焦点事件在推动行政立法时的地位

葛先园

(安徽财经大学 法学院, 安徽 蚌埠　233030)

一、焦点事件推动的行政立法:压力型立法

行政立法是现代国家立法体系中的“墙头草”,有可能在法律优位、法律保留的前提下,通过衡量具体情境而制定出法规、规章,与代议立法互动而形成主体间型立法,也有可能在具体情境的强大外在压力下,沦为压力型立法。譬如,最近几年人们常常看到媒体广泛关注的焦点事件,最终推动了相关行政立法。就国务院制定的行政法规的层次而言,近十年以来最典型的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》《太湖流域管理条例》《校车安全管理条例》等。众所周知,它们分别是2003年的孙志刚事件、2007年的太湖蓝藻事件,以及2011年底的两起重大校车安全事件推动的结果。另外,在行政立法中(尤其是部门行政立法和地方政府行政立法),行政权特有的主动性、倾向性,往往有可能超越立法权应有的民主性、公正性,所以,行政立法还可能是现代国家中自主型立法的主要场域——行政权力通过行政立法“法制化”地方和部门利益。概而言之,行政立法可能是主体间型立法,也可能是压力型立法,还可能是自主型立法。

焦点事件推动而引发的行政立法(可称之为事件推动型行政立法)属于压力型立法的一种,与自主型立法相比,其所具有的进步意义不言而喻。“压力型立法是指立法者主体的立法决策受到某种外在因素的决定性或严重倾向性影响的立法型态”,而“自主型立法是指立法主体的立法决策完全独立、自我决定,不受其他主体任何影响的立法型态”[1]。自主型立法有两个主要特点:其一,无论立法主体的意志为何,它的权威都不容挑战;其二,这种立法的目标往往仅在于秩序或特殊利益,结果导致压制型法律大行其道(压制型法律的极端典型是封建君主颁行的敕令)。而压力型立法是近现代民主立法的主要表现形式,其雏形可溯源到1215年英国《大宪章》的制定过程。到了美国建国时期,联邦党人明确提出了压力型立法的基本原则:“褫夺公权(指公民权利——引者注)的法案,溯及既往的法律和损害契约义务的法律,违反了民约的首要原则和每一项健全的立法原则”[2](P132)，强调了对立法主体施加压力的正当性。

当然,压力型立法也存在诸多不足之处,焦点事件推动的行政立法也不例外。压力型立法的立法者承受的压力,最主要来自选民、舆论(尤其是媒体关于焦点事件的舆论)、利益团体等方面,这些压力源都具有强大的力量:选举制度下选民手中的选票,无疑是决定被选举者能否当选的王牌。媒体一旦热议某个事件,立法者“将无法抵御媒体话语的过度渗透,导致立法与媒体之间的关联过于紧密”,甚至被媒体舆论所裹持。所以,“压力型立法往往失却应有的冷静、客观、慎重与全面,展现出背离理性立法的内在机理的决策特点,引发一系列既不公平、也无效率的再分配效应”[3]。在现代法治国家中立法者本来只能在自己的权限范围内立法,其所立之法的内容不能逾越法律位阶标准的限制[4]，而压力型立法的立法者有时在强大的外界压力下,所立之法很可能会背离这一要求。焦点事件推动型行政立法站在及时应对社会压力而为立法的前哨,受到的冲击更为明显。所以,焦点事件作为压力源在推动行政立法中究竟应处于何种合理的地位,就成为行政立法时必须明确定位的现实问题。

二、焦点事件暴露出技术性法律规范的缺失:行政立法应该出场

行政立法是由行政权主体来完成立法权主体的任务,而其之所以具有存在的正当性,理由主要在于:第一,代议制立法机关的立法时间非常有限,立法程序又非常复杂,如果它们打算自己制定所有的法律,那么无疑是飞蛾扑火,自我崩溃。第二,行政机关的工作人员众多,专业技术人员云集,处理技术性问题的能力很强,而现代法律中技术性规范的比重很大。第三,代议制立法启动缓慢,无法应对现代高速变迁的社会需求,特别是在一项新的社会需求刚刚产生之时,任何立法者的智识想要预见将要面临的所有困难和解决方案是不可能的,如果代议制立法机关匆忙立法,反而不具有合理性。第四,现代社会是风险社会,突发事件频发,代议制立法机关无力及时制定法律加以应对[5](P568-571)。职是之故,世界范围内没有一个国家不允许特定行政主体的行政立法。我国《宪法》第89条第一款也规定了国务院根据宪法和法律有权制定行政法规,《立法法》第56条至第62条将其进一步具体化;另外,《立法法》第71条至第77条还规定了国务院部门规章和地方政府规章的制定主体、权限、程序等。

