的，而是属于过去的”［12］。在这样一种专制主义的官僚政治体制下，等级特权制度，礼法合一、家国一体，“个人地位不显，家族观念居先”的家族本位主义，司法权从属于行政权，司法与行政合一的体制，以及权利、自由、民主、观念缺失，义务本位凸现，缺少独立的人格，轻视私人财产权的保护，权力边界不清，权力制约机制不完善等等，这些与现代法治精神不相匹配甚至格格不入的思想和观念仍深植在人们的脑海里，还时刻在左右和影响着我们很多人的思维和行动。只有全社会和全体公民形成共识，从根本上请除这些思想和观念而代之以法治思维，建设社会主义法治国家或法治社会才有可能。

二、法治思维的核心概念

法治思维是以人民主权以及与之相关的权利保障与权力限制、法律至上等核心概念为基础的。

当下，概念于我们更多的似乎是一种记忆的知识、应试的工具，或是一种时尚的营销策略。但概念的本来面目却是我们在思维过程中进行分析、综合、判断、推理等认识活动的基础。概念作为对事物的一般性概括，或者说是对任一事物的一种实质性陈述，不仅是我们日常交流沟通的基础，也是人类思想传播、影响、感染、复制的基本因素。

我们之所以将核心概念作为法治思维的重要内容加以强调，是由于“思维所要指称的是立足于某种根据的信念，这种根据并非是直接感受到的事物，而是真实的知识，或是被信以为真的知识。这种思维的特点是接受看来可信的事物或者拒绝看来不可信的事物，确立自己的信念”。“一个信念会给另一些信念及行动带来十分重要的后果”［13］。而概念是包含有共同性的多数事物在内，不仅可以将知识简化，可以将知识扩充，可以将知识传递，只要知道其中的任何一种或几种，便可触类旁通，而推知其他具有类似性质的事物，意义广泛而深邃，作用超过了时空的限制，更关键的还在于，概念是我们建构一种信念的基础，仔细分析概念形成的每一个阶段，它都与人们的注意力、关注力紧密相联，而注意力、关注力恰好是思维、信念确立过程中必不可少的要素。

概念的形成一般都会经过陈述、对比、抽象、概括、命名等五个步骤。在陈述阶段，“我们极力强调下面两点的价值和重要性，‘必须保证集中注意力’和‘清晰全面地认识’。我们如果没有灵活地集中注意力，就不能清晰地理解任何事物；只有理解清楚，大脑思维才能对所需要理解的事物形成一个清晰的概念”［14］；当进行对比时，人们必须具备分析、分类、对比以及其他必要的能力。“这些依据定论和科学事实所作的正确、清楚的推论最后上升为律条制约着我们；帮我们从已知走向未知；在与现实不协调的地方发现错误；让人拥有比较、解释、说明、批评和揭露等一系列卓越的天赋”［15］。“我们通过区分在结果中获得的任何个人利益或实际利益，能让人心智如刀般锋利地作出甄别。对区别能力进行长时间的训练和实践，能够产生和个人兴趣所激发出的能量相同的效果”［16］；而在“分离或搁置”的抽象化过程中，“我们把注意力从大量凌乱的不重要的细节中移开，而仅仅关注于某类动物的共同特性。抽象就是一个把注意力集中在某些特性、忽视其他特性的过程”［17］。在概括的过程中，“对于大脑思维，需要尽最大努力抽象化它的想法，尽早把最相近的或者临时想到的想法转变成综合性的概念”［18］。

由此可见，概念形成的每一个阶段都与人们的注意力、关注力紧密相联，而所谓注意力或关注力，它是“数个同时存在的目标或一连串想法之一，以清楚与鲜明的方式，突然彻底占据一个人的头脑”［19］。它实际上是人们的一种有选择性的注意，是人的一种神经能力，这种神经能力能让人只对准单一目标，同时忽略掉其他大量涌入的刺激，抑制感觉和情绪对我们的影响。“注意力和意识之间的联系，就如同小学生和他们视力之间的联系，或者又像是注意力和大脑思维之间的联系，也像是显微镜或者望远镜和眼睛之间的关系，分工协作才能事半功倍……其中集中注意力相当于所有智慧力量的一半”。“注意力的重要性，远远超过推理的理性力量，它也是不同人之间大脑思维的巨大差异之处”。“大体上而言。激活大脑思维的那种力量的大小，完全取决于注意力的集中程度”［20］。我们的注意力会决定我们看到什么，听到什么，经历过什么，而这些认知的结果又会加强和影响我们的信念。注意力集中在法治上，权力思维、关系思维、潜规则就会退居末席乃至消失，不断为法治信念的确立添加动力；而忽视了法治的核心概念，其他惯性思维就会始终占据我们的脑海，吞噬我们的思维，法治信念的确立便无从谈起，法治国家和法治社会建设有可能就会成为水中月、镜中花。

