德沃金视域下的宪法“道德解读”及其前景展望

聂长建

现代法治社会进入权利时代，司法判决是对公民权利的保护，必须具有正当性。但是由于法律的有限性，当法官依据现有的法律规则作出司法判决时，却可能严重地损害了公民的权利，缺乏可接受性。在这种情况下，主张机械司法的法官只能是一错到底，做出损害公民权利的不公正判决。这种以法的安定性牺牲法的正义性的司法意识形态并不符合现代法治的要求。正如德沃金指出：“这种法官为执法而执法，不管随之而来的苦难、不公正或毫无效果。在正义与法律之间，好法官宁愿选择正义。”①［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第8页。当然，法官还有其他的救济方法维护个案正义，在德沃金看来，道德解读是行之有效的方法。

一、言行悖论

法治社会被认为是法官社会，人们对法官的期待是相当高的——知识渊博、思维深邃、智慧高超、人格伟大。前三者的评价可以达成较为客观、一致的定论，后者则受制于评价体系而呈现出相向的面向，法官处于悖论之中，一个面向是伟大——真诚的法官，另一个面向则是渺小——谎言的法官。这个评价体系在德沃金看来就是“道德解读”之言和行相悖的两个面向，法官对道德解读的“行”是高尚的真诚，对道德解读的“言”则是可耻的谎言。初一看，我们不禁怀疑法官是否陷入了人格分裂，但德沃金的研究表明，真诚与谎言看似水火不容，实则水乳交融，都是“道德解读”评价体系对法官的要求，法官除此几乎是别无选择的。“道德解读”在美国声名狼藉，却又在司法实践中功劳卓著。道德解读造就了联邦最高法院所有最伟大的宪法判例，成就了最伟大的法官，但是“做得却说不得”对道德解读也是一语成谶。道德解读如此奏效令法官爱不释怀，有哪个法官不幻想通过道德解读制造一个伟大的判例而使自己一举成名？道德解读如此恶名又令法官对其表里不一，心欲之而口毁之，又有哪个法官冒着“自戮”的风险敢在听证会上真诚地表达出自己对道德解读的赞许？于是，正如德沃金所言，在提名安东尼等大法官的听证会上，“老一套的可耻谎言还是占据了一席之地”②Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，Harvard University Press，1996，p.6.。你想真诚吗？那对不起，你通过不了提名，你当不了大法官，那么你想制造伟大判例，成为伟大法官的梦想就要提前破碎。可见美国法官的谎言是被逼出来的，如果说被逼出的谎言不是谎言，那么大法官也并非是人格分裂的。当然，如果能给道德解读“正名”，那么大法官何须说谎！这正是德沃金所努力要做的。

德沃金把道德解读定义为“阐明一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法”①Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.2.。“道德解读提出这样一个观点，我们所有的人——法官、律师、普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并据此共识来解释和运用抽象的法律条文”②Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.2.。道德解读之出现，在于“许多当代宪法都用极其空洞、抽象的言辞宣布个人具有对抗政府的权利”③Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.2.。而一涉及具体的棘手问题，宪法里却不见踪影，但法官却不能回避，所以说，“还有一些章节涉及了较为宽泛的问题，如第三章讨论了我们熟知的一项指责，即联邦最高法院在近10年来所确立的许多宪法‘权利’（如堕胎权等）实际上并未真正写进宪法，它们只不过是大法官们自己发明出来的”④Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.1.。美国宪法中一些保护个人权利的条文之规定，是以抽象的道德语言起草的，它们涉及抽象的道德原则并以这些道德原则作为参照限制政府的权力。道德解读在美国宪法实践中深深扎根，道德解读的实践不具有革命性，法官们在日常工作中，凭本能就感觉到，唯有借助道德判断，方能将宪法的抽象道德付诸具体案件，除此别无良方；但是实践道德解读的法官如敢于公开接受、承认甚至赞美道德解读，那就具有革命性的勇气了。“即使宪法专家也几乎从不承认过道德解读的巨大影响，而那些已经采用道德解读的法官对此更是讳莫如深。他们宁愿用种种牵强附会的理由来为他们的立场作辩解。而道德解读却常常被贬为一种极端的观点，似乎没有一个真正敏锐的宪法学家能够接受它”⑤Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.3.。因此，尽管法官的政治道德影响他们的宪法判决，用宪法要求道德解读来解释这种影响也是轻而易举的，但他们舍近求远、避易求难，用其他并没有说服力的理由来解释他们的判决，如立法者的意图或宪法结构，而没有勇气承认对判决的道德解读。