正是基于前述的法理以及宪法法律的规定,特定的行政立法机关如果没有依照上位法的规定来履行相应的行政立法职责,未在法定的条件下进行行政立法的创制、修订或废止活动,就需要承担相应的法律责任。行政立法不作为的构成要件有三:第一,行政立法机关有立法责任的存在;第二,行政立法机关具有立法的能力;第三,行政立法机关无为或者消极作为[6]。这三个要件构成一个演绎推理的大前提,其推理的结果是,举凡符合这三个要件的行政立法不作为,都需要承担相应的法律责任。不过,它们的目标也仅仅在于确立特定的行政立法主体立法不作为时的法律责任承担,而经不起逆推的拷问。换句话来说,这个大前提并没有周延需要进行行政立法的所有情形。那么,特定的行政立法主体在该构成要件之外的所有场景,行政立法不作为都是正当的吗?显然不是。需要讲明的是,焦点事件推动的行政立法往往就属于这个行政立法不作为构成要件之外的情形。

具体来说,焦点事件场景下这种构成要件之外的情形指的是:焦点事件之前,特定行政立法主体并没有相应的行政立法,焦点事件暴露出了相关法律规范的缺失,特定行政立法主体不需要承担相应的法律责任。但是,焦点事件之后,如果特定行政立法主体仍然行政立法不作为,那么,这种行政立法不作为却又失去了正当性。譬如,2011年年底的两起重大校车安全事件,暴露出校车安全管理法律规范的缺失,不过,又并没有哪一部高位阶的法律来具体要求特定行政立法主体预见性地制定相应的法规抑或规章,所以,虽然该事件的个案当事人需要承担道路交通安全法律法规,甚至刑事法律等规定的法律责任,但就校车安全管理法律规范的缺失而言,并没有相关行政立法主体需要承担行政立法不作为的法律责任;而该校车安全事件之后,包括行政立法主体在内的普遍意见又都认为,需要尽快对校车安全加强管理,进行技术性行政立法。

现在的难题是,就逻辑归类而言,在焦点事件的推动下,行政立法主体必须对哪些类型的事项进行行政立法?这首先可以从被认为需要承担法律责任的行政立法不作为的争议个案来考察。虽然焦点事件推动的行政立法往往并不符合需要承担法律责任的行政立法不作为的构成要件,但是如果焦点事件推动的行政立法的事项,与前述行政立法不作为的事项在性质上相同,仅是因为没有上位法的明确规定来要求行政立法主体履行行政立法职责,而现在焦点事件又暴露了规范这类事项的规则的缺失,那么特定行政立法主体就必须进行相应的行政立法。

综观被质疑的行政立法不作为个案,它们有一个共同特点,那就是通常都指向具体的技术性规范。譬如,我国《野生动物保护法》规定,省级人民政府应制定补偿办法,补偿为保护“重点保护野生动物”而致使农作物等的损失。从1998年至2010年仅有六个省级人民政府通过了“(重点)保护陆生野生动物造成人身财产损害(暂行)补偿办法”。其他的省一级政府并没有依据《野生动物保护法》制定相应的地方政府规章,导致野生动物所致人身或财产损害补偿“无法可依”,显然属于行政立法不作为。制定技术性规范是行政立法主体必须履行的职责,这一点可从我国《立法法》对行政立法的总体要求中得到解释。《立法法》第56条第二款、第73条第二款,规定的行政立法事项的权限,要求作为行政决策权的行政立法不能偏离行政权之执行权、管理权的本质。执行法律及管理社会,最主要需要的是具体的技术性规范,所以行政立法必须填补技术性规范的漏洞。

没有上位法具体要求特定行政主体的行政立法义务,只要有焦点事件的暴露和推动,行政立法就必须为技术性规范漏洞的填补的理由,还可以从行政的首要特征——公共性中得到解释:首先,现代行政的完整主体是社会成员基于公共生活的需要所形成的共同体,它完全依靠公众社会生活的需要而存在。其次,现代行政的客体是公共事务,行政通过致力于公共事务的管理,为社会成员的生存和发展营造良好的环境,来满足公众的社会需要。再次,现代行政是服务行政,是要向社会成员提供有效的公共服务和合格的公共产品,服务理念渗入到了公共行政的各个方面。最后,现代行政的价值取向在于不断满足社会成员人道生活的需求,它必须不断了解和掌握民众的意向,并根据其自身的专门知识和经验,制定可操作的具体规范[7](P6-12)。媒体广泛关注的焦点事件,既是对公共性的关切,其本身也是公共性的诉求,这与现代行政为公众服务的目标相互耦合,所以,焦点事件揭露的技术性规范的缺失,正是行政权为了更好地提供有效的公共服务和合格的公共产品,行政立法本欲为之,而尚未发现的事项。

