论我国转基因生物技术知识产权利用制度

刘旭霞，王继鑫*，沈大力

(华中农业大学文法学院，湖北武汉430070)

转基因生物技术知识产权是指包括转基因植物、转基因动物、转基因微生物、基因与基因方法、基因产品以及遗传资源的专有知识产权。目前主要包括专利权、品种权以及通过商标法、地理标志、商业秘密等方式保护的生物技术知识产权。虽然国际上对于通过何种形式以及在何种范围内给予转基因生物技术知识产权保护态度不一，但在生物技术高速发展的今天，加强该领域的知识产权保护已成为共识。我国也已建立转基因生物技术相关知识产权法律体系，但在更进一步的利用方面尚缺乏完善的制度与充足的实践，因此有必要对我国转基因生物技术知识产权利用制度进行研究。

1 我国转基因生物技术知识产权利用制度现状

知识产权利用是指在产业技术创新、转移和扩散过程中，作为知识产权权利人的所有者或依法有权处分的组织和个人应用知识产权，谋求或取得相应的竞争优势或收益的过程［1］。知识产权权利人可以自己利用该项知识产权，也可以授权他人使用该项知识产权。本人利用主要是知识产权权利人积极直接实施知识产权，以及消极间接实施知识产权、禁止他人侵权使用，保持合法垄断地位，获得超额垄断利润。他人利用则主要包括知识产权许可、转让、出资、信托、拍卖、质押、特许经营、捐赠、强制执行、破产处分等等［2］。转基因生物技术知识产权利用，既包括自己把拥有的专利技术运用到自己的产品生产中，生产销售自己所拥有的植物新品种等;也包括通过许可、转让、出资、拍卖、质押等他人使用。实践中，因为转基因生物技术的研发周期长，投入成本大，所具有的价值大，因此转基因生物技术知识产权多通过授权他人使用，而较少由育种者或研发者自己独自利用，在当下的我国更是如此。

1.1 许可制度 就转基因生物知识产权而言，最主要的知识产权许可是品种权、专利权和商业秘密的许可实施。

对于品种权许可而言，要注意时限和审定之规定。如果授权品种不在保护期内或在届满前终止或被宣告无效，则不再受法律保护，任何单位或个人均可不经品种权人的许可使用该品种。根据《植物新品种保护条例》规定，授权品种保护期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他类型植物15年。关于品种审定，《种子法》规定农作物授权品种在未经审定或者审定不合格的情况下，不能进入市场销售。同时，许可强调“权利一次用尽”，对于品种权人销售的或其曾经同意出售的授权品种的繁殖材料，品种权人在销售后无权制止他人进一步销售或使用该繁殖材料。品种权人对该特定材料的专有权在销售使用领域不再有效［3］。

强制许可是国家对知识产权权利的限制，也是知识产权私权属性与社会公益的衡平机制。我国《专利法》、《专利法实施细则》以及《专利实施强制许可办法》都对强制许可作了规定，并逐步细化［4］。但目前的规定相对于促进转基因生物技术知识产权利用的目标而言还是不够的，条文过于简略，衡量标准过于单一，对于部分关乎国家利益和公共利益的许可主体条件过严，大大增加了提起强制许可的难度。

转基因生物技术知识产权中的独占实施，是指生物技术发明或者植物品种权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利或品种权。独占实施有利于保持技术优势，同时凭借该优势占有市场份额，使企业在该技术上享有一定的垄断收益。但是独占实施对于企业的经营资质、资本条件和技术保障等有较高的要求，如拥有品种权的企业必须同时具备生产种子的资质才能生产该品种。对于转基因生物技术知识产权独占实施，要求政府加大提供扶持力度。现行的《科技成果转化法》给予的由国家财政提供的引导资金、贷款贴息、补助资金和风险投资以及其他促进科技成果转化的资金，同时对科技成果转化活动实行税收优惠政策。《农业科技成果转化资金项目管理暂行办法》对动植物新品种(或品系)及良种选育、繁育技术成果转化提供额外支持。但上述扶持与转基因生物技术知识产权转化所需的巨额资金相比，仍不能充分解决问题。对于基础较为薄弱的企业而言，获得政府支持的几率很小，反而加大了与大企业间的差距，导致强者更强，弱者更弱。

