论刑法司法解释的时间效力——基于本体论诠释学视角的重构

许 浩

（上海市高级人民法院 刑二庭，上海200031）

一、关于刑法司法解释时间效力的观点梳理

刑法司法解释的时间效力问题可以说是一个老生常谈的问题，不少学者对于这个问题都有过比较深入的研究，其中较具代表性的观点有从属性说、独立性说以及二重性说。

从属性说认为，刑法司法解释没有独立的时间效力，其所谓的时间效力全面从属于刑法的时间效力。其论据是刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵和外延的阐释，亦即它是依据刑法条文对刑法规范所作的阐释；刑法司法解释的目的主要是为了统一理解和执行刑法，而不是为了创制新的刑法规范；刑法司法解释具有依附性特征，解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文、款项的各项制约。因此，刑法司法解释不应有自己的时间效力，其时间效力必须依附于它所解释的刑法规范的效力［1］。

独立性说认为，刑法司法解释具有独立的时间效力。其论据是我国的刑法司法解释在某种意义上已经不是只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上刑法司法解释已经成为司法机关在办理刑事案件过程中的首选依据；刑法司法解释虽不能创制新的法律，但事实上我国的司法解释确实在起着弥补刑事立法欠缺的作用；刑法司法解释除了具有“依附性”的特点外，还往往具有较刑事法律而言的“滞后性”的特点，因此刑法司法解释应该具有自己独立的时间效力［2］。

二重性说认为，“刑法司法解释相对刑法立法而言无疑应具有附属性特征，但附属性特征并不意味着刑法司法解释在时间效力问题上也完全依附于刑法的时间效力。相对刑法的时间效力而言，刑法司法解释的时间效力具有从属性和独立性之二重性特征，其独立性特征尤其值得强调和研究”［3］。该说对刑法司法解释为什么兼具独立性和附属性的二重属性这个问题几乎没有给出什么有力的解说。

二、现有各种观点所面临的困惑

上述关于刑法司法解释时间效力的三种观点事实上也经历了一个历史发展的过程，从属性说是较早提出的观点，该说以传统诠释学的理论为其支撑，是一个可自圆其说的提法。但其在实践中却遇到了困惑，因为按照这种提法，刑法司法解释是全面从属于刑法，是和被解释的刑法规范同时生效的。然而，刑法司法解释滞后于刑法发布的事实却是客观存在。虽然该说认为刑法司法解释不存在所谓的溯及力问题，但其在此处所否认的仅仅只是“溯及力”这个语词概念而已，而其用后颁布的刑法司法解释来评价发生在其之前的行为的客观事实是不容否认的①也许有人会争辩说，是刑法规范本身在评价该行为，刑法司法解释只是对该刑法规范本身的应有之义的阐明。可是笔者疑惑的是，这个所谓的“应有之义”到底是谁眼中的应有之义，公众能认识到这个所谓的“应有之义”吗？现代法律是要求公之于众的，是要求为公众所知的，如果这个“应有之义”公众并不能认识到，那其是否还能成为刑法规范的“应有之义”呢？如果这个“应有之义”是为公众所认识的，那又有何必要制定刑法司法解释呢？这里似乎是个悖论。。这与“法不溯及既往”原则的实质精神相悖②从属性说者会认为解释不是法，所以“法不溯及既往”的要求是不适用于刑法司法解释的，只要是遵循严格解释原则的刑法司法解释都是可以与刑法规范同步发生效力而不违背罪刑法定原则的，但是在笔者看来，我们需要解释的时候大多是遇到模糊或者疑难情况的时候，如果核心/边缘理论能够说得通的话，那需要解释的往往就是那边缘模糊地带，罪刑法定的法条表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一原则有一个明确性的要求，既然需要解释的地方都是边缘模糊地带，那么罪刑法定的“明”又体现在哪里呢？。这也正是从属性说的尴尬所在。

