国际投资仲裁中适用“保护伞条款”之冲突与解决——以仲裁庭阐释条款的态度为线索

丁　夏

(厦门大学 法学院,福建 厦门　361005)

缔约方在双边投资条约(bilateral investment treaties, 简称BIT)中的“保护伞条款”*保护伞条款,指用以规定缔约一方应对缔约另一方投资者所作承诺的条款。该条款的权利主体包括外国投资者及其在东道国的子公司,承担保护伞条款义务的主体是签订投资条约的东道国。该条款常用“shall observe”一词来要求东道国必须作为或不作为，以便遵守其对另一缔约国投资者所承担的具有国际法约束力的义务。的初衷在于保护投资者,顾及东道国利益。合同请求权是投资者与东道国之合意,条约请求权彰显投资者母国与东道国之共识。基于条约请求权产生的仲裁援引BIT并无私人投资者参与之实际,有学者将该特殊的条约仲裁形象地称为“无默契的仲裁[1]。厘清两种请求权之界限,仲裁庭既要解读东道国和私人投资者间的合同关系,更要对东道国是否违反BIT的国际法义务审慎诠释。过度向东道国倾斜的做法有违公平、正义;偏向投资者的扩大解释也会与条款文本貌同实异,甚或与BIT原旨悖离。

一、“保护伞条款”适用之回溯

投资者基于同一事实行为一般产生条约请求权(treaty claims)和契约请求权(contract claims)。与国际商事仲裁不同,投资条约仲裁不是合意仲裁,它通过东道国与投资者母国签订的BIT直接赋予投资者条约请求权;同时,投资者与东道国之间的合同关系,也使投资者兼享契约请求权——一种纯粹的合同请求权。条约请求权具有国际公法性质,基于条约产生的公权力;契约请求权则具私法属性,依据合同形成。条约请求权可在无合意的情况下存在,是国家合同;契约请求权则专属商事合同。国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID)对前种条约合同享有管辖权,而对基于商事合同产生的行为不具有管辖权[2]。契约请求权和条约请求权的区分及解释的不同常导致管辖权认定的巨大差异。

两种请求权争端带来请求权问题的双重标准:BIT规定国内司法和国际仲裁两种争端解决途径,国际投资争端发生时既可由合同约定的法院管辖,投资者也可向ICSID提起仲裁,这种区分与混淆经常会带来不同的后果。

在明确两类请求权界限的裁决,如北美自由贸易协定(North America Free Trade Agreement，简称NAFTA)中的“弃权”(waiver)规则。NAFTA第1121条规定:“提起仲裁的先决条件是……投资者和/或企业……必须放弃根据缔约方的法律或其他争端解决程序在任何行政庭或法院提起或继续任何程序的权利……”[3]它意味着NAFTA在程序性途径选择上的要求具有唯一性,即争端一旦产生,投资者可在两种程序性途径中选择,但选择具有终局性。

模糊两类请求权界限的个案审理,与NAFTA中的弃权规则不同,基于两种请求权,“保护伞条款”为投资者提供了不同的争端解决方式:一是合同项下的索赔。基于投资者与东道国签订的合同进行,投资者行使的是契约请求权。二是BIT项下的索赔。案中涉及到的BIT“保护伞条款”为投资者提供了选择ICSID仲裁和临时仲裁的权利,即条约请求权[4](P267)。相较NAFTA的弃权规则,“保护伞条款”在提起仲裁诉求上态度暧昧,为投资者提供了两种界限模糊的争端解决方式,从而加大仲裁庭适用条款过程中明晰两类请求权的难度，产生一系列诸如合同项下的索赔如何升格为BIT项下的索赔、索赔条件、两种争端的区分以及仲裁庭管辖权的界定等诸问题。

二、“保护伞条款”适用之冲突

我们以仲裁庭阐释条款的态度为线索，分析“保护伞条款”适用之冲突。

(一)从完全模糊两类请求权到对条款进行扩大解释

模糊与明晰两种请求权的冲突，和对“保护伞条款”进行扩大与限制的解释之间存在顺序先后的问题，模糊条约请求权和契约请求权的界限导致对“保护伞条款”的扩大解释。反之,明确两种请求权的差别,在仲裁实践中基于某一标准对两种请求权择一,自会要求对“保护伞条款”进行限制解释。两种请求权界限模糊使一些案件的裁决对界定违反国家合同和违反契约行为的标准愈发不清晰。1991年，Asian Agricultural Products Ltd诉斯里兰卡案中甚至完全没有区分两种请求权*Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award,27 June 1990，似乎意味着无论是国家间的合同，还是投资者私人与东道国间的争议一概归并BIT条款处理。