1.2 转让制度 转基因生物技术知识产权转让适用《合同法》及最高人民法院相关司法解释的规定，这些规定也主要是限制性条款，如《合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条对属于《合同法》第329条的“非法垄断技术、妨碍技术进步”进行了解释，列举了在技术许可中违反竞争规则的行为类型，内容主要涉及限制技术改进和回授的条款、限制生产产品数量或技术使用次数的条款、限制价格或销售渠道的条款、限制出口市场条款、不质疑条款、限制使用竞争性技术条款、搭售条款、不合理地限制原材料采购条款等。另外，在我国《对外贸易法》中也规定了有关限制滥用知识产权的条款，如该法第五章第30条，就规定知识产权权利人滥用知识产权，进行强制性一揽子许可，在许可合同中规定排他性返授条件等行为的，对外贸易主管部门可以采取必要措施消除危害。当然，此规定过于抽象，并不具有实际的可操作性。

除此之外，《民法通则》第7条中关于“权利滥用”的规定，我国知识产权相关立法中关于限制知识产权滥用的制度和规定，以及《反不正当竞争法》第11条关于掠夺性定价和第12条关于搭售的规定，也可以在一定情况下规制技术转让协议的限制性条款，都会对转基因生物技术知识产权利用产生影响。但是这些规定多比较零散，条文繁杂而不成体系，并且内容不全，在规制技术转让限制的适用比较有限。因此，我国对技术转让协议限制性条款进行规制的最终选择还在于依靠以《反垄断法》为基础的规制体系。《反垄断法》对于知识产权转让中涉及“横向垄断协议”和“纵向垄断协议”的行为，均加以禁止，但也明确规定了使用除外和可以得到反垄断豁免的情况。转基因生物技术知识产权的转让应遵循现行法律规定，促进知识产权的市场化应用。

1.3 质押制度 知识产权质押是指权利人将合法拥有的专利权、商标权等知识产权中的财产权为质押标的物出质，经评估作价后向银行等融资机构获取资金，并按期偿还资金本息的一种融资行为。我国银监会于2006年即出台规定，允许商业银行对经评估的高新技术企业，试办知识产权质押贷款。《物权法》第二百二十三条第五款也规定可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质［5］。同时，《植物新品种条例》也规定，植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。因此，植物新品种权也是可以进行质押融资的。专利权质押期间，专利权可能会由于非当事人的原因而消灭，如因专利局的撤销程序、专利局复审委员会的无效宣告程序以及诉讼而灭失。但是，专利权质押担保在以专利权的折价、变卖或拍卖的价款中优先受偿时对专利权所载技术的资金转化难以估算［6］，有关专利权的许可使用权是否可质押，专利权质押的价值评估程序，以及专利权的拍卖等问题并没有详细规定。

1.4 出资制度 知识产权出资，是指将专利权、商标权、植物新品种权等知识产权作为对企业企业的出资方式，其实质是知识产权资本化，是知识作为一种生产要素参与企业利润分配的一种诉求。我国现行法律对知识产权出资方式的规定主要是《公司法》第27条第1款:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法实施细则》也有类似规定。《公司法》第28条规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。从该规定看，知识产权出资只能以转让的方式，而不可以知识产权许可的方式。这种规定不符合社会现实，也没有坚实的理论支撑。转基因生物技术知识产权所凝结的无形财产应当可以作为公司注册资本的重要组成部分，事实上，在特许经营、合资合作等常见的经营模式中，知识产权投资方都是将其知识产权许可使用权作为投资。

2 我国转基因生物技术知识产权利用制度对国际种子企业影响分析

随着国际种子企业加快涌入国内市场的趋势，我国现有的转基因生物技术知识产权利用制度对这些企业的影响也逐渐扩大，一定程度上减缓了国际种子企业进入的步伐和对国内企业的冲击，但也为日后国内企业的发展埋下了“祸根”。