从属性说面临的困惑为独立性说的产生提供了契机，然而，独立性说的处境似乎也不容乐观，采此说者往往认为“两高”联合发布的《关于刑法司法解释时间效力问题的规定》第一条是对独立性说的采纳，但这种说法本身就是有争议的，从属性说支持者从同样的规定中读出的却是对从属性说的采纳③关于这个问题，刘宪权教授认为该规定第一条所说的“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”应解读为司法解释的效力立基于发布或规定之日，向未来延展，不能适用于其发布或规定之日之前的行为，即不具有溯及力。但也有学者对这一规定的解读是自发布或规定之日起施行，效力溯及整个被解释法律的施行期间，即认为两高的这一规定原则上是承认司法解释的溯及力的（参见杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，载《法学研究》2007第2期）。也有学者认为这里刑法司法解释的时间上应回溯适用，但不存在溯及力问题，而是刑法司法解释的效力从属于刑法效力的必然结果（参见刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，载《刑事法杂志》2007年第2期）。。退一步说，即使“两高”的这一规定采纳了独立性说，其采纳也多是出于一种实用的考虑。司法实践是以实用为指导的，这样规定能在实践中取得好的效果是司法实践的首要追求，但理论研究似乎不应该仅仅停留在好的效果这一层面，而应该更深入，应该把揭示“为什么”作为自己的一项任务，这样才能更有力地指导实践。独立性说中正是缺少了对这个“为什么”的揭示，从其论据中，笔者看不出为什么刑法司法解释有独立的时间效力，而能够看出的只是这么一个逻辑，即鉴于以上论据，刑法司法解释应当有独立的时间效力，所以其就有独立的时间效力。这样一种解说混淆了应然和实然，实际上对于“为什么”的问题什么也没有解说。独立性说就像是没有支撑的空中楼阁，这样的状况必然难以应对人们的诘问。它似乎总也无法摆脱刑法司法解释对刑法规范的从属性这个阴影。既然刑法司法解释是对刑法规范的阐释，是毫无疑义地从属于刑法规范的，它所表达的只是刑法规范内含的意思，那凭什么又说其时间效力倒是独立的呢？独立性说无法回答这个问题，它所能说的就只是“应当独立，所以独立”。

鉴于从属性说和独立性说面临的尴尬和困惑，二重性说应运而生。“刑法司法解释相对刑法立法而言无疑应具有附属性特征，但附属性特征并不意味着刑法司法解释在时间效力问题上也完全依附于刑法的时间效力。相对刑法的时间效力而言，刑法司法解释的时间效力具有从属性和独立性之二重性特征，其独立性特征尤其值得强调和研究”［4］。二重性说试图把刑法司法解释和刑法司法解释的时间效力区分开来④笔者疑问，是否可以作这样的区分？因为时间效力本身只是刑法司法解释包含的一个属性而已，本体的一项属性如何可以和本体自身相区分呢？，因为其无法否认刑法司法解释对于刑法规范的绝对从属性⑤虽然论者在其后文中也提出了“刑法司法解释对于刑法规范的相对独立性”的主张，并以司法实践的例子加以论证（参见陈志军：《刑法司法解释研究》，中国人民公安大学出版社，2006年版，第245-246页），但笔者认为其犯了循环论证的错误，理论研究正是要为司法实践提供指导和正当化说明的，司法实践的做法本身正当与否就是一个有待论证的问题，而论者却把它作为论据用来证明他的论题，这似乎是不妥当的。笔者还是那个老问题，即“既然我们把刑法司法解释看作是对刑法规范本身含义的阐释，那为什么刑法司法解释对于刑法规范具有相对独立性？”或者换一种问法可能更容易看出问题，即“为什么刑法规范本身含义对于刑法规范具有相对独立性？”。借助于这样一个区分，而后又进行了一次折中，认为刑法司法解释的时间效力兼具从属性和独立性的特征⑥首先，刑法司法解释的时间效力这一属性能否脱离刑法司法解释而存在呢？这本身就是个问题。退一步说，如果刑法司法解释的时间效力和刑法司法解释能作这样的区分，那又何必还要折中呢，独立性说就是符合当代“法不溯及既往”精神的好的学说。。实际上论者在这一折中之中，一定程度上否定了其前面对刑法司法解释和刑法司法解释的时间效力所作的区分。论者也认识到了刑法司法解释的时间效力不过是刑法司法解释的一个属性，而刑法司法解释对刑法规范的从属性则是一条跨不过去的坎。论者试图整合从属性说和独立性说，但又找不到有力地整合两者的工具，于是论述就始终无法深入，在这样的整合中，就不可避免地导致了逻辑上的矛盾。二重性说试图通过对刑法司法解释时间效力的从属性的有限制承认来缓解独立性说所面对的尴尬，然而其对独立性的“强调和研究”，不仅没有缓解这种尴尬，反而增加了逻辑上的混乱。