有学者提出,“保护伞条款”用语非常广泛,被解释成涵盖各种义务:明文规定的或暗含的、合同的或非合同的、整体上与投资有关的各种义务。这可能改变法律体制,将协议置于国际法规则之下”[5](P56)。保护伞措辞的广泛性导致两种请求权的模糊,进而导致在实践中基于合同的索赔和BIT处理争端解决方式的冲突。2004年Salini诉约旦案*Salini Costruttori spa and Italstrade spa v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13, Decision of the Tribunal on Jurisdiction, November 29, 2004, para.126，援引1999年意大利—约旦BIT第二条第四款,对“保护伞条款”的表述是“每一缔约方应在其领土内创造和维持一个良好的法律框架,以保障投资者持续享有法律待遇,包括善意遵守其对每个具体投资者所承担的一切承诺。”从“良好的法律框架”这一高度概括性的字眼仅能判断东道国负有创设良好法律环境的义务,但基于“法律框架内的一切承诺”产生的究竟是契约请求权还是条约请求权,判定东道国违反的是国家合同义务还是纯粹的商事合同义务的标准模糊,必将带来争端解决方式选择上的冲突。

仲裁庭适用“保护伞条款”的结果是将合同请求权置于条约请求权之下。2004年，在SGS(Société Générale de Surveillance，简称SGS)诉菲律宾案*SGS Société Générale de Surveillance S.A.v. Republic of the Philippines, ICSID Case No.ARB/02/6,29 January 2004中，仲裁庭对“保护伞条款”的适用提出的扩张解释称:若东道国政府违反了与外国投资者订立的合同,则东道国的行为属于违反国家合同的性质,那么瑞士—菲律宾在BIT中的争端解决机制即可适用。假如这样的做法成立,只要东道国稍有违反与投资者订立的合同之举,投资者便会诉诸以ICSID为代表的“投资者—东道国”仲裁。如此适用“保护伞条款”显然于东道国不利。

2010年，SGS诉巴拉圭案*SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29,Decision on Jurisdiction,12 February 2010援引1992年瑞士—巴拉圭BIT第九条第一款的规定：“对该‘保护伞条款’应该扩大解释为‘一切与投资有关的争端’的解决。争端必定包括东道国违反与外国投资者订立的合同之情形,不能仅局限于对BIT的违反。”“一切与投资有关的争端”既包括合同项下的索赔，也包括条约项下的索赔,这种语义模糊的扩大解释同样难以明确区分两种性质有别的请求权，造成合同请求权被置于条约请求权之下,东道国规制投资的行为一旦违反与投资者订立的合同,直接上升为违反条约的行为,ICSID可对其管辖。

综上,笔者发现仲裁庭的态度发生了微妙改变:从对两种请求权不加区分到刻意模糊两种请求权间的界限,再至对“保护伞条款”扩大解释,虽然结果都会引起两种争端解决方式上的冲突,但对“保护伞条款”的解释有逐渐明晰化之端倪。

(二)区分两种请求权、对“保护伞条款”限制解释贯穿仲裁庭裁决的各阶段

2003年，SGS诉巴基斯坦案*SGS Societe Generale de Surveillance SA v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, August 6, 2003的裁决对“保护伞条款”进行限制解释,认为巴、瑞BIT第九条第一款中“与投资有关的争端”仅指东道国政府违反该条约如最惠国待遇、征收、外汇汇兑等实体条款的争端,不包括东道国与外国投资者之间的基于合同请求权而产生的争端。笔者赞同SGS诉巴基斯坦案提出的两种争端解决途径择一的标准——判断东道国的行为是否违反BIT的实体性条款,若违反则该情形可寻求ICSID管辖。仲裁庭认为：“投资者对保护伞条款的解释只是组合了无数国家契约以及其他载有国家许诺的法律文件,包括对来自其他缔约国投资者的单方许诺”,不足以将契约请求归为条约请求。换言之,东道国行为只违反合同而没有违反BIT的实体性条款时,这种情形属于合同请求,不构成对“保护伞条款”的违反,ICSID没有管辖权。

