论特殊动产所有权变动的生效要件

张晓伟

引 言

关于特殊动产所有权变动的生效要件问题，学者们围绕着“登记生效说”、“合同生效说”、“交付生效说”和“约定优先说”等观点而争论不休，这些争论并未因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］8号)的出台而止息。笔者认为，私法奉自治为圭臬，私法制度的构建当以维护私法自治为依归，对特殊动产物权变动生效要件的解释亦应当围绕私法自治而展开，并尽可能地保留当事人的自由。本文所要说明的问题就在于，采用何种观点能给当事人的自治以最大的空间。

一、《物权法》第二十四条的不完备性

《物权法》第二十四条规定:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。探究特殊动产所有权的生效要件，应当始于分析第二十四条的文义。

第二十四条属于完全性法条〔1〕认为该条属于完全性法条是就其对抗效力而言的，就其变动效力而言，则属于不完全法条。参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)》，清华大学出版社2011年版，第228页;关于不完全法条与完全法条，参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第127～128页。，即属于具备构成要件和法律效果的规定。〔2〕参见王泽鉴:《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第46页。其构成要件为“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记”，法律效果为“不得对抗善意第三人”。由此可知，该条提供给我们的意义仅仅是“对于准不动产物权变动，只有经登记才能对抗第三人，即登记是对抗第三人的必要条件。至于准不动产物权变动的生效须具备何种条件，并不在该条的文义范围之内。”〔3〕杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第126页。

正因如此，学者们从不同的角度对特殊动产所有权变动的生效要件作了阐释，主要形成了登记生效说、合同生效说、交付生效说和约定优先说四种观点。由于登记生效说的观点比较鲜见，并且其明显违背了《物权法》第二十四条的规范意旨，混淆了物权变动与物权公示，因此本文以下的论述主要围绕合同生效说、交付生效说与约定优先说展开。

二、合同生效说

合同生效说认为特殊动产所有权变动自当事人之间的合同生效时发生效力，无须以交付或登记为要件，只不过未经登记不得对抗善意第三人。合同生效说的观点并不鲜见，〔4〕参见魏振瀛主编:《民法》，高等教育出版社2007年版，第228页;刘智慧主编:《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第78～79页;李志文:《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94页;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第112页;李文涛、龙翼飞:“‘不登记不得对抗第三人’规则中‘第三人’范围的界定——以对传统民法形式逻辑的检讨为思路”，载《法学杂志》2012年第8期，第54页。但是对合同生效说的解释则远远不足。〔5〕参见刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第95页。关于合同生效说的比较有代表性的理由包括:整体解释、历史解释、内部效力的一致性:比较法的观点等。

(一)理由

1．整体解释

齐佩利乌斯认为:“维护法的统一性，同时尽可能地保持术语的统一，也是法律解释的目的之一。”〔6〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75页。理解某一制度的具体内涵，应将其置于整个规范体系当中。在特殊动产所有权变动要件问题上，运用整体解释得出的结论即为:《物权法》第二十四条与同法第一百五十八条、第一百八十八条和第一百八十九条等条文一样，规定的都是建立在意思主义之上的登记对抗主义〔7〕参见最高人民法院物权法研究小组编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第114页;汪志刚:“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期，第1023页。，而按照第一百五十八条等的规定，只要当事人之间缔结了相应的合同，所有权变动即生效，只是未经登记在外部效力上不具有对抗性。因此，特殊动产的所有权自合同生效时变动。

2．历史解释

“根据传统民法解释学的理论，法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”〔8〕［德］拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。按照这一理论，解释今日之法律应当具有历史的眼光和方法，探求特殊动产所有权变动的生效要件，需要立足于对相关规定的立法原意和实践效果的充分理解之上。通过对《民法通则》和《合同法》等相关法律中确定的物权变动规则〔9〕1986年的《民法通则》确定的物权变动模式的特点在于，允许当事人通过单纯的合意的方式变动物权。参见韩强:“论动产物权变动规则的‘约定例外’”，载《政治与法律》2009年第6期，第133页。该模式并为《合同法》所继承。的解读可以看出，在《物权法》颁布前，我国对于特殊动产的所有权变动采取的是意思主义模式。在《物权法》并未明确改变这一模式的情况下，合同生效说仍应得到遵循。

3．内部效力的一致性

有学者认为:

