论“形式强制”规范的性质

钟瑞栋

“形式强制”规范就是要求某些法律行为必须采用书面形式的规范。关于“形式强制”规范的性质，学术界存在强制性规范说、任意性规范说和倡导性规范说三种不同观点。在司法实务中，不同法院对此的态度也千差万别。对于法律规定应当采用书面形式而当事人未采用书面形式的合同，有的法院将其判为合同不成立，有的法院以违反强制性规定为由将其判为无效，有的法院则认为合同不生效但可补正。产生上述分歧的根本原因是法院对“形式强制”规范的性质存在不同的看法。

一、“形式强制”规范性质的学说比较

1.强制性规范说

此说认为，要求法律行为必须具备法定形式的规范属于强制性规范，违反法定形式的后果是该法律行为无效。理由有三：首先，以强制性规范的方式要求法律行为必须具备某种形式，可以使第三人或社会公众了解法律行为的内容，因为这种法律行为的实施往往涉及第三人或公众的利益，例如结婚、离婚、遗嘱等；其次，对于重要的法律行为，应当防止出现法律上的不安全，要求该法律行为必须具备特定形式尤其是书面形式，能够为当事人确立可靠的证明基础；最后，通过形式强制，有助于提醒合同当事人对有风险的法律行为谨慎行事，不要操之过急[1](P362)。德国学者施瓦布、拉伦茨和梅迪库斯均坚持这一观点。德国民法典《立法理由书》也表达了类似的观点，大致可以概括为三个方面：一是确保法律行为的严肃性，增强当事人的法律意识，促使当事人在交易之前能“三思而后行”；二是明确法律行为的性质和内容，同时为法律行为的存在提供完整的证据；三是减少或缩短、简化诉讼程序，提高诉讼效率[1](P461)。

2.任意性规范说

此说认为，要求法律行为具备法定形式的规范属于任意性规范，违反法定形式的法律行为不应被判定为无效。理由有三点：首先，从维护当事人利益的角度来看，某一法律行为的重要程度与形式本身并无直接关系[2](P97)。尤为重要的是，判断某一法律行为之重要程度的最佳人选是行为的当事人而非立法者，倘若当事人自己认为某项利益无关大体，那么，即使法律对法律行为有必须采取特定形式的强制要求，当事人也很可能对该法律行为心不在焉，“强制”的属性必将大打折扣。此外，如果形式强制规范的目的在于提醒当事人谨慎交易，书面形式也未必是最好的选择。另一方面，法律行为的后果终究是由行为的当事人承担，当事人作为理性人，完全能够判别何种行为方式能够更有利于保护其自身利益。因此，即使法律从其所秉持的“父爱主义”出发，认为其对某项法律行为的重要性有比当事人更准确的判断，进而认为有必要提醒当事人加以重视，在规范的设计和配置上，也应选择任意性规范，却没有理由将其作为强制性规范，更不应当替当事人做出判断[2](P97)。其次，从维护第三人利益的角度看，法定形式之遵守固然可能在一定程度上维护第三人利益，但它与“法定形式为效力型强制性规范”论断的联系极为微弱，难以形成有说服力的论证[1](P100)。最后，从维护公共利益的角度看，“形式强制”规范应属于任意性规范而非强制性规范。私法以私人利益为本位，在私法领域，公共利益原则只为法律行为设定了不可逾越的边界，而不直接保护公共利益本身。对于公共利益的直接保护是公法的任务。况且，形式只是内容的反映和表象，与公共利益并无直接关联。

3.倡导性规范说

要求法律行为具备法定形式的规范属于倡导性规范。根据学者的研究，所谓倡导性规范是调整合同当事人之间的私人利益的规范。由于倡导性规范只是行为规范，不是裁判规范，而任意性规范既是行为规范又是裁判规范。因此，倡导性规范不属于任意性规范。此外，由于倡导性规范所调整的是当事人之间的利益冲突，与国家利益和公共利益之间无关联，因而也不属于强制性规范。倡导性规范“犹如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌”，其功能仅仅在于“提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式，以求最大限度地实现自身的利益”[3]。

上述理论分歧的形成，源自于论者不同的观察角度。“强制性规范说”是从解释论的角度来分析“违反法定形式的法律行为无效”的合理性，而“任意性规范说”则是从立法论的角度论证“违反法定形式的法律行为无效”的弊端。至于“倡导性规范说”，则由于其缺乏明确的论证立场——既不是立法论，也不是解释论——导致其所得出的结论自相矛盾。即使行为规范与裁判规范的划分在民法上可以成立，那么，按照支持这一划分方法的学者的见解，行为规范必定同时必须是裁判规范。正如有学者所指出的，如果行为规范不同时为裁判规范，则行为规范的预期法律后果就不能在裁判中得到贯彻和体现，该规范的诱导和命令功能将无法实现[4](P122)。

事实上，行为规范的拘束对象为行为人，裁判规范的拘束对象是裁判者。如果一方面认为，倡导性规范只是行为规范而不是裁判规范，另一方面又认为，“违反此类倡导性规范，既不影响合同关系的成立，又不影响合同关系的效力”[3]。那么，这类规范的规范效力究竟体现在何处？由此可见，“倡导性规范说”的观点是值得商榷的。