三、对刑法司法解释性质的重新界定——基于本体论诠释学视角

从属性说、独立性说以及二重性说都存在着无法避免的困惑与尴尬，究其原因，都是与传统诠释学的视角局限性有关。在传统诠释学的理念下，解释只具有一种工具主义和方法论的意义。这种工具主义和方法论的意义决定了刑法司法解释对刑法规范的绝对从属，它只是对刑法规范本身含义的阐明，无论如何也无法脱离刑法规范这个本体，它无任何独立性可言。在传统诠释学的视角下，刑法规范是静止的刑法规范，随着刑事立法的完成，它就被固定下来了，刑法司法解释并不是刑法规范的变动，而是被视为那静止的刑法规范本身的包容。这种静止眼光下的刑法规范，造成了困惑重重，甚至有学者提出：“既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释）就意味着刑法条文的真实含义原本如此；既然刑法条文的含义原本如此，那么对现行有效解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后的行为，原本得按有效解释适用刑法。”［5］可是这样带来的结果却是我们必然陷入一个无限纠错的循环之中，因为刑法司法解释讲究的就是相对于刑法规范的灵活性，为了适应社会发展的需要，刑法司法解释随时都有可能发生新的变化，按照这种提法，刑法司法解释的每一次变化都必须伴随着对该变化之前、现行刑法施行之后的所有有关案件（不管已决、未决）的全面清理纠错。而这一过程伴随现行刑法效力的始终，随着现行刑法施行年限的延长，需要纠错的案件的数量也会越来越大。这种做法是不具有现实性的①对既判力的尊重是不能够对抗错案的，如果是适用法律错误的，那就是错案，即使是既判案件也应该对之纠错。。