二、恶名远扬

道德解读何以在美国名声不佳？因为道德解读将政治道德引入宪法的核心。道德解读的异议人士借此指责说，宪法的道德解读赋予法官无限的权力并将自己的道德观以法律的形式强加于民众，不仅混淆法律与道德的区别，还削弱了公众至上的道德自主权，并引起究竟怎样解释宪法的混乱，还最后使政治家们在如何选用大法官这个问题上作出错误的判断。因为，美国的总统是民选的，为了取得选民的支持，他们都对法院“篡夺”人民的特殊立法权表示强烈的愤慨，坚决提名和批准遵守宪法的保守法官，也就是尊重而不是蔑视人民意愿的法官，并想当然且又顽固地认为热衷于道德解读的法官当属“蔑视人民意愿的法官”之列。和总统一样，参议员也出自民选，为获得选民支持，自然要表现出与道德解读划清界限的坚定立场。总统和参议员的这种态度迫使法官口是心非，“对被提名者来说，对道德解读哪怕流露出微弱赞许的态度——即认为宪法条文是道德原则并必须通过道德判断才能付诸实践——便是自戮；而提出‘道德解读’这类问题的人也会感到他们自己将会被置于尴尬之地”⑥Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.6.。在听证会上，被提名的大法官不得不伪装自己，信誓旦旦对复杂的宪法案严守道德中立，忠诚宪法原文和尊重人民意愿，但在心里已开始盘算着如何通过道德解读来成就自己的英名。一旦通过提名，听证会上的谎言随即烟消云散，道德解读不是寿终正寝而是大行其道。这令作为提名者的政治家们大失所望和后悔不迭，他们无法理解以自己的精明怎么会看走眼和选错人。但是如前分析，他们注定选不出令他们满意的大法官，因为拒绝道德解读的法官必然是庸碌无为的，而实践道德解读的法官又是“蔑视人民意愿的”，这两种情况都让总统先生难堪。艾森豪威尔认为他总统任职期间的仅有两个错误都是在大法官的挑选上，沃伦大法官使最高法院进入历史上最激进的时期之一，布伦南荣升大法官后，便成为当代最自由、最坦率的宪法道德解读的实践者之一。里根和布什总统在大法官的挑选上也是“历史在重演”。颇为吊诡的是，这些让他们后悔不迭的、被他们“错误”地任命的大法官，恰恰是美国历史上有作为的、有影响的、伟大的大法官。