据前所述可见,行政立法所立的技术性规范的范围,包括关于科学技术标准的规范和管理技术标准的规范两个方面。前者如《校车安全管理条例》第14条规定的校车使用许可条件中的“车辆符合校车安全国家标准,取得机动车检验合格证明”“有包括行驶线路、开行时间和停靠站点的合理可行的校车运行方案”,后者如该条规定的要求车辆“已经在公安机关交通管理部门办理注册登记”“已经投保机动车承运人责任保险”。

需要强调的是,科学技术规范与管理技术规范往往并非以清晰的非此即彼的方式表现出来,两者经常掺和在一起。譬如,假如我们换个角度来思考,“车辆符合校车安全国家标准,取得机动车检验合格证明”也是管理技术规范,因为校车安全标准的具体内容还需要依赖其他进一步的规定:国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布的《专用校车安全技术条件》(GB24407-2012)和《专用校车学生座椅系统及其车辆固定件的强度》(GB24406-2012)两项强制性国家标准。《专用校车安全技术条件》是很典型的科学技术标准规范,但是其中亦有管理规范的成分:“幼儿校车的最大乘员数不超过45人,中小学生的校车的最大乘员数应不超过56人”。该规定很难直接从科学技术的角度来解释,而只能理解为一种人性化的管理技术标准。

三、焦点事件暴露出权利保护法律规范的瑕疵:行政立法谨慎出场

(一)焦点事件暴露出对公民消极权利的法律保护有问题时的行政立法

权利是一个人拥有的自主行动的资格,人不拥有权利即不成其为人。权利不依赖法律的规定而存在,却依赖法律的发现而受到保护。“权利或是给一个法律上的主体增添行为的资本,使其相应的主张或行动拥有法律上明确规定的依据;或是使当事人据以取得对抗国家和他人的权力,也就是说,在自己的权利被侵害、被剥夺时,拥有向国家机关申请救济的权能”[8]。归根结底而言,现代法律都是权利保护规范,这里专门区分出来的所谓权利保护规范,是指直接保护权利的规范。根据法律对权利保护方式的不同,理论上通常把权利分为消极权利和积极权利两个类型。霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)认为,积极权利属于狭义的“权利”,也即请求权,或称主张权,是与他人的义务相关联的主张;消极权利是作为自由的“权利”,是指持有人没有避免正在考虑的活动的法律义务[9](P127-128)。消极权利只要求国家及其他主体做到“不杀、不折磨、不干涉、不迫害、不偷、不抢”[10]，而积极权利往往与国家的作为相联系。可见,保护公民的消极权利,只要达成国家及其他主体不妄干涉公民自由的否定性共识;而保护公民的积极权利,却要达成其他主体(尤其是国家)有所作为的肯定性共识。

具体而言,消极权利是仅需要国家弱干涉的权利。譬如,财产权作为公民享有的消极权利,“是一种行动的权利,就像其他的权利一样,它不是对某种对象的权利,而是对行动、劳作的结果以及赚取东西的权利”[11](P88)。对财产权保护的第一要义,不是去保证人们肯定能够赚得财产,而是要保证他如果赚取到了财产,就能够拥有。财产拥有者享有取得、保持、利用和处置财产的权利。对公民人身自由等消极权利的保护也一样。如果焦点事件凸显出公民消极权利的保护出现了问题,那么往往存在国家或其他主体对公民的自由干涉过多的现象。譬如孙志刚事件,当时有法律效力的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,较苛刻地规定了应予收容、遣送的具体情形,过于限制了公民的行动自由,是导致发生孙志刚事件的源头。按照《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,公民不享有“露宿街头”的权利。所以,当焦点事件凸显出消极权利法律保护的问题时,行政立法只要更多地限制国家或其他主体对公民消极权利的干涉,给消极权利更多的“消极”空间,就能够更好地保护公民的消极权利。孙志刚事件导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台,便是明证。

但在焦点事件的推动下,行政立法之所以又能够对消极权利的保护措施作出规定,是因为有如下两个条件的满足:其一,行政立法保护公民的消极权利,规定的是肯定性保护,而不是否定性保护。所谓肯定性保护,是指直接从正面规定如何保护权利的措施;所谓否定性保护,是指通过对一部分人权利的限制或剥夺而达到对另一部分人权利的保护。对公民权利的否定性保护是法律保留的事项,譬如,我国《立法法》第八条第五款明确要求“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”,只能由全国人大及其常委会来制定法律。其二,直接保护公民消极权利的肯定性保护的手段比较简单,基本上就是要求国家公权力不干涉或少干涉公民权利,行政立法规定这种保护权利的措施,是对自己权力的限制,不会造成对其他人权利的限制或剥夺。再以前述两个《办法》为例来说明。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》对城市流浪乞讨人员消极权利的保护,虽然没有以对其他人权利的限制或剥夺来达到目的,就定性而言,属于肯定性保护,但是国家公权力干涉消极权利的成分较多,所以饱受诟病。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止之后制定的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,当然仍属于对消极权利的肯定性保护,但国家公权力干涉权利的成分大为退减,权利享有了更多的自由空间,孙志刚事件暴露出来的消极权利保护的问题,在其中得到了较好的解决。两相比较可得出的结论是,焦点事件推动的保护消极权利的行政立法,是对国家权力的限缩,所以可以为之。