传统诠释学的自身的局限性导致了诠释学理论向本体论诠释学的转变。德国哲学家海德格尔在其著作《存在与时间》中首先发动了这一转变，“海德格尔通过对此在的时间性分析，把理解作为此在的存在方式来把握，从而使诠释学由精神科学的方法论转变为一种哲学。按照海德格尔的‘实存诠释学’，任何理解活动都基于‘前理解’②海德格尔在《存在与时间》中对“前理解”有一段解说：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先把握来起作用的。解释从来就不是对某个现行给定的东西所作的无前提的把握。如果像准确的经典释文那样特殊的具体的解释喜欢援引‘有典可稽’的东西，那么最先的‘有典可稽’的东西无非只是解释者的不言自明的无可争议的先入之见。任何解释一开始就必须有这种先入之见，它作为随同解释就已经‘被设定了’的东西是先行给定了的。”他通过对理解的前结构的剖析，表明了理解和解释不是主体的自主控制的认知行为，而是此在存在方式。，理解活动就是此在的前结构向未来进行筹划的存在方式。加达默尔秉承海德格尔的本体论转变，把诠释学进一步发展为本体论诠释学。按照他的看法，诠释学绝不是一种方法论，而是人的世界经验的组成部分”［6］。加达默尔在《真理与方法》第2版序言中写道：“我认为海德格尔对人类此在的时间性分析已经令人信服地表明：理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式。本书中的‘诠释学’概念正是在这个意义上使用的。它标志着此在的根本运动性，这种运动性构成此在的有限性和历史性，因而也包括此在的全部世界经验。”［7］他对他的本体论诠释学这样写道：“像古老的诠释学那样作为一门关于理解的‘技艺学’，并不是我的目的。我并不想炮制一套规则体系来描述甚或指导精神科学的方法论程序。……我本人的真正主张过去是、现在仍然是一种哲学的主张：问题不是我们做什么，也不是我们应当做什么，而是什么东西超越我们的愿望和行动而与我们一起发生。”［8］正如利科尔所指出的，海德格尔和加达默尔的贡献在于他们试图在认识论研究活动的底层深掘，以便揭示其本体论的条件。于是，问题不再是“我们怎样知道”，而是“只通过理解去存在的那种存在者的存在方式是什么”［9］。当然，这并不是想否认在所谓精神科学内进行方法论探讨的必要性，而是试图对一个康德式的问题“我们的理解如何得以可能？”进行探究，这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题。“无论如何，我的探究目的……是要探寻一切理解方式的共同点，并要表明理解从来就不是一种对于某个被给定的‘对象’的主观行为，而是属于效果历史，这就是说，理解是属于被理解东西的存在”［10］。诠释学实现的这一本体论转变，为刑法司法解释时间效力问题的研究提供了一种全新的视角①对于这样一种探究方式，曲新久教授有看法，他认为这是“超出了刑法学甚至法学，而进入诠释学领域去寻找刑法有权解释与刑法的相同属性，将刑法有权解释解释成为一种本质上与立法活动相同的创新、创造活动，,进而将刑法有权解释归属于刑法的范围，将二者视为相同之事物,结果是迷失在哲学的‘虚无’之中”。他还指出：“‘刑法有权解释属于刑法’是分析判断，即将一个宾词‘刑法有权解释’归属于一个主词‘刑法’。具体而言，区别适用论者进行了如下一些具体的判断：‘刑法有权解释’和刑法一样,‘是新的准法律’，‘起着弥补刑事立法欠缺的作用’，‘实际上就是另一种形式的立法活动’，‘具有事后评价功能’，‘指导着刑事司法活动’，‘具有法律效力’等等。但是，所有这些具体判断却都是综合的、扩大的，而不是分析的、演绎的，这是其小前提出现错误判断的根本原因。”（参见曲新久：《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》，载《政法论坛》第24卷第2期）对于曲教授的这种见解，笔者有不同看法，认为所谓学科，从来都只是一种人为的划分，学科之间往往是互相交融的，各学科的研究方法往往也是可以互相借鉴的，我们研究刑法学，但是我们不可避免地使用着语言学、社会学甚至经济学的知识和方法。法学研究不排斥诠释学的进路，不少学者主张的刑法解释与文本同步效力说，实际上也是建立在传统的工具主义和方法论诠释学基础上的。哲学不是虚无，哲学是认识的深化。如果说之前的学者们还是带点含蓄地说“刑法有权解释属于刑法”，那笔者在这里要说的则是“刑法有权解释就是刑法”，这不是一个综合的、扩大的判断，而是本体论诠释学对认识论深层挖掘的创见，刑法司法解释就是刑法规范的此时存在方式。。从这个视角来看，刑法规范并不是一个静止的东西，它本身在随着时间发展变化着，而刑法司法解释就是刑法规范这个“此在”历时性变化路径上的一个点，它就是刑法规范这个“此在”本身的存在方式。从这个意义上说，刑法司法解释就是被其解释后的刑法规范。学者们也承认刑法司法解释事实上是司法机关办理刑事案件过程中的首选依据，其在我国具有普遍的法律效力，但是几乎没有人承认刑法司法解释就是刑法规范，一方面说刑法司法解释一经发布具有和刑法相同的效力，一方面却怎么也不愿意承认刑法司法解释就是刑法规范②笔者认为这似乎和传统诠释学视角的限制无关，而更多是出于其他因素的考虑，如这样会给司法机关带来行使立法权的嫌疑等，但笔者认为这种担心似无多大必要，因为“解释即法律”的本体论解释观点并不否认要在解释过程中对解释进行严格的把握，用一个形象的比喻来说，解释法律就像是在加工一颗粗糙的钻石，需要精心地把握，加工后的成品是一颗精细的钻石，诚然，加工后的钻石已经不再是原来的那颗粗糙的钻石，但无可否认的是它是由原来那颗粗糙的钻石演变成的。如果说加工就是创造，那么说解释就是立法似乎也无可厚非，但作这样一种界定的话，那还有什么是纯粹的司法呢？解释时常地在打磨着规则，这一点我们只要看新司法解释和旧司法解释的冲突就明白了。这样一来或许也只有韦伯的“自动售货机”才能真正称得上是纯粹的司法了，然而这样一种对司法的界定似乎早已经不为现代法律界所承认了。司法活动从来就无法达到那样的纯粹，它与立法之间的界线有时也并不是那么截然地清楚（恰恰是在实行着三权分立的国家如美国等，同时却实行着判例法制度，而在判例法制度中，立法和司法浑然一体，最具体的司法判案活动同时就是在进行立法），而刑法司法解释往往就是一头牵挂着立法，一头牵挂着司法，从实质上说，把它归入哪一头似乎都不太合适。在这一点上，笔者比较赞同张志铭研究员的观点，即法律解释既不属于立法权也不属于司法权，它就是一种解释权。，这是否存在矛盾？笔者认为，作为一种规范，其效力就是其灵魂所在，如果有那么两种规范，其具有相同的效力，那么笔者可以肯定所谓这两种规范就是同一种规范。