从内部关系来看，债权与物权的效力对于特殊动产所有权的受让人而言具有一致性。在未经交付的情况下，如果合同生效直接导致物权的变动，则债权人成为法律上的所有权人，但是债权人只能行使债权请求权，请求交付标的物，而不能行使所有物返还请求权，毕竟此时难谓出让人无权占有。由此可见，对于受让人而言，标的物交付请求权的性质并无本质差别。因此，物权变动随债权意思表示一致即发生的解释有其合理的一面。〔10〕刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第94页。

(二)不足之处

第一，合同生效说的观点忽视了交付在特殊动产物权变动中的意义。“就一般动产而言，交付即是当事人之间物权变动的生效要件，同时也可以说是对抗第三人的要件。针对特殊动产只能说明交付不再具有对抗第三人的效力，并不当然意味着交付在当事人也丧失了物权变动的效力。”〔11〕刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第94页。物权变动的合意可以体现在交付、登记、支付价款等各个方面，而不仅限于合同。

第二，关于内部效力的一致性，笔者认为，即便从内部关系来看，债权与物权对于受让人的效力亦不相同。众所周知，债权的本质为请求权，而物权为支配权，在标的物的占有现实地移转于受让人之前，虽然受让人无法直接支配标的物，但这并不妨碍受让人基于其对标的物的物权而行使权利，例如其可以将标的物出卖并通过“指示交付”而让与其所有权。此外，在标的物的所有权移转于受让人后，除非出让人与受让人达成了由出让人继续占有标的物的合同，否则，出让人即丧失了占有的根据而成为无权占有人，受让人自然可以向其主张所有物返还请求权，而非仅仅基于债权而要求其交付标的物。

第三，合同生效说的另一不足在于，标的物所有权自合同生效时发生变动可能并不符合当事人的本意。也许当事人在合同中并无物权变动意思，而仅仅希望自己受到的是一项债的约束。例如，出卖人也许并不愿意在买受人支付完全部价款前丧失自己对标的物的所有权。此外，在标的物为第三人占有之时，标的物的所有权只可能是在占有人与受让人达成让与合意时转移，而不可能是合同生效时转移。〔12〕参见葛云松:“物权行为:传说中的不死鸟”，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第109页。

三、交付生效说

交付生效说认为特殊动产所有权的变动仍然遵循一般动产所有权的变动规则，即有效的债权合意加上交付，只不过在仅仅交付而未登记的情况下，不得对抗善意第三人。〔13〕该观点见于胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第69页;孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第380页;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第126页;姚明斌:“机动车所有权转让与善意取得”，载陈小君主编:《私法研究》(第14卷)，法律出版社2013年版，第22页以下;吴光荣:“机动车所有权的移转规则及其适用”，载《人民法院报》2009年9月10日;汪志刚:“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期，第1022页。应指出的是，在交付生效说下，交付具有强制性，不允许当事人通过约定排除。

(一)理由

1．物权变动模式

通说认为，我国的物权变动模式为债权形式主义，即有效的债权行为加上登记或交付才能导致物权变动，交付是动产物权变动的形式要件、必备要件，仅仅有债权合意尚不足以发生物权变动的效果。债权形式主义不同于日本与法国的意思主义模式。在意思主义模式下，债权契约生效，所有权即发生转移，如《法国民法典》第1583条规定:当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。〔14〕参见罗结珍编著:《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第385～386页。在我国，仅少数的物权变动例外地采纳了债权意思主义的模式，这些例外包括:《物权法》第一百二十七条规定的土地承包经营权的设立;《物权法》第一百五十八条规定的地役权的设立以及第一百八十八条动产抵押权的设立。没有明确的条文表明特殊动产所有权变动模式属于债权形式主义的例外。同时，由于特殊动产的本质仍然为动产，因此，特殊动产所有权变动以交付为生效要件。

2．体系解释

从上文可知，对《物权法》第二十四条字义的分析并无法得出特殊动产所有权变动的生效要件，因此探究这一问题还应当求助于其他的解释方法。

按照拉伦茨的观点，“在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络(其‘前后关系’)是不可或缺的。”〔15〕［德］拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第220页。而“意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系”〔16〕同上注，第207页。，因此，解释第二十四条应当将其置于《物权法》的整个规范体系中。

《物权法》第二十四条位于该法第二章第二节“动产交付”之下，暂且不论第二十四条，该节的其他条文都是有关交付的规定(第二十三条是关于交付的一般规定，第二十五至二十七条是关于拟制交付的规定)。据此，有学者认为，“交付若对于交通工具物权变动而言无物权变动的效力，那就应该把交通工具物权变动规定于第二章第一节‘不动产登记’之中，但立法者没有这么做，可见其并无此意。”〔17〕杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第126页。因此可知交付为特殊动产物权变动的生效要件。〔18〕类似的观点请参见王丹:“机动车物权变动未经登记不得对抗善意第三人之辨析”，载《人民司法(应用)》2012年第21期，第71页。