无论总统还是参议员，都未必是法学家，并非了解道德解读的真谛，把道德解读误解为“蔑视人民意愿”纯粹是子虚乌有。但是三人成虎，谎言说一千遍即成真理。总统和议员既然并非法科，他们怎么能够凭头脑判断道德解读的性质，不过是贪婪的双眼盯着选民的投票，投选民之所好罢了，并想当然地认为道德解读违背人民的意志，选民是反对道德解读的，谴责道德解读意味着滚滚而来的选票。美国政治家的这种钟爱司法问题的情结，也许在其他国家的政治家看来纯属小题大做、幼稚可笑，但绝对符合美国的政治运行逻辑。一百多年前托克维尔就指出：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”①［法］托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，北京：商务印书馆，1988年，第310页。实际上，选举前夕，很多法律问题，如堕胎，成为选民关注的焦点。堕胎问题在全国范围内的州际政治运作和选举中一下子占据主导地位，原教旨主义和其他反堕胎团体四处活动，在很多地区毁灭着他们所要攻击的政治家，但是关心妇女权利的团体也不甘示弱地宣传辩论，借此能让妇女普遍相信她们必须把对政治利益的考虑集中到堕胎问题上来。“一个因贫穷而不可能到堕胎合法化的州的孕妇只能在两个同样悲惨的结局中选择一个：要么做违法的不安全的堕胎，要么接受这个可能毁灭她一生的、多余的孩子”②Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.66.。由此看来，即使在选民中，对堕胎问题也是分歧甚大，并非一边倒，作为一个宗教影响很大的国家，美国的选民确实对堕胎给予超过其他国家所想象的关注。“《洛杉矶时报》有一个全国性的民意测验统计：61%的美国人认为堕胎在道义上是错误的，57%的人认为堕胎是谋杀，但74%的人相信，不论怎样说，‘堕胎是一个必须由每个妇女自我决定的事’”③Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.44.。这份“民测”有点吊诡，前两项对反堕胎的主张是有利的，后一项对堕胎的主张是有利的，这种矛盾的统计数据让政治家颇伤脑筋，为了争取选民选票这一个明确的目的，却面临着支持堕胎和支持反堕胎两个模糊的选择，老道的政治家极有可能做出一个被证明是轻率的决定，无论支持或反对堕胎，都有可能大获全胜或输得精光或波澜不惊。美国的大多数总统候选人是反对道德解读的，反对堕胎的，但这种立场并非法律本身，而是来自对选票的估量。这种立场只是赌博，并无胜算。所以德沃金评论说：“布什总统不明智地试图将堕胎问题纳入党派政治，这么做是否在政治上有利于共和党还是未知数。许多评论家认为这将有损于共和党（不仅仅在有选择的几个州，而且在全国范围内），因为许多在罗伊判例后成长起来的妇女对布什政府攻击她们理所当然的权利极度愤慨，并且相信这种权利对妇女在社会上和经济上的独立至关重要。”④Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of American Constitution，p.66.但我认为，德沃金对老布什“不明智”的定性也是武断的，布什不过是做一场博弈，不明智或明智的两种可能都是存在的，反堕胎对争取罗伊案后成长起来的妇女的选票不利，但对争取宗教情结浓厚的选民是极为有利的，关键是这二者之间如何平衡的问题。在争取选票的问题上，政治家比法学家狡猾得多，德沃金对布什“不明智”的指责也是“不明智”的，但这正好说明，总统对道德解读的态度来自他们对选民态度的解读，总统并没有自己独立的态度，最大的问题是他们对选民的态度判断上可能出错。

1973年的罗伊诉韦德案的判决在美国全社会激起轩然大波，从那时起，反堕胎组织和政治保守派坚持不懈地游说以扳回对罗伊案的判决，他们还试图说服里根总统提名反堕胎法官就职于联邦法院。这就不难理解，美国总统对道德解读的敌视立场了。

三、功勋卓著

道德解读的革命性不在实践上，而在法官和法学家对它的鲜明态度上。正是在这一点上，德沃金是一位革命性的勇士，他挺身而出为道德解读摇旗呐喊。道德解读的功勋和恶名并行不悖造成了宪法理论的混乱，导致了美国公众对宪法制度的特征和重要性的误解，德沃金像孤独的勇士力挽狂澜，他在众口一词的讨伐声中对道德解读发出独特的赞美之音：“美国人心目中的理想政府不仅受制于法律，而且受制于原则，而这一模式正是我们的历史对政治理论的一个最重大的贡献。其他的国家和文化已意识到这一点，美国式典范已越来越多地、越来越有效地被采用和模仿。可是，我们却认识不到自己的贡献。我们应该为自己的贡献而自豪并对这一成果加以保护。”⑤［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年，第8页。美国大法官布伦南在总结能动司法时说：“宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已失去的世界中宪法可能具有的任何静态的含义，而是依靠使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。”⑥［美］霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第199页。