基于以上分析，笔者认为刑法司法解释实际上就是被解释的刑法规范本身的存在方式，就是运动中的刑法规范的此时存在状态。

四、刑法司法解释的生效、失效时间与溯及力问题

基于本体论诠释学视角对刑法司法解释性质的重新界定，笔者认为刑法司法解释的时间效力是无所谓对于刑法规范的从属还是独立的，因为刑法司法解释就是刑法规范本身的此时存在。弄清楚了这一点，笔者认为对于刑法司法解释的生效、失效时间与溯及力问题就比较容易理清了。实际上刑法司法解释的时间效力规则就是刑法的时间效力规则。根据这样的时间效力规则，刑法司法解释的生效时间应该是在其公布后经过一定时间，以便让公众知晓，最好是每条司法解释颁布的时候都采取刑法的模式在最后一条规定：“本司法解释自某年某月某日起施行。”③实践中存在着不对公众公布的内部文件性的司法解释性文件，笔者对于这种形式的司法解释是持反对意见的，因为这些司法解释是定罪量刑的依据，是事实上的法律，其不公布，是与当代法律必须为公众所知的理念相悖的。刑法司法解释的失效时间则包含以下情况：一是刑法规范的发展导致刑法司法解释失效。其中又包括：（1）刑法司法解释被新的司法解释替代的，原司法解释失效；（2）刑法司法解释被立法解释替代而失效；（3）刑法司法解释被废止（作为刑法规范的此时存在方式被废止）而失效；（4）刑法司法解释的时效期限到而失效。二是刑法规范被废止（其中也包括进行新的刑法立法的情况），刑法司法解释失效。三是刑法规范的时效期限到，刑法司法解释失效。

刑法司法解释的溯及力则应适用从旧兼从轻原则。对于刑法司法解释的溯及力问题的研究，学界一般是把它分为以下三种情况分别进行讨论的：一是刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施前的案件是否具有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规范实施以后而自身发布之前的案件是否具有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规范实施以后而其自身生效以前已有刑法司法解释规定，这一新的刑法司法解释是否具有溯及力。

对于第一种情况，学界基本都认为应适用从旧兼从轻原则来处理。但在适用从旧兼从轻原则时如何具体操作，学界又出现了分歧，有学者主张应分阶段进行，即“首先看该被解释的条文是否具有溯及力，如果相对于原刑法条文，用该被解释的刑法条文处理案件对行为人更有利的，则应适用该条文；反之，则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文是否具有溯及力后，则应该看刑法司法解释是否作出了对行为人有利的解释，如果有关刑法司法解释的内容对行为人不利的，则仍然不应适用刑法司法解释，而只能按照刑法司法解释生效前的刑法条文的原来理解来处理案件”［11］。有学者则反驳了分阶段进行的观点，认为“刑法司法解释只是对刑法规范的含义的一种阐明，只要是正确合理的解释，任何解释的结论都应该是刑法规范的本来应有之意，从而也就无所谓‘刑法条文的原来理解’、‘有利行为人’、‘不利于行为人’了，所谓的有利于或不利于也只能是现行的刑法规定与行为前的刑法规定的比较了”。所以“应直接用刑法司法解释与行为时的旧刑法规范进行比较，刑法司法解释在处理上较行为时的刑法规定较轻的，就可以适用刑法司法解释，反之则不能适用。这里所谓的刑法司法解释的溯及力实际上也就是刑法本身的溯及力问题了”［12］。