体系解释的另一理由在于，既然法律没有例外地规定船舶、航空器和机动车的物权变动不以交付为要件(《海商法》没有正面规定船舶所有权变动的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件(第九条、第十三条第一款);《民用航空法》同样未正面规定民用航空器所有权变动的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件(第十四条第一款、第十六条);《机动车登记办法》也没有正面规定机动车物权变动的生效要件)，那么就应当按照动产物权变动的原则来解释《物权法》第二十四条的规定。〔19〕参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)》，清华大学出版社2011年版，第228页。这也是“法律无特别规定时适用一般规定”的要求。

3．物权与债权的区别

有学者从物权与债权的区别的角度对交付生效说进行了论证。如王利明教授认为:对于特殊动产的物权变动而言，如果没有实际交付，即使受让人支付了价款，双方之间也只是形成了债的关系，不能认为双方形成了物权关系。〔20〕王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社2008年版，第104页。另有学者认为“从物权变动的内部效力来说，在受让人虽已支付价款但仍未取得交付的情形下，受让人对所受让之船舶，既无登记可彰显物权之外表，亦无实际占有可供行使物权之实质，则其所谓‘物权’，不但对第三人而言毫无公示效力可言，即使于对方当事人，所拥有的也不过是请求交付的请求权而已，而该请求权又显然难以归入物上请求权的范畴。”〔21〕参见李小年、李攀:“《物权法》第24条规定对船舶所有权变动的影响”，载《法学》2009年第11期，第112～113页。因此，特殊动产的所有权变动应采交付生效说。

4．基于公平合理的考虑

一些论者认为，特殊动产所有权自交付时变动符合公平合理的要求。“一手交钱一手交货”是人们在长期的交易中形成的一种“惯例”，自交付时生效可以防止让与人在尚未收到价款的情况下就丧失特殊动产的所有权。〔22〕参见杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第133页。并且，由于交付还伴随着标的物毁损、灭失的风险的转移，所以这一规则显然更能平衡买卖双方的利益。

5．实践考察

首先，从司法解释来看，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)中确立了“交付生效的规则”:该解释第十条第一款规定，在多重买卖特殊动产的合同均有效的情况下，先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。交付生效的观点是最高院在2000年12月25日对陕西省高级人民法院作出的《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》中的观点的延续〔23〕不过，应当注意的是，该司法解释仅仅是针对具体案件的批复，不能就此认定最高院在特殊动产所有权变动要件这一问题上的明确立场。。

另外，从司法实践来看，各地法院大多支持交付生效的观点，例如广东省广州市中级人民法院在“增城市新塘镇信威服装洗漂厂等与郭立军财产所有权确认纠纷上诉案”〔24〕北大法宝数据库:(2010)穗中法民一终字第6078号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。中认为“机动车作为特殊的动产，其所有权转让，既要有当事人之间的合意，又要有基于权利人意思表示的交付行为”;河南省郑州市中级人民法院在“董彩玲与卢雪峰物权保护纠纷上诉案”〔25〕北大法宝数据库:(2010)郑民二终字第498号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。中认为交付是车辆所有权变动的要件;山东省青岛市中级人民法院在“匡会财与贾志海买卖合同纠纷上诉案”〔26〕北大法宝数据库:(2010)青民二商终字第139号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。中认为“根据《中华人民共和国物权法》第二十三条、二十四条之规定，机动车等物权的设立和转让，自交付时发生效力，未经登记，不得对抗善意第三人”，也采纳的是交付生效的观点。相同的观点尚见于湖南省邵阳市中级人民法院“杨成六与舒松明返还原物、财产损害赔偿纠纷上诉案”〔27〕北大法宝数据库:(2012)邵中民一终字第326号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。;上海市第一中级人民法院“余某与吴某其他所有权纠纷案”〔28〕北大法宝数据库:(2011)沪一中民一(民)终字第3032号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。;广西壮族自治区高级人民法院“李松平等与中国人民财产保险股份有限公司武宣支公司保险人代位求偿权纠纷上诉案”〔29〕北大法宝数据库:(2011)桂民四终字第7号案件，http://chinalawinfo．com/，最后访问时间:2013年8月25日。等。

(二)不足之处

交付生效说无论是在理论上还是实践中均处于支配地位，但交付生效说的理由仍然存在以下不足:

第一，虽然通说认为我国的物权变动模式为“债权形式主义”，但关于这一通说的异议从其产生之日起就未止息。实际上，由于《物权法》关于物权变动模式的相关规定并未提及物权变动的原因以及物权变动是否与其原因行为相关，有学者据此认为《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结，相反，它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。〔30〕参见葛云松:“物权行为:传说中的不死鸟”，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第102页;笔者认为，实际上，我国的物权变动模式更接近于瑞士所采纳的“形式主义下的折衷主义模式”(参见谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第54页)，即承认物权行为与债权行为的区分，只是不采无因性原则(这一解释至少在司法实践层面是如此，参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第87页，“物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然”)。在此种情况下，根据通说认定特殊动产物权的变动的生效要件为债权合意加交付，便不足以服人。

第二，就体系解释而言，虽然立法者将特殊动产的物权变动规定于第二章第二节“动产交付”之下，但这并不意味着立法者将其物权变动模式等同于动产的物权变动模式。毕竟，物权法的章节不是按照物权变动模式，而是按照物的物理属性来设置的。〔31〕参见刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第90页。

第三，关于物权与债权区别的理由，笔者认为:首先，物权与债权的区分在于，第一，物权是支配权，是权利人支配其物并享受其利益的权利，而债权是请求权，是权利人请求他人为一定给付的权利;第二，物权是绝对权，是对抗一切人的权利，债权则是相对权，是仅仅针对特定债务人的权利〔32〕参见金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，载《华东政法大学学报》2005年第1期，第92页。。至于是否公示则并非两者区别之处，〔33〕参见谢哲胜:“物权的公示——兼评台湾民法物权编相关修正条文”，载王文杰主编:《变动中的物权法》，清华大学出版社2004年版，第3页。未经公示的并非不能为物权，〔34〕如未经登记的动产抵押权。而经过公示的也不一定是物权〔35〕如经过预告登记的债权。。其次，在物权因合意而变动后，即便未经公示，受让人作为所有权人，已然取得对物的支配力，其对出让人享有的并非债权请求权而是所有物返还请求权。

第四，至于公平合理一说，笔者认为，公平合理并非一个客观的概念，相反是一种因人而异的主观感受。“一手交钱一手交货”固然符合公平合理的理念，但是这不意味着其余的变动模式不能达到此种效果。至于标的物毁损灭失的风险的问题，当事人自可在合同中另行约定。

第五，交付生效说无法解决另一个问题，那就是，在特殊动产转让中，若出让人仅将特殊动产登记于受让人而未交付，所有权是否变动?在交付生效说下，交付作为所有权变动的必备要件，这一问题的答案显然是否定的。但是如果认为所有权未变动，则意味着登记机关做的此次登记毫无效力，毫无意义，显然不妥。此外，否定登记的物权变动效力意味着当事人可行的一种交易方式应当得到却未得到支持，在忽略当事人的自主意思的同时无疑会增加交易成本。〔36〕否定当事人的自主意思，使当事人无法达到交易目的会产生挫折成本，挫折成本是交易成本的一种。参见苏永钦:《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第130页。

四、约定优先说

约定优先说意即特殊动产所有权何时发生变动视当事人的特别约定而定，无特别约定，则适用交付生效的一般规则。〔37〕该观点见于韩强:“我国船舶物权的变动公示方法与善意取得”，载《法学》2008年第11期，第118页;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第134页;刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第98页。约定优先说不同于意思主义。如前所述，在意思主义模式下，债权契约生效所有权即发生变动，虽然相较于交付主义，其更加便捷，更有利于保障当事人的意思自治，但其与真正的意思自治仍然相去甚远。〔38〕所有权自合同生效时移转可能并不符合当事人的本意。参见［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第44～47页。笔者认为，物权变动的关键在于当事人之间具有变动物权的意思表示，至于该意思表示的表现形式，则可为即时移转的特别约定、交付或者是登记中的任何一种，〔39〕参见刘竞元:“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第96页。笔者认为，在无相反约定下，所有权移转登记申请可以视为当事人对移转时间作出的特别约定。因此，从解释上，应当认为当事人的特别约定具有物权变动的形成力。而之所以在当事人间无特别约定时适用交付生效的一般规则，原因在于，通常而言，让与人将特殊动产移转占有于受让人，即表明其有意将所有权移转于受让人，“以交付作为特殊动产所有权移转的时间通常更符合当事人的本意”〔40〕杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期，第133页。;此外，交付生效也是我国《物权法》确立的动产物权变动的一般规则。当事人的特别约定具有物权变动的形成力的理由如下:

(一)物权法中的意思自治

意思自治，也称私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”〔41〕［德］弗卢梅:《德国民法总论》(第2卷)，第2页，转引自［德］梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第142页。。意思自治原则的出发点是个人自由，“其所强调者，系意思自主，即法律赋予最大可能的自由，任由当事人自行创造规律彼此权利义务关系的规范”。〔42〕王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第246页。意思自治作为私法的基本原则，适用于私法的一切领域，因此其理所当然地适用于属于私法的物权法。

此外，无论是“物权形式主义”还是“债权形式主义”或者是“债权意思主义”模式，其所涉及的都是以法律行为变动物权的情况，而在这个过程中，当事人变动物权的合意均享有基础地位。〔43〕如《德国民法典》第873条第1款规定:以法律不另有规定为限，为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，且必须将权利的变更登记于土地登记薄;第929条规定:为转让动产所有权，所有人必须将该物交付给取得人，且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意。取得人正在占有该物的，关于所有权转移的合意即已足够。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第320、333页。“瑞士、奥地利等国虽采所谓‘债权形式主义’模式，但‘合意’仍然具有引发物权变动要件完成的功用。有争论的是，物权变动之形式要件中(登记、交付)是否包含物权变动的合意。至于在法国法和日本法所采的‘债权意思主义’模式下，‘合意’不仅是物权变动的基础，更是物权变动的直接根据。债权的合意本身就兼具了处分的效果。”参见韩强:“论动产物权变动规则的‘约定例外’”，载《政治与法律》2009年第6期，第136页。如果仅有登记或交付的外观，而无物权变动的合意，物权变动便是无效的。这一点，从考察交付一词在现行法中的使用情况即可得出。在我国现行法中，交付总是与不同的法律后果相联系，例如在《物权法》第二十三条和《合同法》第一百三十三条中，交付指的是所有权的移转;在《合同法》第二百一十二条关于租赁合同的定义中，交付仅仅指的是占有的事实上的移转，并不涉及所有权的变动;在《合同法》第三百六十五条关于保管合同的规定中，交付也与所有权的转移无关。类似的情况还有很多，这充分说明，在特殊动产所有权的变动中，具有决定作用的是当事人的意思，而非作为形式要件的交付。〔44〕作为所有权移转的方式的交付应包含两个要素:第一，内在的移转所有权的合意;第二，合意的外在化形式——物的占有移转。而内在的所有权移转合意是作为所有权移转方式的交付区别于产生其他效果的交付的关键之处。参见潘菲菲:“物的交付与所有权移转——兼论我国物权变动立法模式选择”，中国政法大学2003年硕士学位论文，第9页。

不过，应当指出的是，意思自治并非无限制，诚如施瓦布所言，“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并由国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”〔45〕［德］迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。首先，民法设有强制性规定，法律行为违反强制性规定中的效力性规定者，无效;〔46〕《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第14条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。其次，公序良俗亦构成对法律行为效力的限制;再次，就《物权法》而言，当事人的意思自治还受到物权法定原则和物权公示公信原则的限制。特殊动产所有权变动生效要件的选择并不涉及公序良俗的问题，所以，接下来要检讨的是:第一，约定优先说是否违反物权法定原则?第二，约定优先说是否悖于物权公示原则?

(二)物权法定原则不包括物权变动方式法定

关于物权法定原则的内涵，主要有“二元论”、“三元论”和“四元论”三种观点。〔47〕参见江平主编:《物权法》，法律出版社2009年版，第67页。“二元论”者认为，物权法定原则指物权的种类和内容应以法律规定为限，严禁当事人任意创设。〔48〕参见谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第34页。“三元论”者认为，除了物权的种类和内容应当法定外，物权的设立和变动方式也应当由法律直接规定，非依法定方式不生物权设立和变动的法律效果。〔49〕参见李开国:《民法基本问题研究——民法观念更新、制度完善及适用问题的若干思考》，法律出版社1997年版，第267页。“四元论”者认为，物权法定包括四项内容:一是物权必须由法律规定，当事人不得随意创设;二是物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定;三是物权的效力由法律规定，而不能由当事人通过协议加以确定;四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。〔50〕参见王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第77～80页。以上三种观点中，物权的种类和内容应当法定，为其共识，不同之处在于，物权的设立变动方式、效力以及公示方法是否应当法定?与本文相关的是，物权法定是否及于物权的变动方式?