道德解读并不使法官随心所欲，道德解读受到历史背景、宪法整体性和司法实践这三个方面的制约，它们明确地限制了道德解读给予法官的回旋余地，指责道德解读赋予法官绝对权力也是夸大其词。首先，对宪法的解释必须以制宪者所说的作为依据。法官必须有历史意识，关注历史背景，了解制宪者当初想要说的。美国宪法条文的许多规定是以极其抽象的道德语言起草的，根据道德解读，这些条文必须从所用语言本身描述的本质来理解，道德解读要求法官们对宪法的道德原则做出一个最恰当的定义，这一定义要符合美国的历史背景和文化传统。其次，道德解读还受到宪法的整体性的约束。法官不可以用自己的信仰对宪法作出解释，不可以将对抽象的道德条款的诠释表述成任何特别的道德判断，法官的道德判断要在原则上与宪法的整体结构体系相一致，与过去占支配地位的法官的宪法解释相吻合，他们对宪法所做的解释是系统的、前后连贯的。法官们就像合作写章回小说的作家们，法官的每个判例必须融贯于整个法律体系中，就像作家的每一章都融贯于整个章回小说中。再三，法律中的大多数案件，甚至大多数宪法案件都不是疑难案件，一个法官凭借其专业技能就可以作出裁决，并没有运用他个人的道德信仰的余地，司法实践中的大多数案件也无须道德解读。

道德解读是否反民主？德沃金用“结果分析”而非“程序分析”的标准予以否认。例如，以焚烧国旗作为抗议方式被法律规定为犯罪，但有人认为此法律侵犯了民主的自我管理，错误地限制了言论自由，并以此为由对其提出合宪性质疑。最高法院支持这一控告并废除了这一法律，那么最高法院根据道德解读作出的判决就不是反民主的而是推进民主的。宪法如何保护民主？一种选择是以一种成文宪法作为最基本的法律。该宪法详尽地描绘一个关于民主条件的概念，并预见到所有可能出现的争议或讨论。这种选择是水月镜花，没有切实可行性。被德沃金认可的第二种选择是，在宪法中对民主的条件做出一个非常抽象的表述，而这些抽象的原则却留给一些机构解释，在有些国家是议会，有些国家是宪法委员会，在美国是联邦最高法院，它认为某一立法不合法，就有权予以推翻。我们无法规定某种程序来测定哪些条件与民主的要求相符合，也无关乎上述哪些机构符合民主的条件，“道德解读是这样一种理论，即它告诉人们应该如何去理解宪法中的一些特别条款，哪些问题是应该提出来的，并且要找到答案。只有这样，我们才能理解这些法律条款的真正含义和目的要求。道德解读并不解决下列问题，如：这些问题必须由谁来提出？谁的回答具有权威性”①［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第44页。。民主的立法机构所制定的法律也并非都符合宪法对公民的权利保护，因为立法者很容易受到多种政治压力的影响，甚至被利益集团收买和控制，所以，“对那些政治上属于少数团体的权利保护，立法机构就不是一种最安全的机构”②［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第44页。。而最高法院通过道德解读予以保护，是促进了民主，那种对法官的道德解读不民主的指责，在德沃金看来是老生常谈的坏哲学，这般人虽然使用了法律和民主的概念却从未真正理解这两个概念。“如果法院具有完善有力的宪法理由来否决多数派对某些个人自由的权利的限制，那么法院判决也就会推进而不是损害了民主的价值”③［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第95页。。削弱宪法保护并不一定促进民主，反对道德解读的人士祭民主大旗的理据是不充分的。自18世纪启蒙运动以来，政治家们就何谓真正的民主展开针锋相对的争论。“第一种是多数至上主义观点：选民的多数派总是握有大权得以做任何他们认为正确的事或对他们有利的事。第二种是共同兼顾的观点：它强调民主不仅仅是由多数人所统治并为大多数人利益服务，而是由全体人民决定并为了全体人民实行统治。共同兼顾的民主概念，要求每一个公民不仅在统治管理权上拥有平等的地位，而且每一个人应受到平等的关注和尊重”④［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第95页。。民主制的多数至上主义者认为道德解读赋予法官权力而侵害民主权，但是德沃金并不认同这种民主观点，多数人的专制不仅是一种民主制的瑕疵，而且是对民主制的否定，德沃金所倾向的是，“民主的共同兼顾理念正是美国在建国时所选择的，也是大多数公民愿意保留的”⑤［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第95页。。二战以来，从多数至上主义向共同兼顾的民主制度的演变是民主的发展方向，“在这种民主体制中，男人和妇女的基本权利由法官根据抽象的成文宪法作出决定”⑥［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第96页。。所以说这种民主制度和道德解读是相容的。坚持多数至上的民主观坚决否定这一点，认为法院判决在个人权利问题上服从暂时的多数人意见将使美国更加民主。但是德沃金认为，“这些判决所服务的民主类型是野蛮和异化的。许多具有坚定的民主传统的国家现在都将这种民主类型作为一种假民主而予以拒斥，他们在引用我们美国人所创造的民主的理念和光辉典范，如果我们现在却开始抛弃我们对民主理论所作出的最卓越而无价的贡献，那将是一个历史性的耻辱”①［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第96页。。欧洲人权公约给予法官废除或修改公约国议会所作的决策的权力，三分之二的欧洲国家加入该公约。英国国内也活跃着试图游说英国加入该公约的力量，该公约是反对英国18世纪以来一直致力于的多数至上主义思想以及议会的无限至上原则。当前，民主制的方向是：“离开多数至上主义而倾向更为有力的司法审查机构，这样的机构将抽象的宪法性保障解释为关于原则的问题。比如1988年，加拿大最高法院判决加拿大限制堕胎的法律无效的原因是，按照加拿大权利和自由的宪章，这样的法律侵犯了妇女权利。”②［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第101页。