因此，概念的形成并不是一个单纯的机械过程，而是一个不断地舍弃、把握的过程，即当客观事物作用于人脑时，通过抽象、概括，舍弃了事物的次要的、非本质的特征，把握了事物的本质特征，并据此把同类事物联合起来，就形成了该事物的概念。正如毛泽东同志在《实践论》中所指出的，“概念这种东西已经不是事物的现象，不是事物的各个方面，不是它们的外部联系，而是抓着事物的本质，事物的全体，事物的内部联系了”［21］。基于此，将法治的核心概念作为法治思维的重要内容加以强调应是必需的。

至于将哪些概念作为法治思维的核心概念，尽管人们对于法治的关注由来已久，但由于对何谓法治的论争从未停歇过，不同的文化、不同的传统、不同的语境，从不同的角度，法治被赋予不同的含义，因此，关于哪些概念作为法治思维的核心概念，也可以说是仁者见仁、智者见智。我们认为，法治思维的核心概念应包含以下几个方面。

（一）人民主权

人民主权，亦称主权在民，其意指一国的全部权力来源于人民，归属于人民，置于人民的控制之下，即人民拥有国家最高的、终极的、自主的和具有普遍效力的权力。人民主权构成现代民主政治结构的基础，是宪法的一项基本原则，是法治的灵魂和具体法律制度展开的逻辑起点，也是法治的终极目的，宪法以此为基调确立了人权内容与国家机构框架。

首先强调“人民主权”应是法治思维的核心概念，一方面是因为我国宪法关于“中华人民共和国一切权力属于人民”的规定，明确阐释了人民权利的本源性质，揭示了权利与权力的关系。权力是人民授予的，人民是国家的主人。在我国，人民行使国家权力的最高机关是全国人民代表大会；其他一切国家机关均由全国人民代表大会产生，并对它负责，受它监督；全体人民通过人民代表大会上制定的法律来表达整体意志，通过行政机关、司法机关的执法来实现意志，所以，人民也是法律的主人，是法治的主体。

另一方面，尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则，以满足人们对政治合法化的诉求和关于权力来源的终极性追问，但人民主权原则在法治化的过程中确实充满争论。人民主权学说强调人民是主权的所有者，而且主权是不能分割和不能代表的，这只是解决了权力的所有性，但权力具有现实有效性的重要要素，权力如何行使或者操作，也就是如何有效实现，对此似乎并未发现令人们都满意的答案，人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。其次，人民是一个集合概念，通常是作为抽象人格来看待的，而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。同时，人民主权理论上把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出，在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。有的学者认为，根据中国现行《宪法》第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为“人大主权”［22］。

关于人民主权观念法治化的过程中的诸多争论，究竟是人民主权原则的内在缺憾，还是由于我们在理解和运用人民主权原则的不当所致，尚待进一步探讨，但法律为谁服务，权力归属于谁，这是对法治精神的终极追问所不容回避的问题。

实际上，公共权力本源于人民，并应服务于人民，这是马克思主义一贯的观点。马克思在批判黑格尔的君主主权思想时就明确指出：“人民的主权不是从国王的主权中派生出来的，相反地，国王的主权倒是以人民的主权为基础的。”［23］他在论及德国国民议会的权力时指出：“国民议会本身没有任何权力，人民委托给它的只是维护人民自己的权力。如果它不根据交给它的委托来行动，这一委托就失去效力”［24］。恩格斯在谈到卢梭的辩证法时，也曾以肯定的语气引述了卢梭的下述论断：“人民拥立国君是为了保护自己的自由，而不是为了毁灭自由，这是无可争辩的事实，而且是全部公法的基本原则。”［25］列宁在《三种宪法或三种国家制度》的提纲中，十分清楚地指出了民主共和制的本质就是“全体人民享有全部权力”［26］。