笔者认为，物权法定原则不包括物权变动方式的法定:

第一，《物权法》第二十三条关于动产交付的规定不属于强制性规范。法律规范分为强制性规范和任意性规范，而民法作为自治法，以任意性规范为主。关于动产交付的规定是否属于强制性规范，存在着不同的看法。有学者认为，“交付作为动产物权变动的法定方式，具有强行性，当事人只能够在法律规定的四种交付中通过约定的方式选择具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动方式。”〔51〕朱岩:“《物权法》中‘交付’的体系解释及其相关疑难问题”，载《社会科学研究》2008年第3期，第8页。而另有学者认为，“虽然物权及其变动的公示关乎公众的利益，但因善意取得等制度的存在，即使当事人双方约定特定物买卖所有权移转的时间点，也不会损及善意的交易相对人的合法权益，所以，不宜把《物权法》第二十三条关于动产交付的规定划入强制性规定的范畴”〔52〕崔建远:“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期，第50页。。笔者赞同后者的观点，《物权法》第二十三条关于动产交付的规定不属于强制性规范，意即其既非行为规范亦非禁止规范——它既不强制当事人该如何行为，也未对当事人不交付的行为作出禁止，而是仅仅作为任意规范——当事人可以不选择交付，只不过，在这样的情况下，物权不变动。这一任意规范的功能在于，在当事人未对物权变动的时间作出约定时，交付的规定便以补充规范或解释规则的面目出现，充当纠纷裁断准据。〔53〕参见朱庆育:“私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用”，载《中外法学》2012年第3期，第464页。物权变动中的交付的规定并非行为规范而属于裁判规范，关于行为规范和裁判规范的区分，黄茂荣先生认为“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110页。既然关于物权变动中的交付的规定不属于强制性规范，那么其自然就不是物权法定的内容，因为物权法定原则属于强制性规范。〔54〕关于物权法定原则属于强制性规定的论断，参见苏永钦:“私法自治中的国家强制”，载苏永钦主编:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第18页。

第二，从实证法上分析，我国《物权法》第五条仅规定了“物权的种类和内容，由法律规定”，从该条的文义中并无法得出“物权变动方式法定”的结论。虽然全国人大常委会法制工作委员会民法室在其编写的物权法条文释义书〔55〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第13页。“设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。”中认为“物权变动方式法定”是该条的题中之意，但是，由于其仅仅是学理解释，所以这一问题仍然悬而未决。事实上，笔者认为，在物权法定僵化性的弊端受到越来越多批评的情况下，从解释上将“变动方式法定”剔除出“物权法定”明显利大于弊——一者在于缓和物权法定原则的僵化，二者在于维护私人自治的基本理念。

第三，物权法定的本质表现为法律对当事人的自由意志在物权创设上的限制，物权法定的存在价值，表现为与债权在创设上的自由意志相对应。〔56〕参见尹田:“论物权法定原则的解释及其依据”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期，第24页。因此，“对于物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及其价值取向之外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。”〔57〕尹田:“论物权法定原则的解释及其依据”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期，第24页。通过对债权的分析可知，债权的设定也应当依照法定方式进行。例如，在合同之债中，合同权利的类型和具体内容固然可由当事人任意约定，但是合同之债只能由合同(即当事人互相一致的意思表示)设定，而不能由单方的意思表示设定。所以，正如存在债权设定方式法定不等于存在债权法定原则一样，法律对物权设定方式的限制，亦非物权法定的内容。〔58〕参见尹田:“论物权法定原则的解释及其依据”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期，第24页。

第四,从比较法上来看,各国(地区)民法立法和学说理论多认为物权法定原则的内容仅包括类型强制和类型固定。德国民法理论将物权法定原则限于种类强制和种类固定，并不认为包括物权设定方式。〔59〕参见［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第14页;鲍尔·施蒂尔纳认为物权法定包括“类型法定”和“内容法定”，参见［德］鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》，张双根译，法律出版社2004年版，第7页。我国台湾地区“民法”第757条规定:“物权除依法律或习惯外，不得创设。”关于“不得创设”的理解，王泽鉴教授认为其意涵有二:一为不得创设民法或其他法律所未规定，或习惯法所未形成的物权，即类型强制;另一为不得创设与物权法定内容相异的内容，即类型固定。〔60〕参见王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第37页。谢在全教授亦认为:物权法定主义者乃物权之种类与内容，以法律所规定或习惯法所形成者为限，当事人不得任意创设之谓。〔61〕参见谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第34页;相同观点见郑玉波:《民法物权》，台湾三民书局2011年版，第29页;姚瑞光:《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第12页。日本学者对其物权法中的物权法定原则的理解也认为仅包括物权种类和内容的法定。〔62〕如田山辉明认为:“(物权法定)作为原则，其种类和内容必须用法律来规定。”参见［日］田山辉明:《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第5页;近江幸治在解释物权法定原则的意义时亦认为:“总而言之，物权的种类和内容需由法律决定。”参见［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第6页。