道德解读就是通过解释抽象的宪法条文来维护正义。法律解释的本质是找到完美无缺的结果，特别是在宪法解释中更是如此，法官若想避免悲剧性的结局，就会对道德解读宠爱有加，所以德沃金说：“宪法是美国的道德之帆，我们必须有勇气来坚持它其中所蕴含的信念。这种信念是：我们每个人都是道德共和国的平等公民，这是一种伟大的信仰，只有乐观主义者才可以将这一信仰付诸实践。”③［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第50页。在德沃金看来，由法律规则和法律原则组成的整体性法律是无漏洞的完美体系，美国宪法中保护公民权利的抽象条款寥寥数语，但通过大法官的道德解读，却可以覆盖于每个公民的权利保护中，如堕胎权、安乐死权。一支在房间微不足道的小蜡烛一经点燃就可以照亮整个房间，宪法的直接文字表述就相当于一支小蜡烛，宪法经过道德解读就像蜡烛被点燃一样，其覆盖面被无限地扩大，道德解读使宪法神通广大。德沃金对权利法案，也就是美国宪法的前十条修正案进行分类：一是具体的条款，如第三条修正案规定，军队在和平时期未得屋主同意不得进住任何民宅，这无须道德解读；二是中等抽象程度的条款，如第一条修正案确保公民的言论自由、出版自由及信教自由，只需一定程度的道德解读；三是一些关键条款在起草时以尽可能抽象的政治道德的术语写就的，如第十四条修正案规定的法律的平等保护，公民的生命、财产和自由不经正当程序不得剥夺，最需要道德解读。“一旦我们将宪法条文既作为调整实体法，又作为调整程序法的基本法，那宪法的范围之宽泛是惊人的”④［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第103页。。这三种类型的原则纵横交错地构成了一种政治典范：“它们构建了一个社会的公民的平等和自由的宪法大纲。”⑤［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第103页。由于第十四条修正案仅规定政府对基本自由表示同等关注和尊敬，没有在细节上明确它们的内涵和要求，这就要求法官确定同等关注原则在个案中是如何体现的，确定何谓真正的基本自由，“法官必须对哲学家们、政治学家们以及广大百姓辩论不休了几个世纪的有关政治道德问题作出回答”⑥［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第104页。。法治社会，人们对法官的期望是非常高的，不仅是职业道德，还有司法智慧，也就是赫拉克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官。