2006年，ICSID就EL Paso诉阿根廷案*EL Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, April 27, 2006作出仲裁裁决，将东道国违反合同的行为分为违反国家合同的行为和违反商事合同的行为,阿根廷政府采取的冻结电力价格、比索化等规制投资的行为违反了阿根廷与美国BIT中的“保护伞条款”,仲裁庭认定申请方对其提起BIT项下的索赔。2008年的Sempra诉阿根廷案[6](P9)，仲裁庭也将违反合同的行为与违反条约的行为作了明确区分,用以避免保护伞条款”无限(indefinite)”和“不合理(unjustified)”。

2012年，Daimler诉阿根廷案*Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic,ICSID Case No. ARB/05/1,para.55, 22 August 2012,被诉方阿根廷认为应区分两种请求权,援引先前ICSID的判决，证明“保护伞条款”无法直接将合同项下的索赔上升为德国—阿根廷BIT项下的索赔。由于合同项下索赔的条款构成特别法(lex specialis)条款,根据特别法优于一般法的原则,适用东道国与投资者签署的合同应当明显优先于适用作为一般法的BIT。笔者认为，阿根廷的主张不无道理：首先,条约请求权和契约请求权必须择一进行明确选择,签署NAFTA规定明晰的弃权规则值得借鉴。其次,无论选择两种请求权中的任一即意味着选择了某一确定的争端解决途径。本案情形是:若诉求认定为股东派生诉讼则应援引阿根廷国内法;若认定ICSID具有管辖权则条约请求权应转化为合同请求,二者均具有排他性。

纵观无数个案,仲裁庭明确两种请求权的差别、合理限制的做法贯穿各个时期,近年来更加明显。笔者结合仲裁庭在个案判决中扩大解释“保护伞条款”的不同态度,合理推测影响仲裁庭态度的因素，其可能包括仲裁庭对案件涉及的BIT中“保护伞条款”次序*如SGS v. Pakistan案中，仲裁庭认定“保护伞条款”不是第一次序(first order)，而SGS v. Philippine案中仲裁庭却选择淡化了相同的情况，扩大条款的适用。和措辞*如与瑞士—巴基斯坦BIT中“任一缔约方应‘订立’‘承诺’(the commitments…has entered into)”的用语相比，瑞士—菲律宾BIT中“承担任何义务(any obligation…has assumed)”“应当(shall)”用语更为明确和肯定，具有强制性和高度概括性。的不同考量，因此，我国在与其他国家地区制定BIT保护伞条款时应注意：一是应重视,将条款在BIT中的顺序提前;二是避免如“法律框架内的一切承诺”“任何与投资有关的争端”等宽泛的措辞,审慎采用“遵守与投资合同有关的义务”等限定性语句,免使自己被动。

三、“保护伞条款”之救济

(一)“保护伞条款”存在的必要性

完善适用“保护伞条款”的前提是认清其必要性。“只有当东道国违反其他实体性要求时,才诉诸条约请求权”。一般情况下，投资者难以满足这样苛严的条件[7]。承诺义务可援引最惠国待遇条款,特定的合同义务则可遵循有约必守的法律原则。

首先,“保护伞条款”的限定条件与规范价值同时存在。“保护伞”作为兜底条款,只在特定的条件下，即东道国政府出现违反条约规定事项时才考虑适用,与反对“保护伞条款”具有价值的论断不矛盾。按照SGS诉巴基斯坦案的裁决,即使对保护伞条款作出严格、审慎的限制解释,还是具有一定的规范价值的(appreciable normative value)*Eureko B. V. v. Republic of Poland, Partial Award and Dissenting Opinion, 19 August 2005, at para. 246。考虑到应严格限定“保护伞条款”的适用前提,规范价值不是绝对的,而是限定的,但并非不存在。

其次,“保护伞条款”与一般法律原则相互印证。“保护伞条款”与“有约必守(pacta sunt servanda)”原则的内涵及作用一致,是保护伞条款的另种表达”[8]。有学者认为1995年瑞士与巴基斯坦BIT规定的“保护伞条款”与1959年德国与巴基斯坦BIT规定的“有约必守”原则实质相同[9]。1967年经济合作与发展组织的《保护外国人财产权公约(草案)》也规定“保护伞条款”，并在评注中将条款描述为有约必守原则的适用。Noble Ventures Inc 诉罗马尼亚案*Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11,Oct 12, 2005裁决认为,若存在国际条约上的其他特定义务,可在“有约必守”原则和“保护伞条款”间择一。