综上，物权变动方式并非物权法定原则的内容，故当事人以其约定的方式变动物权并不违反物权法定原则。

(三)约定优先并不违反物权公示原则

约定优先是否违反了物权公示原则而有害于交易安全?笔者以为不然。

首先，需要指出的是，物权变动不同于物权公示。物权变动，指的是物权的得丧变更，而物权公示指的是将物权享有和变动的事实向不特定第三人显示。“物权变动主要反映特定人之间的关系”，“物权公示反映权利人与不特定人之关系”〔63〕李锡鹤:《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第420页。。物权公示的效力是唯一的，即发生对抗效力(对于权利人而言，这也是物权公示的唯一目的)，而物权对抗之生效要件，即物权公示之方式，则包括动产占有(占有的移转即交付)和不动产登记两种〔64〕特殊动产物权的公示方法为登记则属于例外规定。，这不同于物权变动的生效要件中的意思主义、形式主义和折衷主义。只不过，由于通说认为我国采的是债权形式主义的物权变动模式，而在债权形式主义下，物权变动的生效要件和物权对抗的生效要件是重合的〔65〕举例而言，普通动产一经交付，所有权即变动，同时交付亦为普通动产物权变动的公示方式，故变动后的普通动产物权产生对抗第三人的效力。特殊动产物权变动的生效要件和物权对抗的生效要件则是相分离的。，所以才会有学者认为各国对于物权公示方法的效力有不同的认识，包括公示对抗要件主义、公示生效要件主义和公示折衷主义。〔66〕参见梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社2007年版，第90页。实际上，在登记对抗的规则下，采纳约定生效说改变的仅仅是物权变动的生效要件。

其次，对于第三人而言，物权公示的目的在于保护善意第三人免遭不测之损害，因此，未经公示的物权“不得对抗善意第三人”。根据我国《物权法》第二十四条，特殊动产所有权人要实现对抗善意第三人的目的必须进行登记，在这一点上，《物权法》第二十四条的语义是明确的。在特殊动产所有权变动产生对抗善意第三人效力的公示方式为登记的情况下，即便当事人之间未实际移转特殊动产物权的占有，也不至于对第三人的利益产生不利的影响，盖“未经登记不得对抗善意第三人”〔67〕“未经登记不得对抗善意第三人”，是指未经登记之物权变动，在当事人之间已经完全有效成立，在对第三人的关系上也非绝对无效，仅该当事人不得对第三人主张有物权变动的效力而已。参见李文涛、龙翼飞:“‘不登记不得对抗第三人’规则中‘第三人’范围的界定——以对传统民法形式逻辑的检讨为思路”，载《法学杂志》2012年第8期，第56页。的规范下，对于善意第三人而言，物权变动实际上等同于从未发生。

由此可知，既然约定优先说仅与物权变动相关，且未改变登记对抗的规则，其自然不致于违反物权公示原则。

(四)约定优先说的现行法基础

即便从我国现行法下考察，约定优先说也有其存在空间。

1．《物权法》第二十三条但书的解释

《物权法》第二十三条规定:动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。关于该条但书的解释，学者的分歧主要体现在:该但书是否排除了《民法通则》第七十二条和《合同法》第一百三十三条确定的“当事人另有约定”的优先性?〔68〕《民法通则》第七十二条规定:“……按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

一种观点认为，所谓“法律另有规定的除外”主要指的是:第一，《物权法》第二章第二节关于动产物权的设立和转让的一些特殊情况，即第二十五条至二十七条关于虚拟交付的规定;第二，指非基于法律行为的动产物权变动不以交付为生效要件;第三，本法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。〔69〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第36页。也就是说，除此之外，动产的物权变动都应当遵循交付生效的原则，意即《物权法》不再认可当事人的约定具有排除法定的物权变动一般规则的效力。〔70〕参见罗昆:“《物权法》第二十三条对动产物权变动规则的影响”，载《法学》2009年第5期，第35页。