四、案例分析

《自由的法——对美国宪法的道德解读》分析了一些宪法判例，其中最浓墨重彩的是罗伊判例。1973年的罗伊诉韦德案是美国宪法史上影响深远的判例，触动了社会各阶层的神经，引发了旷日持久的法学领域内的批评。联邦最高法院对罗伊案以7∶2的多数通过的判决宣布了宪法保护妇女在妊娠早期实行堕胎手术的权利，主张“在妊娠期最初3个月期间进行的堕胎不为刑事犯罪，而在胚胎母体外存活可能性出现后的堕胎则为犯罪，但为保护孕妇生命而作的堕胎不在此例”⑦［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第77～78页。。在罗伊案例前的一系列涉及绝育、婚姻、避孕等的案件中，“联邦最高法院认定，所有公民都享有一种普遍权利，这种普遍权利受到以宪法第十四条修正案为基础的关于正当程序的法律上的保护。那就是，公民可以自由决定由婚姻和生育引发的伦理即私人的各种事宜。大法官布莱克门在罗伊判例的意见书里已大量引用了这些后来被称为‘隐私权’判决的先例。他认为，虽然这些案件与堕胎案所针对的是不同的问题，但人们基于这种普遍权利以决定自己在生育中的角色这一基本原则，却可适用于堕胎权”⑧［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第66页。。当然，也有法学家认为，同样有力的辩论也可以不基于正当程序条款和隐私权先例，而是平等保护条款，反堕胎法由于违反平等保护条款而违宪。“这样的反堕胎法律导致对妇女的极大不利，在某种情形下，它会毁掉她们享有男人通常所具有的生活的机会。立法机构依旧由男人们把持，他们中的许多人坚信未婚先孕的女人应该受到惩罚而不是同情，他们中几乎无人能够（尽管他们愿意）全面评估她们的痛苦境遇”①［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第80页。。吊诡的是，平等保护条款既可以为反堕胎法张目，同样可以为堕胎法张目。“宪法第十四条修正案宣布：没有一个州可以否定任何一个人具有的‘法律平等保护权’，如果胚胎受这一条款保护，那么州就有权像保护其所辖范围内其他人的生命那样保护胚胎的生命”②［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第63页。。“平等保护条款要求州将法律保护一视同仁地扩延至所有人，以打击谋杀和人身侵犯。这样，假如胚胎是宪法意义上的人，任何以允许堕胎来歧视胚胎宪法权的州法都会以违反平等保护原则而被诉以‘嫌疑犯’”③［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第63页。。站在胎儿的视角，平等保护条款反对堕胎法；站在母亲的视角，平等保护条款又支持堕胎。