二、解释论视角下“形式强制”规范的性质分析

笔者认为，从解释论的角度来看，既然法律对于某些法律行为已经做出了“必须”采用法定形式的规定，则无论根据文义解释、体系解释还是目的解释，“要求法律行为具备法定形式的规范”都应当属于强制性规范。但是，违反此类规范的法律行为，并非一律无效，而是可能产生如下三种不同的法律后果：

第一，原则上应认定为无效或者排除证人的口头证据。如《德国民法典》第125条、《荷兰民法典》第3：39条、《希腊民法典》第159条第1款、《意大利民法典》第325条和《葡萄牙民法典》第220条均做出了“缺少法律要求之形式要件的法律行为是无效的”规定。在法国，虽然《法国民法典》未做出上述规定，但实践中，有时形式要件是预先规定为无效的，有时为了达到形式规则要求的目的，如文件需经公证，将合同判定无效[5](P123)。在口头证据排除方面，根据《法国民法典》第1341条的规定，但凡标的额在5000法郎以上的合同，都应当采用书面形式或公证形式，人证并不被法院采纳。但事实上第1341条的这一严格规则很少适用。在实践中，如果可能的话，法国法院总是力图寻求一种方法，让原告援引人证证明口头合同的存在[5](P123)。

第二，合同有效，但不可履行；或者虽然无效但可因履行而“治愈”。如英国《反欺诈法》第4条，“不应提起诉讼……借以控告被告……除非协议……或备忘录……应以书面形式且由被控告的当事人签署”。(英国的)律师们通常认为，这意味着合同并非无效，而仅仅是“不可履行的”。对此，海因·克茨认为，“这实际上意义不大，因为判定合同有效而不可履行的唯一结果是，如果它被实际履行，此履行不可被请求返还”[5](P124)。因此，在英国，如果保证人没有书面担保而履行了担保义务，就不能要求返还代为履行的债务，因为这是根据有效合同而实施的行为；在德国也不能要求返还，因为虽然他的允诺是无效的，但此无效性因履行而“转变”为有效[5](P124)。我国《合同法》第36条的规定也表达了相似的立场。

第三，其他法律后果。海因·克茨认为，如果法律要求当事人一方以书面形式提供特定信息，因为另一方当事人需要特殊保护，那么，仅仅因为该信息未能提供而认定整个合同无效，对后者而言是不公正的。因此，立法者应创设其他处罚措施。该处罚措施应既能促使所需信息得以提供，又能保护弱者当事人的利益。例如，根据《德国民法典》第564a条，住宅租赁的终止(预告解约)必须以书面形式为之，且须说明其所依据的理由。如果出租人不能提供理由，则该项终止因违反法定形式而在事实上无效，惩罚措施是：在关于出租人是否有充分理由终止租赁合同的诉讼中，他不得再提供他本来能够提供但未提供的任何理由(《德国民法典》第564b条第2款第3项)，但租赁合同本身则不受影响，仍然有效[5](P130)。此外，德国联邦最高法院曾经裁判，判定一方当事人援引法律行为的形式无效可以是对诚实信用原则的违反并构成不法行使权利，其后果是，该法律行为不依照第125条处理，而是视为有效。但这只适用于如果援引无效将会造成“完全无法忍受的结果”的情况，尤其是如果援引形式无效的那一方合同当事人应当承担严重违反诚信义务的责任的话[1](P370)。

三、立法论视角下“形式强制”规范的性质分析

笔者认为，从立法论的角度看，应当将“法律行为具备法定形式的规范”设置为任意性规范。

首先，从这类规范所调整的利益关系来看，“法律行为具备法定形式的规范”是对交易关系当事人私人利益的冲突进行协调的规范，与国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律规范是强行性规范，从这一点上看，是没有根据的[3]。

其次，从合同法历史演变来看，合同的形式自由原则已经取得了对形式主义(形式强制)原则的决定性胜利。罗马法早期曾经对形式主义推崇备至，罗马法学家甚至宣称：“形式是自由的天堂”[6](P180)。罗马法中的核心契约是要式契约[7](P203)。依据当时的法律逻辑，仪式不仅具有与允诺本身同等重要的地位，甚至比允诺更为重要，因而强制履行的正当依据不是允诺本身，而是做出该允诺所要求完成的“庄严仪式”[8](P177)。这种仪式的“庄严性”起源于神法和宣誓，“誓约(sponsio)”也因此成为要式口约的最古老形式[9](P355)。形式成为合同是否有效及是否可以强制履行的根本依据。然而，随着社会经济的发展，这种过分拘泥而严格的形式主义逐渐成为交易便捷的重要障碍，在这种背景下，要式口约的形式要件不断受到精简。最初是仪式中的一、二个步骤被省略，后来其他的步骤或仪式也在某种特定的条件下被忽略，最后发展出无须采用任何仪式的“诺成契约”[8](P177)。诺成契约的确立是合同自由主义(意思主义)对合同形式主义的反动和修正。在诺成契约中，当事人内心的真实意思已经从“繁文缛节”的仪式中解脱出来，成为合同是否有效及可否强制履行的核心要素。合同的形式仅仅被认为是证明合同是否成立的证据，而不是合同本身，更不具有“比合同本身更重要”的地位。