另有学者认为，在物权法的规范体系下，约定例外仍然有存在的空间和必要。〔71〕参见韩强:“论动产物权变动规则的‘约定例外’”，载《政治与法律》2009年第6期，第134页。首先，《物权法》第二十三条并非闭合规范，“法律另有规定的除外”中的“法律”是否包括《民法通则》与《合同法》尚存在解释空间;其次，否定约定例外的学者认为允许约定例外规则的存在不利于交易安全的保护〔72〕参见高富平:《物权法》，清华大学出版社2007年版，第206页。，但是这一理由不足以服人。原因在于，在未经公示的情况下，物权变动不得对抗善意第三人，善意第三人将受到“善意取得”等一系列制度的保护，约定例外并不会害及交易安全。〔73〕详细论述请参见韩强:“论动产物权变动规则的‘约定例外’”，载《政治与法律》2009年第6期，第135页。

笔者认为，无论是从应然的价值判断层面还是实然的法律解释层面，“约定例外”皆有其存在空间。为当事人保留更多的自由毫无疑问应当是私法的目的之一，在不破坏现有规范体系的前提下，承认“约定例外”规则的存在具有充分的正当性，因此从价值判断层面看，“约定例外”规则不应废弃。从法律解释层面看，其一，如前所述，《物权法》第二十三条但书的涵义并不明确;其二，虽然《物权法》第二十三条没有提及动产所有权变动的根本原因(当然也为变动的前提之一)——当事人移转动产所有权的合意，但是我们在理解该条文时却不得不从该前提出发。因此，对该条文的完整理解应该是“在当事人已经就物权变动意思一致的前提下，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”〔74〕罗昆:“《物权法》第23条对动产物权变动规则的影响”，载《法学》2009年第5期，第37～38页。既然物权变动以当事人设立或变更物权的意思表示一致为前提，那么在不涉及交易安全的前提下另行约定变动时间即无不可。

2．观念交付

近代以来，物权出现了观念性的变化，即“物权在表现形态上从权利人对物的实体进行实际支配，转变为对物的价值进行支配，这样，权利主体与标的物的利益关联，不单纯表现为对标的物进行物理上的、形式上的支配，也表现为观念上的、实质上的支配(如不动产登记、占有改定)”〔75〕常鹏翱:《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第152页。。《物权法》反映近代以来的民法传统，也承认了“观念交付”。但是此种交付，并非真正的“交付”，而是占有的观念的移转，是法律为考虑交易上的便宜而采取的变通办法。〔76〕参见陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第124页;采纳观念交付的另一理由在于:“近代以降，所有权的观念性将所有权归为一种纯粹的观念性构造，因而主张应当把占有与所有权严格区分开来。占有是一种事实，所以占有的移转就必须以交付这一物质的形式来完成。至于所有权就无须如此，只要有单纯的观念形态的合意就可以发生移转。”参见王轶:“论物权变动模式的立法选择”，载王文杰主编:《变动中的物权法》，清华大学出版社2004年版，第103页。在观念交付中，由于没有占有的现实移转，实际上决定物权变动的是受让人与让与人之间的物权合意。〔77〕参见朱岩等:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第154页。在这种情况下，法律实际上承认当事人的意思具有变动物权的效果。

结 论

《物权法》的颁布已经七年有余，物权法的理论研究也早已进入了解释论的时代。〔78〕关于解释论和立法论的区分，国内较早的作品有:崔建远:“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期，第3页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2008年版，第1～3页。《物权法》颁布后，从解释论的视角阐述某一条文或制度的运用的文章不在少数。解释《物权法》第二十四条及相关规则，厘清特殊动产所有权变动的生效要件问题，应当在遵循基本法理〔79〕《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］8号)第十条基本上采纳了交付生效说的观点，并且从诚实信用原则和公平原则出发确立了以“交付、登记、合同成立先后”作为顺序的合同履行规则。虽然该条规定便利了法官对具体案件的处理，但是从法理上看，其存在着不容忽视的缺陷。例如本条第3项以合同成立的先后来确定标的物所有权的归属，“这明显违反了债权平等的基本原则，不利于实现市场经济中资源的优化配置”(参见程啸:“论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准——评最高法院买卖合同司法解释第9、10条”，载《清华法学》2012年第6期，第65页;相同观点请参阅周江洪:“特殊动产多重买卖之法理——《买卖合同司法解释》第10条评析”，载《苏州大学学报》2013年第4期，第79页)。并最大化私人自治的指引下展开。合同生效说和交付生效说虽然有一定说服力，但其缺陷亦不容忽视，而两者最大的不足之处毫无疑问是其中当事人意思的陷落〔80〕《法释［2012］8号》也存在同样的问题，参见周江洪:“特殊动产多重买卖之法理——《买卖合同司法解释》第10条评析”，载《苏州大学学报》2013年第4期，第78页。。相反，约定优先说认可了当事人的特殊约定的物权变动形成力，给予了当事人的意思最大程度的尊重，因而值得赞同。