里根和老布什两位总统都义正词严地谴责最高法院篡夺人民的特权，在他们的竞选总统的纲领中都抨击了1973年最高法院对罗伊诉韦德案的判决，这一判决保护了堕胎权，他们决心挑选忠实于人民的法官来推翻这个判例。机会终于来了，保守派的政治家们满以为自己会稳操胜券，但结果令人瞠目结舌。1992年6月29日，联邦最高法院对东南宾夕法尼亚州诉凯西堕胎案作出判决，德沃金评论道：“将来这一结果可能会被证明是这一时代最重要的最高法院的一个判例，这不仅是因为它再次肯定并加强了法院于1973年在罗伊判例背后的法律推理，即一个孕妇在胚胎的母体外存活性这个时间点出现之前具有自由堕胎这一宪法权利，而且还因为三位主要大法官也重新确认了关于美国宪法本质的一种更为普遍的观点，而这恰恰是他们在接受提名时被期望去毁灭的东西。”④［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第167页。这三位大法官奥康纳、肯尼迪、苏特皆由里根或布什政府提名，其中两位大法官曾在过去对罗伊判决持保留态度，这次却加入了布莱克门和史蒂文斯两位自由派法官的阵营，再次肯定罗伊判决，使凯西案以5比4的微弱多数通过。这三位大法官的临阵倒戈，粉碎了里根和布什推翻罗伊案的美梦。三位大法官的联合意见表明他们与四位反对罗伊判决的保守派法官分道扬镳，他们在联合意见中共同持有一种重要而基本的信念，宪法所保障的主要个人权利应当被界定为一种所有公民对自由和公正的共识。“我们的宪法是一份契约，从美国的第一代人传到我们手里，然后再传薪接火至下一代……我们所承担的责任是：按照先辈的理念对这份契约的完整含义作出解释”⑤［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第172页。。据此，他们解释了宪法第十四条修正案的正当法律程序条款——禁止各州不经过合法程序而剥夺公民的自由，必须被理解为用来保护所有公民的最基本的个人自由，不论这些权利在美国宪法其他条款中是否被提到。联合意见的重大历史意义在于，“他们的联合意见附加了一个至为关键的论辩，即为什么对堕胎的自由选择权是基本权利，由此他们极大地强化了罗伊判例，因为布莱克门在对罗伊案所作的判决意见里没有强调这一论辩，罗伊判例以后的20多年来，在全国范围内对堕胎问题的反响和辩论使这一论辩受到重视。所以，三位大法官的联合意见建立了一大功勋”⑥［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第172页。。他们认为，关于堕胎的决定之所以应受到宪法的保护，因为这些决定涉及人们一生中最隐私、最私人性的选择。“自由的中心是人们对生命的存在、生命意义和宇宙万物以及人类生命的神秘性等概念作出自我界定的权利”⑦［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第172页。。美国是一个宗教国家，亦是法治国家和宪政国家，如果一个州对有关伦理和宗教的观点形成官方信念并强加给个体妇女，就是以宗教干涉世俗生活，就违背政教分离的原则，违背了宪法的宗旨，当然是一种错误的做法。一个致力于自由的高尚社会将允许妇女个体根据她自己的“精神准则”信念作出决定。因此意见书指出：“如果这些信念是在州的强制下形成的话，那这样的信念将不能定义人格的属性。”⑧［美］德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，第173～174页。德沃金在本书中还分析其他的一些判例，但罗伊判例最典型，是道德解读的最好范例。

道德解读的两个面向“貌离神合”：真诚造就大法官的英明，谎言促成大法官的提名！美国是个实用主义哲学主导的国家，这是我们判断“道德解读”的指针。德沃金的抱负是使这两个面向“神形合一”，彻底改变道德解读的形象和名声。如果美国人民相信德沃金所批驳的对道德解读赋予法官绝对的权力和违背民主的指责，美国人民就会把票投给提名和通过持道德解读信仰的大法官的总统和议员，那么在听证会上，大法官表达自己对道德解读的态度是理直气壮而非遮遮掩掩，旗帜鲜明而非含混其词，这样才能消除大法官在提名时真诚和谎言并存的人格悖论，道德解读不仅做得，更可以说得。