但在我国漫长的封建社会，从来都是一切权力属于君王，所谓“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，等级官僚体制影响下的官本位意识世代相承，影响极其深远，因此，在很长一段时间里人们对权力的归属问题都缺乏正确的认识，“人民主权”在人们的脑海里更多的是空洞的口号、应景的文章。正是基于这样的情形，我们才要特别强调人民主权应是法治思维的核心概念。因为“一切有意实施的活动以及我们种种力量的运用都有赖于思维，……思维的力量能让我们摆脱对于本能、欲望和因循守旧的屈从”［27］，也只有当人民主权成为法治思维的核心概念之后，人民主权观念才有可能成为人们的一种普遍信念，“一个信念会给另一些信念及行动带来十分重要的后果”，“任何人做任何事，都是以这一种或那一种观点为依据，以该观点作为行动的理由；不论他运用何种手段，他都是以自己这一有充分根据或并无充分依据的见解作为引导，按照这一正确或错误见解而投入他的全部行动力量……神殿教堂都有它们的神圣偶像，我们都看到有多少人为之顶礼膜拜。实际上，在人们的头脑中，这些观念和偶像都是始终指导他们行动的无形力量，他们都普遍心甘情愿地服从这一指导。因此，极其重要的是要非常用心培养自己的认识，正确运用自己的认识以探求知识和判断实际效果”［28］。

（二）权利保障

法律的真谛在于对公民权利的确认和保障，法治是为适应人权和公民权利的需要而产生，并随着人权和公民权利的需要和发展而扩展、演进的，尊重和保障人权及公民权利是法治的根本宗旨和精髄。中国传统法律文化视普通百姓为统治者治理的对象，为统治权力的客体，因此，整个社会的权利思想都非常淡薄。“权利、自由这类观念，不但是中国人心目中从来所没有的，并且是至今看了不得其解的。他对于西方人之要求自由，总怀两种态度：一种是淡漠得很，不懂要这个作什么；一种是吃惊得很，以为这岂不乱天下！”“我们即以民主、自由、平等一类要求不见提出，及其法制之不见形成”［29］，为中国文化一大特征。而相应的义务观念十分浓厚，它留给我们的是湮没民众合理的利益要求，服从位尊者意愿的思维和行为定势。而且，“中国人传统的思维方式独断论色彩较浓，很少有人想到政治权力的合法性是需要论证的，信仰或意识形态的合理性或可靠性需要证据来支持，可以作为理性的、批判性思维的对象”［30］。这种思维和行为定势必须坚决摒除。“权力者，乃权衡、确认和保障实现权利权之力也，亦即权衡、确认和保障利益分配关系之力也；并且权力本身也是经由社会权衡、确认之力”［31］。既然权力是确认和实现民众权利的需要，是根据民众意愿而产生的，民众权利便是公共的权力的本源。因此，如果不确立权利保障观念，无权利作依托、作基础，权力也就无由存在，无由发生，也就成了无源之水，无本之木。

（三）权力限制

“权力是一种必要的恶”，它具有扩张性、应变性、倾向性等特点。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［32］。历史上政治家、思想家关于这方面的论述不胜枚举。国家权力从过去由少数人拥有，转变为人民当家做主，由于各种主客观原因，必然会导致国家权力的所有者与国家权力的行使者的分离，为保障国家权力所有者应有的地位和作用，并使这种保障机制具有足够的权威，确认权力制约机制顺理成章地成为现代法治精神的一项基本要求。