到了近代，合同形式的重要性进一步降低，无论债务合同采用何种形式，都不影响合同的效力。即使这些合同仅仅是以口头方式订立的，也可以产生可诉请执行的债务。在近代，几乎所有类型的合同都不以必须具备某种特定形式为前提。在为数极少的几种必须具备某种特定形式的合同中，形式的意义也发生了显著变化：在过去，法律之所以要求当事人订立合同必须采用特定形式，是因为该特定的形式被认为是合同具有法律约束力的根本依据；但在现在，合同能够产生法律约束力的根本依据应当是在合同中表达出来的当事人内心的真实意思，而合同的形式仅仅是合同的一个附加要求——既非必不可少的要素，更非合同效力的根据。至此，“形式自由”原则取得了胜利[10](P556)。

再次，从这类规范的功能来看，合同形式的功能已从“确定合同效力”演变为“保护当事人的利益”[11](P83)。晚近，合同形式所具有的警示、防止欺诈、提供交易信息、证据等价值和功能被重新评估并获得重视，因此，各国民法均在不同程度上实施了对形式自由的限制，甚至有学者认为，现代民法已经出现了所谓“形式主义的复兴”的趋势[12](P81～92)。但大多数国家的判例和学说表明，现代民法上的合同形式的本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”或者“目的性方式”[11](P83)。与所谓“形式主义的复兴”的趋势形成鲜明对照的反而是，几大合同法的国际公约对于合同形式均采取了“形式自由主义”的立场。例如，《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第11条规定：“销售合同无须以书面形式订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”尽管《公约》第12条又规定有关国家可以在参加《公约》时根据第96条做出保留，但是根据第96条的规定，只有“本国法律规定销售合同必须以书面订立或证明的缔约国”才可以提出这种保留。可见，《公约》仍然力求国际货物销售合同的“无形式要求”。《国际商事合同通则》(2004年修订版，以下简称《通则》)第1.2条则是毫无保留地规定：“通则不要求合同、陈述或任何其他行为必须以特定形式订立或证明。它可以通过包括证人在内的任何形式证明。”此外，《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)采纳了与《通则》完全相同的立场，其第2：101条规定：“(一)合同符合下列条件即成立而无须其他的要件：1.当事人意欲在法律上受有拘束，以及2.他们形成了充分的合意。(二)合同无须最终形成书面的形式，或以书面的形式证明，或是符合其他的形式要件。合同可以采用任何方式加以证明，包括证人。”其理由主要在于：“在欧盟大多数国家，书面形式或其他形式一般不是合同的有效要件。”而且，《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》亦对合同的成立“无形式要求”[13](P142)。看来，所谓“形式主义的复兴”，也许只是某些学者的“一厢情愿”而已。故此，笔者更愿意相信，将有关法律行为“形式的规范”设置为任意性规范更能体现当代合同法的发展趋势。

最后，从部门法的分工来看，作为法定形式的主要功能，提供证据、缩短或简化诉讼程序都属于程序法所规范的对象，其法律后果也应在程序法领域体现，无论如何都不应成为实体法上判定某一法律行为是否成立及是否有效的依据。详言之，如果当事人订立合同时没有按照法律的强制要求采用法定形式，只要当事人能够通过其他证据证明合同的存在及其具体内容，法院仍应采纳并支持其诉讼请求；反之，当事人若因未采用法定形式导致其无法举证证明合同的存在及其具体内容，就要承担败诉的不利后果。从法律的逻辑上来看，当事人败诉的原因，仅仅是由于他未能成功举证，而非因为他在实施法律行为时未遵守法定形式。换言之，无论合同采取口头形式、书面形式还是其他形式，都只是在证明合同关系是否成立的举证上有难易之分，合同本身却并不存在优劣的差别[14](P19～32)。因此，“形式强制”规范应当属于任意性规范。

综上所述，将“法律行为具备法定形式的规范”设置为任意性规范，不仅是法律调整利益冲突之所需，符合合同法发展的现代趋势，并与私法自治的理念相契合，同时也是部门法合理分工的必然要求。

私法自治要求法律行为坚持形式自由的原则。然而，基于以下三个方面的原因，绝大多数国家的民法典还是规定了数量不等的形式强制规范。其一，对于重要的法律行为，应当阻止出现法律上的不安全，书面形式能够造就可靠的证明基础；其二，通过形式要求来阻止表意人对有风险的法律行为不要操之过急[1](P362)。其三，法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，法律行为的形式都不可或缺。

然而，法律行为的形式终究只是一个证据问题，法律行为应当采用何种形式，还是应由当事人自己去判断和决定。因此，将“法律行为具备法定形式的规范”设置为任意性规范才是立法者的上佳选择，因为形式自由的本质是意思自由。