五、前景展望

必须承认，道德解读在当下中国的法治实践和司法理论中都是前沿问题。因为中国的最高法院并不具备美国最高法院的司法审查权限，宪法在我国也没有完全进入诉讼。“从我国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况应该说还没有，像上述有限适用宪法但依具体法律判案的情况也不多，而且处在‘于法无据’的‘非法’状态”①王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。王在该文中列举“法官在判决时均不同程度地引用了宪法的规定作为判决依据”的四个案例，都是涉及公民的基本权利的；还举出了一个法院没有受理的直接的宪法诉讼案件。王文发表已14年了，还看不出在这个问题上的进展。。但是正像王振民指出：“笔者试图找到中国宪法不进入诉讼的任何‘法’的依据，然而结果令人吃惊，中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而是‘习惯’！”②王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。宪法不进入法院的具体诉讼，主要是依据两个司法解释：（一）1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆高级人民法院作过一个批复：“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”；（二）最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复［1986］31）中，指出哪些可以称为法律而在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。但是这种“依据”也是不充分的，第一个司法解释限定在刑法领域，且用的是“不宜”而非“不可”；在第二个司法解释中，宪法不在明确的肯定中，也不在明确的否定中，并没有明示“宪法不进入法院的具体诉讼”，态度是暧昧的而非明确的。再者，宪法是广义的法律，所以单就这一司法解释而言，宪法进入诉讼的理由比不进入诉讼的理由还要多一些。最后也是最重要的，即使司法解释明确规定宪法不进入诉讼，那也是违宪无效力的，因为“一般法律是不可以中止宪法的执行力的，‘子法’不可以废除‘母法’，这个基本的法律定理应该是不容置疑的”③王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。。宪法是国家的根本大法，宪法能否进入诉讼是由宪法决定的，宪法既然没有规定宪法不能进入诉讼，那就能推定宪法可以进入诉讼。宪法应该进入诉讼，在于发挥宪法的效力，使宪法对公民权利的保护不是水月镜花而是实实在在；也在于宪法规定了可诉性的内容，特别是公民的权利，宪法将公民的权利放在显赫的位置，绝不是用来做摆设的，而是可以落到实处的；还在于对宪法功能的发挥，弥补部门法的缺陷，“即使是宪法的‘原则性’‘概括性’部分，也是可以进入诉讼的。宪法的‘原则性’‘概括性’正好可以弥补具体法律的过于具体性。太具体的东西看似严密，其实还有很多漏洞。因为越具体的东西，其覆盖面越有限，所以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。如果出现这样的情况而不敢大胆引用宪法条文去解决实际问题，宪法的这个功能也就没有发挥出来！”④王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

我国正处于法治进行时，法律生活急剧变化而法律却没有及时跟上，一些法律之规定明显地违背正义和损害公民的权利，在这些非常特殊的情境下，宪法原则本来是可以大有作为的。从这点看，当我们说现代法治进入“权利时代”时，具有最大覆盖面的宪法却没有进入诉讼程序来保护公民的权利，这于法理上说不过去，更不能适应司法实践所提出的要求。宪法学者林来梵也指出：“我国宪法基本上还是没牙，至少没见过它咬过什么。但我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚至等闲视之，认为宪法本来就是‘闲法’，那就根本违背了法治的精神，而且也不符合人家新康德主义曾经揭示过的不能从实存中直接推断出当为规范命题的那个说法。总之，宪法是根本大法，不能全然没牙！”⑤林来梵：《宪法不能全然没牙》，《法学》2005年第6期。实际上，如果宪法不能进入诉讼，就不能有实际的作为，就是没有牙齿，就抽掉了法律最核心的特征：强制性。法律和道德的最根本区别是其强制性，也就是说法律是有牙齿的行为规范，道德是没有牙齿的行为规范，如果宪法没有牙齿，它连一般法律的特征也不具备，就不配称作根本大法；如果宪法没有牙齿，它对一般法律就没有威慑约束力，一般法律张牙舞爪随意吞噬公民的权利宪法也无可奈何。纵使说它是母法，也是根本就没有生育能力的母法，既然没有生育能力，也就没有生育，称作“母”就是相当的牵强，这也是我国现行宪法的尴尬境况。2003年的“孙志刚事件”中，三位博士“上书”全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，力图启动违宪审查的机制，但并没有达到目的，而是在“上书”后的一个多月，由国务院宣布废止20多年前所制定的该办法。“这个结局当然值得欢迎，但从法理上说，如果当时的全国人大常委会能及时受理审查建议，主动开启审查程序，作出违宪判断，之后再由国务院宣布接受这一判断，宣布废止该法，那么，这将作为中国现行违宪审查制度的第一次实践，而被载入新中国法治的皇皇史册，其意义和正当性也还可能超过了2001年由最高人民法院在一份批复中所处理的所谓‘宪法第一案’”①林来梵：《宪法不能全然没牙》，《法学》2005年第6期。。实际上，在德沃金为美国的宪法道德解读“正名”时，宪法解读早已在美国司法实践中大行其道，且成绩斐然，而我国目前在这方面几乎是空白，这正是我国的法学研究和司法实践所必须正视的问题。