我们这里强调权力是受控制的，不仅仅是停留在制度层面上讲法律是如何控制权力，或者说法律是怎样从实体规则上以及程序上来控制和限制权力的。我们所要强调的是要培养人们在深刻领会权力是受控制的精神的基础上，形成一种较为稳定的、带有基本倾向的法律思维模式。这是因为过去相当长一段时间，我们更为关心政府权力的控制能力。政府在社会生活的几乎所有方面介入个人的私生活，甚至最终使个体丧失了独立的私生活空间，而完全受控于政府。似乎只要政府权力是为人民的，它便可以支配个人的思想和行为。这种全能政府的政治理念表现之一就是公权力为维护社会秩序和所谓的国家利益，往往会超越法律的界限而基于道德的、伦理的理由运用和扩张其权力。长期以来对公共权力性质和功能的这种误解，导致实践中多年来一直存在着“为了抓住坏人，抓错好人也不要紧”、“为了稳定大局，侵犯一些人的权利也在所难免”的思维模式。这种思维模式在现代法治社会必须加以改变。一切为了人民，这是公权力的基本宗旨；维护社会秩序和国家利益，这是公共权力的基本职责，这些都应是绝对肯定的。但这并不意味着公共权力在行使时就可以不受限制，就可以不加控制。现代政治文明所确认的公共权力运作的基本原则，就是以法律约束公共权力，公共权力的行使必须有明确的法律依据，超越法律的授权就是违法。公共权力必须借助宪法和法律来建立其政治合法性。法律之外的道德理由、政治理由尽管可以赋予政府权力政治的合法性和权威性，但并不构成法治社会中政府行为的法律根据。

（四）法律至上

法律至上是指法律具有至高无上的地位与权威，其他任何社会规范都不能否定法的效力或与法相冲突。法律至上概念的认同问题，回答的是法律是否具有最高权威的问题。法律至上是法治国家最基本的原则，也是法治国家的理性原则。

我国社会主义法是人民意志的集中体现，主张法律至上就是主张人民的利益高于一切，同时具有根本规范性质的四项基本原则早为我国宪法所确认，已成为我国社会主义法的组成部分，主张法律至上实际上也就是主张四项基本原则至上。“这种推理虽然依据的是非理性的事实判断，但其结论却是理性的。它要求全社会所形成的主流法治信念为：只承认法律一种权威”［33］。

强调法律至上作为法治思维的核心概念。具体而言，就是要使全社会和全体公民树立法律在社会中具有至高无上的地位的观念，将法律的要求内化为自己从事一切社会行为和执法活动的动机，并自觉地把自己和他人的行为置于法律之下，接受法律的评判；同时要使全社会和全体公民在情感上将法律神圣化，视法律为正义的化身，认同法律体现着更多的真理，法律在一定意义上成为他们的精种归宿，从而在态度上积极认同、尊重和遵守法律，并激起他们为之献身的满怀激情。法律必须被信仰，否则它将形同虚设”［34］。法律至上和法律统治的认同一样，它们共同构成法律信仰的核心内容，而法律至上和法律统治的实现就是法律最高权威的体现。所谓法律信仰，则“是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体在对社会法的现象理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界”［35］。

三、法治思维与法律实践的关系

法治思维的形成，有赖于法律实践活动。毛泽东同志在《实践论》中早就明确告诉我们，只有人们的社会实践，才是人们对于外界认识的真理性的标准。“通过实践而发现真理，又通过实践而证实真理和发展真理。从感性认识而能动地发展到理性认识，又从理性认识而能动地指导革命实践，改造主观世界和客观世界。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。这就是辩证唯物论的全部认识论，这就是辩证唯物论的知行统一观”［36］。人只有在通过自己的实践活动改造客观世界的同时，才改造了自己的主观世界；在已获得的发展与新的生机的否定之否定式的螺旋上升中，创造着新的发展空间，形成着新的观念；在实践着已有价值观念的同时，也蕴涵着新的价值观念的无限超越。“人不是天生为人，他必须通过自己的实践活动而生成为人……人首先必须‘做’（doing），才能‘生成’（becoming），在‘生成’中才能‘存在’。正是在这个意义上……人做什么就是什么，人做某种事情越多、越大，他的人格、身份和同一性就越是与这种事情联系在一起。对于人来说，不做事，就不存在”［37］。人是社会性的存在物，只有社会的人才能以社会的反映形式，从事真正属于人的精神性活动。达尔文通过对人类和动物的心理能力作比较研究之后指出：“值得注意的是，人的远祖一旦变得有社会性之后（而此种变化大概是发生在一个很早的时期里），模仿的原则、推理和经验的活动都会有所增加，从而使各种理智能力起很大的变化，而此种变化的方式我们在低于人的动物中间只能看到一些零星的迹象而已。”［38］达尔文的这个论断表明，社会性的产生，对于人类精神性活动的形成和发展，起着关键作用。恩格斯在考察劳动在从猿到人转变过程中的作用时，也强调了社会因素对人类意识、抽象能力和推理能力的形成和发展的作用。他说：“由于随着完全形成的人的出现而产生了新的因素——社会，这种发展一方面获得了有力的推动力，另一方面又获得了更确定的方向。”［39］思维的形成离不开社会实践，思维是人类从社会实践中产生的、特有的一种精神活动，是人们根据一定的社会现象进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。把握世界与认识人自身首先侧重于对世界和人自身理解和说明，实践则以改变世界和改变人自身为指向，社会实践直接影响人们的思维习惯，法治思维作为一种思维方式，其形成同样离不开社会实践，尤其是法律实践活动。