笔者也赞同从旧兼从轻的适用“应直接用刑法司法解释与行为时的旧刑法规范进行比较”的结论，但笔者却是从本体论诠释学的视角论证的，在本体论诠释学的视角下，刑法规范是根本运动的，刑法司法解释就是刑法规范本身的此时存在，它就是此时的刑法规范。在刑法规范的历时运动中，所谓“被解释的刑法条文”只是在刑法司法解释生效前的时间段里才是有意义的，刑法司法解释生效后它本身就演变成了刑法司法解释，可以说在之后的时间里原来的它已经不存在了。从旧兼从轻原则适用的立基点就是“此时”，而在“此时”所谓“被解释的刑法条文”是不存在的、是没有意义的，而且它与被评价的行为是毫无关系的。一个在评价的“此时”不存在且与被评价的行为无任何的关系的规范，我们有什么理由在评价时把它拉进来呢？所以，笔者认为从旧兼从轻原则的适用只需考虑两个点，即评价时的规范和被评价的行为时的规范，只需对这两者进行比较，按照从旧兼从轻的原则作出选择即可。

对于第二种情况，学界的争论是比较激烈的。有的学者主张，刑法司法解释是对刑法规范进行的解释，它只是阐明了刑法规范本身的含义，因此刑法司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力就等同于法律本身，它是与刑法规范同步而不能脱离其解释的刑法规范独立存在［13］。另有学者认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容区别对待，刑法司法解释不属于扩张性解释的，其溯及力有无应该看有关案件是否正在处理或尚未办理，属于正在处理或尚未办理的就应该有溯及力。刑法司法解释的内容属于扩张性解释的，其溯及力有无应该以对被告人有利还是不利来处理，若有利则有溯及力，否则没有溯及力［14］。还有学者认为，直接以案件是否处理为准，未经处理的，适用该解释，已经处理的，不再适用该解释［15］。也有学者认为，对此应该按照从旧兼从轻的原则处理［16］。

笔者认为，学界的这种争议其实并不是处在同一个层面上的。在传统诠释学视角的局限下，“刑法司法解释本身不涉及溯及力问题，它是与刑法规范同步而不能脱离其解释的刑法规范独立存在”的结论是从刑法司法解释的方法论性质中推导出的必然的逻辑结果。但在当代“法不溯及既往”的精神下，不少学者都认识到这样的结论似乎在实践中有不妥，于是纷纷提出了对这一结论的反对观点，但正如笔者前文所分析的那样，这些反对观点几乎都是基于价值判断而提出的应然层面上的东西，它们不能说明“为什么如此”，它们所能说的仅仅是“应当如此”，它们没有挣脱传统诠释学视角的局限，这就注定了它们是不可能为自己的主张寻找到有力的依据的。诠释学实现的本体论转向提供了摆脱这种尴尬的有力依据，因为在本体论诠释学的视角下，刑法司法解释就是被解释的刑法规范本身的此时存在，刑法的从旧兼从轻的原则在此是适用的。此种情况下，我们根本无需考虑刑法司法解释是否扩张解释，只要对被解释前的刑法规范和刑法司法解释进行比较，按照从旧兼从轻原则处理就行了①对出于解释工具主义的立场出发提出的“法律解释是对法律本身含义的解释，不存在法律解释与法律之间哪一个更有利于被告人的问题，法律与法律解释并不是同一层次上的概念”这种观点我在前文中已经从本体解释学立场出发提出了不同的看法。现实问题是被解释前的刑法规范和刑法司法解释如何比较，如何确定哪个对被告人而言是有利的，比如说常见的对刑法中“数额较大”的解释，我们何以知道解释是对被告人有利还是不利。笔者认为这种情况即使司法解释出台前，法官也在判决着此类案件，这时候法官在判案中也必然遵循着一个标准，这个标准就可以和司法解释确定的“数额较大”的标准进行比较。更多的时候，人们对解释前的刑法规范的理解与刑法司法解释哪个更有利于被告人，还是具有可比性的，如对“持枪抢劫”的司法解释，该司法解释规定“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴的枪支进行抢劫的行为。它把向被害人显示佩戴有枪支的行为解释为“持枪”与我们先前理解的“持枪”可能就有不同。有人认为：“公民信任稳定的司法判决就像信任法律一样，因此，不能让他们失望。”笔者认为，公民信任他们通常所理解的法律，因此，同样不能让他们失望。。