(二)明确两类请求权和两种性质的行为

违反国家合同的行为与违反纯粹商业合同的行为不同。这并非指东道国作为主体实施不合理干预投资的行为就一定违反条约,而是如SGS诉巴基斯坦案提出的,东道国是否违反投资实体待遇标准条款。只有对东道国违反国家合同中实体条款的具体行为,仲裁庭才能适用“保护伞条款”,这与EL Paso 诉阿根廷案仲裁裁决相吻合。因此,适用范围不应当被模糊为一般意义上的,而是具有特定性、具体性和针对性的。

有学者提出仲裁庭可参考WTO和欧盟竞争法中的“商业判断标准”和“市场投资者标准”,参考国家及财产有限豁免理论中关于国家“主权行为”和“商务行为”的区分标准[9]。笔者认为,引入这些标准为细化违反合同行为和违反条约行为的差异提供了更广阔的视角,可视为“违反BIT实体性要求”标准的补充。

(三)仲裁庭对“保护伞条款”之适用

首先,由仲裁庭行使“保护伞条款”的解释权。有学者认为应由缔约方解释纳入之意图[8]。笔者认为这过于宽泛,这里的“缔约方”无论指哪一方都必将对条款作出符合自身利益的解释。为维护自身利益,对条款采取不同的解释方法,只会加深裁决冲突。况且,争端一旦进入仲裁程序,解释权已然转移给仲裁庭。

其次,由仲裁庭对“保护伞条款”进行合理的限制解释。过度适用“保护伞条款”,不但会使多样化争端解决途径面临冲突,还会使“裁决结果过度偏袒投资者利益而忽略东道国经济发展的需要”[10]。合理限制“保护伞条款”,就是事实上兼顾效率与公平:

限制解释通过减少多重程序*多重程序(multiple proceedings)指针对法律问题或事实问题上相同的争议提起多个不同仲裁或诉讼程序。实现。限制解释利于解决多重程序带来的效率低下,避免投资者在争端解决途径选择上的过度浪费；还可有效避免国际与国内的管辖权冲突,使国内管辖权优先,规避条约引起的国际仲裁管辖权侵蚀东道国内的司法管辖权。在SGS诉巴基斯坦案中,仲裁庭以BIT的扩大解释对东道国的自主管辖权造成的“潜在影响太过沉重”为由,排除了投资者的条约请求权。

合理限制体现仲裁庭的裁决公正。“仲裁庭解释条款的责任在于发现BIT文义而非创造”*S.V.S.A. v The Russian Federation, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Award on Preliminary Objections to Jurisdiction,para 93,20 Mar 2009。“应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”*Article 31(1), Vienna Convention“发现文义”抑或“目的解释”都要求仲裁庭解释条款兼顾投资者利益的保护和东道国经济的发展。仲裁庭在EL Paso诉阿根廷案中就平衡了东道国和投资者的利益,在限制解释“保护伞条款”时考虑“为经济活动的发展创设一种适应的、发展性框架的国家主权与国家责任,以及保护外国投资与其持续性流入的必要性。” 相反,仲裁庭对“保护伞条款”扩大解释的后果造成适用门槛过低,投资者稍有不满东道国政府违反合同的行为便诉诸ICSID仲裁。这种宽泛解释使投资者可随时根据自身利益将东道国的合同义务上升为条约义务,使东道国不得不承受过于严格的国际条约义务和纷至沓来的骚扰性诉求,难以平衡如社会资源、经济发展等方面过重的压力。因此对“保护伞条款”进行限制解释,可以有效避免东道国承受过大的压力,造成经济、社会等方面发展失衡。

参考文献：

[1] PAULSSON.J. Arbitration Without Privity[J].ICSID Review—Foreign Investment Law Journal, 1995，(30).

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[3] LEE.Jacob S. No "Double-Dipping" Allowed: An Analysis of Waste Management, Inc. v. United Mexican States and the Article 1121 Waiver Requirement for Arbitration under Chapter 11 of NAFTA [J].Fordham Law Review,2001，(69).

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[9] WOLDE.T. W. The Umbrella Clause in International Arbitration A Comment on Original Intention and Recent Cases[J].The Journal of World Investment & Trade,2005，(6).

[10] OMAR. E. GARCA-BOLVAR.O.E.The Teleology of International Investment Law: The Role of Purpose in the Interpretation of International Investment Agreements [J].The Journal of World Investment & Trade,2005，(6).