所谓法律实践，是指把主体的法律意识转化为现实社会所要求的法律规范，以及执行、维护和遵守这些规范，以调整社会关系、维护社会秩序的全部活动。所以，法律实践不仅指法律的实施或者法律的适用，它包括法律的制定和实施（法律的适用、遵守和实施保证），即立法、执法、司法、守法、护法的整个过程。其重要作用和地位在于，它是以强制性的规范化方式来调整和改善社会关系，维护和保持社会存在和发展所必需的社会秩序，影响和改造人、改造社会。

法律实践既要受法律思维、法律意识和法律观念的指导，同时也直接影响、制约和决定着法律思维、法律意识和法律观念的形成、存在和发展。“不同的经济力量维持着不同的社会结构，而不同的社会实践和不同的教育方式会使人们关注环境中的不同事物。对不同事物的关注会使人们对世界产生不同的理解。不同的世界观反过来又强化了人们的不同关注点和社会实践，不同的世界观也会加强感知和推理过程的差异——这又会强化各自的世界观”［40］。法律实践不是静止和孤立的，它不仅有从低级到高级、从简单到复杂的历史发展进程，而且每一具体的法律实践活动既呈递进式向纵深发展，又与其他社会实践活动广泛而紧密地联系着，其中任何一个步骤、环节发生了障碍或阻滞、变态，都会影响其他环节乃至整个社会实践的正常进行［41］。法律实践活动如能始终以人民主权以及与之相关的权利保障与权力限制、法律至上、公平正义、自由平等等法治精神为价值导向，则对全社会和全体公民法治思维的形成起到正面引导作用；反之，如果在法律实践活动中处处都能见到权力、关系、以言代法、长官意志的影子，则会阻滞全社会和全体公民法治思维的形成。只有通过具体的彰显法治精神的法律实践活动的教育、引导与个体的接受、领会、认同的互动以及个体自身的反复践行，才能形成比较稳定的、植根于心灵深处的法治价值标准、法治思维习惯和规则活动程式，才能将普遍的法治精神和法律规范逐渐内化于个体意识，并成为个体观念世界的内在构成，法治思维才能真正形成。

基于上述理由，在具体的法律实践活动中，我们应注意把握以下问题：

一是在立法层面上，一方面既要有一套较为完善的立法制度，为立法权的存在和行使、为立法活动的进行，提供法的根据，保证各种立法权主体在立法时都应当有法的根据或不与上位法相抵触。特别要有关于立法权限划分，立法主体设置，立法运作程序，立法与政党、与政府、与司法，中央立法与地方立法的关系等方面的健全而具体的法律制度。同时还要注意到，中国素有重人治轻法治的历史传统，它直接或间接地作用于中国立法过程，它表现在立法工作中就是“依人为法”、“以言为法”，这种传统是在立法过程中贯彻法治原则的最大思想障碍。为此，在当前的立法过程中，必须着重解决越权创制行政规范现象和随意创制行政规范现象，以及立法主体不清、下位法与上位法相冲突、地方立法与国家法律相抵触、行政立法相互冲突等突出问题；同时还要注意时刻防止以个人意志代替人民意志。消除人治思想，强化法治观念，保证立法工作不随领导人的改变而改变，不随领导人注意力和看法的变化而变化。

另一方面既要注意保障全部立法权归于人民，还要充分考虑到在社会主义初级阶段，由于人民的法律意识、法律水平、文化水平、管理国家的能力和国家的经济实力、交通条件等的不足多方面的原因，尚不能由人民直接行使立法权，而只能将立法权委托给人民代表或有关机关、主体代为行使的情况下，如何保证在立法过程中使立法面向社会公众，使公众能有效参与和监督立法，从而保证法律能充分反映经过集中的人民共同意志，确保人民主人翁地位、人民主权原则真正得以实现。