(二)焦点事件暴露出对公民积极权利的法律保护有问题时的行政立法

承前所述,继续研讨。如果行政立法以相同的方式,来应对焦点事件诱因下公民积极权利保护中的瑕疵,却会面临新的困境。积极权利是指公民享有要求国家积极作为的权利,通常是要求国家承担给付义务,其外延基本上与社会权相对应。社会权是内容非常宽泛的权利,以联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的规定为例来分析,可以看出社会权的实质是以人的尊严生存为核心的一揽子权利。按照内容的不同进行归纳,这种宽泛的权利包括以下几个方面:公民享有要求国家帮助使其恢复能力的权利,如接受家庭困难补助的权利;公民享有要求提升其平等机会的权利,如受教育权;公民享有社会财物公平再分配的权利,如社会保障权;公民享有共同承担社会风险及受补偿的权利,如工伤保险等。

社会权是内容非常宽泛的权利,说明其内容是非常不确定的存在。譬如,虽然我国宪法规定社会保障权是公民享有要求国家给付义务的权利,但是国家给付的财源归根结底来源于税收或专项社会保障费税的收缴。社会保障权的实现,至少包括三类成本:直接支付成本、管理成本与转制成本。随着社会保障权实现规模的扩大,管理成本与转制成本的绝对值也会越来越大。“社会保障资金不足→税收补贴增加→社会保障缴款增加→劳动力价格提高→产品竞争力下降→失业压力加大→社会保障成本增加”[12]，这样的过程几乎是难以克服的恶性循环。社会权内容的宽泛性和不确定性,以及行政立法所具有的行政权特有的管理权性质(主动、积极),决定了由行政立法保障公民积极权利的必然性;同时,行政权为了管理的便利和立竿见影的效果,又极有可能矫枉过正,从而会加重自“社会保障资金不足”至“社会保障成本增加”这个恶性循环的程度,且会为了支撑大规模的国家给付体系的运转,增加赋税,造成对他人财产权等权利的侵犯,甚至出现“机会行政立法”的投机现象[13]。

据此,焦点事件推动下的行政立法对公民积极权利的许多保护措施,值得我们思考。譬如《校车安全管理条例》第三条第四款规定：“国家建立多渠道筹措校车经费的机制,并通过财政资助、税收优惠、鼓励社会捐赠等多种方式,按照规定支持使用校车接送学生的服务。支持校车服务所需的财政资金由中央财政和地方财政分担,具体办法由国务院财政部门制定。支持校车服务的税收优惠办法,依照法律、行政法规规定的税收管理权限制定”。按照该款,受教育者享有校车服务的权利,校车服务的资金来源由国家财政承担。国家过去没有这一给付义务,现在行政立法要求国家承担这一义务,显然是校车安全事件推动的结果。国家的这一给付义务的依据是什么?是合理的吗?在该条例尚在公布草案征求意见的阶段,就有学者撰文对此进行了评说,认为基于公民受教育权,从提供物质帮助或与物质帮助相关的给付义务来看,国家合理的给付内容包括两个方面:其一,基础教育免交学费,即国家为公民提供接受基础教育的机会,而公民不需要缴纳费用;其二,提供与受教育相关的物质条件,如为贫困学生提供教材、文具、简餐,以及为受教育者提供校舍和其他教学设备等。“通过公共事件落实国家对基本权利的义务必须以稳妥的方式逐步实现”,“忽视社会生活的实际力量,强制推行整齐、清晰和简单的法律政策而导致失败的事例已经比比皆是”[14]。本文深以为然。

在现代社会法治国家,宪法上的社会国原则虽然指出了公民的财产权负有社会义务(主要表现为纳税的义务),但是税收法定原则却要求税赋的收缴与支出,应由代议机关制定的法律来确定,对此,我国《立法法》第八条第八款也有明确的规定。当然,这并不是意味着行政权对焦点事件暴露出来的积极权利保护过程中的国家给付义务问题无权过问——如果行政权主体不过问对公民积极权利保护过程中的国家给付问题,那么显然与行政权的公共服务职能相违背。行政权究竟该如何关注国家给付义务,以便保护公民的积极权利?我国《宪法》第89条在规定国务院拥有的职权时,其第二款规定得很科学、合理:国务院有权“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”。该宪款为行政权主体介入保护公民的积极权利,既提供了宪法依据,也提供了方法和限度。

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