对于第三种情况，笔者认为处理的思路也是一样，适用从旧兼从轻的原则。我们需要牢牢把握的一点就是，从旧兼从轻原则的适用的立基点是处理案件的“此时”，而其另一个点就是待评价的行为的发生之时。在第三种情况中，实际上还可以细分为两种子情况，第一种是待评价的行为发生在被解释的刑法规范之后，旧的司法解释之前的情况。在这种情况下实际上旧的司法解释在评价“此时”已经失效了，而且其和待评价的行为又没有任何关系，所以是不予考虑的，直接将被解释的刑法规范和新的刑法司法解释进行比较，按照从旧兼从轻的原则处理。第二种是待评价的行为发生在旧的司法解释后，或者发生在一系列旧的司法解释之间的情况。对于这种情况，笔者认为应该将待评价行为发生时的旧的司法解释和新的司法解释进行比较，按照从旧兼从轻的原则处理。

实际上，从本体论诠释学的本体论视角，对于学界划分的这三种情况的处理思路是一以贯之的，即适用刑法的从旧兼从轻原则，而从旧兼从轻原则的适用则只需考虑两个点，即评价进行时和待评价的行为发生时，只需对这两个时间点适用的刑法规范进行比较，按照从旧兼从轻的原则作出选择即可。对于刑法司法解释生效前的已决案件，则原则上不再更改，因为这些案件的判决都是按照判决当时的有效刑法规范作出的，不属于错案，且法院判决的既判力需要得到尊重。

五、结语

本文中，笔者对刑法司法解释的时间效力的分析，基本是建立在排除了“非法的司法解释”的基础上的，因为非法的司法解释实际上脱离了刑法规范而自行行使了立法权，这种司法解释不能被视为刑法规范本身的发展的结果，是应该被撤销的。笔者基于本体论诠释学的视角，把刑法规范视为一个随着刑法司法解释而运动的东西，把刑法司法解释看成是刑法规范本身历时性运动轨迹上的一个片断，是刑法规范本身在时间中的存在方式。基于这个视角，笔者构建了一个比较简洁、一贯的刑法司法解释的时间效力体系。当然，本体论诠释学也仅只是一种看问题的视角，可能它也有不可避免的局限性，但至少它可以为我们打破传统诠释学视角局限下刑法司法解释的时间效力问题所面对的尴尬，它可以为一个比较简洁、一贯的刑法司法解释的时间效力体系提供有力的支撑。

［1］［13］游伟，鲁义珍.刑法司法解释效力探讨［J］.法学研究，1994，（6）.

［2］［11］［16］刘宪权.我国刑事司法解释时间效力的再思考［J］.法学，2002，（2）.

［3］［4］陈志军.刑法司法解释研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006：243-244.

［5］张明楷.刑法学（第2版）［M］.北京：法律出版社，2003：88.

［6］［7］［8］［10］［德］加达默尔.真理与方法［M］.洪汉鼎，译.上海：上海译文出版社，2005：译者序言2-3，第二版序言2-6.

［9］洪汉鼎.理解与解释［M］.北京：东方出版社，2001：421.

［12］刘艳红.论刑法司法解释的时间效力［J］.刑事法杂志，2007，（2）.

［14］张军.试论刑法司法解释的时间效力［J］.中国法学，1992，（2）.

［15］李希慧.刑法解释论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1995：194.