二是，在执法层面上，国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程度，贯彻实施法律的活动，都属于执法活动。法律的生命力在于它在社会生活中的具体实施，执法是最广泛的最普遍的法律实践活动，是法律实践的主要途径。执法使大多数法律在社会生活的各个领域发挥作用，使国家经济、政治、文化、社会公共等事务都依法进行、有序运作，因此，执法不仅在我国法制建设中占有十分重要的地位，对实现法治国家、建设法治社会具有重要意义，而且对全社会和全体公民法治思维的形成有非常深刻的影响和十分重要的意义。在立法过程中使立法面向社会公众，使公众能有效参与和监督立法，对全体公民法治思维的影响更多的还是抽象意义上的。而对于执法而言，由于其涉及社会生活的各个领域，是实现政府职能的最主要、最重要的手段，在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利等方面，都与管理相对人的切身利益紧密关联，每一项执法活动都要面对活生生的利害关系人，不仅利害关系人能切身感受到法律是否公平、公正，能否切实保障权利者利益、强制义务人履行义务，并根据自身的感受选择接受、领会、认同法治，还是怀疑、排斥法治，同时还能扩散影响到周边乃至全社会公民对法治的看法、态度和信念。如果“截访”、贪腐、刑讯逼供、冤假错案、保护伞、强拆、“死人复活案”、“躲猫猫案”、“被精神病”，以及“吃了原告吃被告”、乱罚款、乱收费等情形仍不能得到有效遏止，祈求全社会和全体公民具备法治思维，或者说对法治认可、接纳、认同、信仰都如镜中花水中月。这应该也是当下人们强调执政者、领导干部必须具备法治思维的主要原因之一。

由于每一项执法行为或执法活动都对社会公众法治思维的形成具有最直观、最深刻的影响，这就要求我们在行政执法这一具体法律实践活动中，严格把握合法性、合理性及效率原则，即要严格保证执法主体的设立及其职权的设定必须有法律依据，必须具备法律直接或间接赋予的职权能力和行为能力。执法主体必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。确保执法内容合法、执法程序合法，执法符合法定时限，又要确保执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致，还要确保在依法行政的前提下，行政机关在对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。执法行为必须具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、公民带来益处，尽可能避免或减少对国家、社会、公民利益的损害。

具体就司法这一具体法律实践活动而言，由于司法是社会公平正义的最后一道防线，也由于司法公正与司法腐败一直是人民群众关注的焦点之一，在具体的司法活动中，除应严格按照正确、合法、及时的基本要求，切实遵循司法的法治原则、平等原则、司法独立原则、司法责任原则外，还应按照党的十八届三中全会所提出的关于“推进法治中国建设”的目标和要求，着力推进司法体制改革，建立健全公正的司法制度，完善人民检察院对诉讼活动实行法律监督的程序、措施和范围，完善减刑、假释、保外就医、暂予监外执行、服刑地变更的条件和裁定程序，改革完善司法管理制度和司法财政保障机制，深入推进审判公开、检务公开和警务公开，完善法律统一适用制度，规范司法人员自由裁量权行使，保证严格、公正、文明执法，建立相对独立的司法执行体制，进一步完善人权司法保障制度。

三是在守法和护法层面上，当前，我们应动员全社会的力量、采取各种措施，着力培育公民法治精神，要使公民充分认识到积极的政治参与是实现其民主权利和其他权利的基本途径，它既是一种价值的体现，也是公民的一种美德。要引导公民养成自觉遵守国家法律的习惯，使自己的公共参与行为符合宪法和法律的规定。要建立有效的利益表达机制，及时发现并适当疏导公民的参与需求，并适时开辟新的参与途径，运用现代科技手段提高公民参与的效率，尽量满足公民的参与要求，并注意对公民参与进行引导和规范，防止公众行为的失控，保证公民参与能够在法律的框架内有序进行。只有当人们在自觉地追求公民的身份与地位时，人们才有可能形成法律至上、崇法、尚法，追求主体的独立、平等、自由，以及法的公平与正义的思维模式，最终普遍形成法律崇拜与信仰的公民法律意识。这种以主体自由和理性自律为内核的公民法治思维和法律意识一旦形成，就会成为法律实践活动特别是执法、守法活动的潜在原动力。“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的精神”［42］。如此，法治国家和法治社会才有可能真正实现。

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