2.1 弊:成本提高，风险增加 转基因生物技术知识产权利用制度或宽或疏或严使得国际种子公司利用转基因生物技术获利的成本大大增加。第一，我国法律对知识产权许可未做详细规定，加之生产安全应用证书的特殊性使得现有的产业联盟、种子知识产权联盟的实践无法具体适用于转基因生物技术知识产权，即缺乏有效的集体谈判模式。故目前的转基因作物知识产权许可谈判主要是一对一，一个品种要真正上市需要经过多轮谈判，每一个谈判的成败都会影响品种的销售。第二，重要技术的进出口须经商务部审核批准，这一行政程序至少需要3个月，也加剧了转让行为的不确定性。第三，知识产权许可纠纷难以迅速解决。我国法律仅在《合同法》、《技术进出口管理条例》等法律法规中列举了限制条款，但对于实践中不断出现的新状况并未设有兜底性条款，使得部分情况无法可依，只能依据法律原则判断，侵权界限不明确，使得纠纷解决需要的时间大大延长。第四，融资成本相对较高。我国目前已建立的融资渠道并不多，对于知识产权融资的途径更少，加之知识产权价值评估的困难度及其转让收益的不可确定性，使得企业运用知识产权进行融资的可能进一步降低。这些规定加大了国际种子公司在华经营的人力、物力、财力和时间成本，加剧了公司的经营风险，使得中小型国际种子企业逐渐退出中国市场，外资企业的数量从2001年的63家减少为2011年的33家［7］。

2.2 利:攫取资源、形成垄断 我国转基因生物技术知识产权利用制度在鼓励、促进利用之余，对于防止垄断、减少侵权、保障权利方面仍显不足，无法真正有效的控制国际种子企业在国内市场的做大做强。我国限制转让的条款主要是列举式的，仅简单的囊括了几种常见情形，且无兜底性条款。而对于强制许可、反不正当竞争等的规定较为欠缺，在这种情况下，国际种子企业极易于凭借其科技和市场优势形成垄断，中小型企业则根本不符合申请行政许可的主体条件。特别是国际种子企业通过与国内企业合作，充分利用我国丰富的遗传资源进行细胞、基因等上游产业研发并集中申请专利，必将对我国科学研究、下游产业发展造成实质性影响。这种技术上的垄断赋予国际种子企业强大的市场竞争力。跨国公司在抗除草剂基因和抗虫基因等功能基因和转化事件核心技术领域的优势非常明显［8］。如1996年孟山都将抗虫棉引进我国市场，2年后其在国内市场的占有率曾一度高达95%［9］。同时，国际种子企业在与国内企业合作时依靠技术优势和管理经验使得国内企业成为其主要销售渠道，进一步掠夺国内企业已有的成果。

3 我国转基因生物技术知识产权利用制度对国内农业企业发展的影响分析

受我国转基因生物技术知识产权利用制度的不合理以及由此造成的企业知识产权利用认知偏差的影响，国内种子企业促进利用转基因生物技术知识产权的进程虽有发展但仍困难重重，以技术优势提高其国际竞争力的规划仍需制度支持。

3.1 弊:欠缺企业利用知识产权的条件 我国转基因生物技术知识产权利用制度尚无法满足国内种子企业加大利用转基因生物技术知识产权的要求，使得大量专利处于“睡眠”状态［10］。政府对企业的政策扶持力度不足和质押等制度缺陷带来的融资困难，导致企业转基因生物技术知识产权转化存在的资金缺口，企业没有能力进一步利用转基因生物技术知识产权。而专利使用费标准和知识产权评估标准的不确定性以及由此带来的诉讼风险使得企业没有动力进一步利用转基因生物技术知识产权。同时，知识产权许可规范的简略也增加了利用过程中的维权成本和风险，造成企业疲于维权、无力深化利用知识产权的尴尬局面。以转基因抗虫棉为例，截止2011年，转基因棉花占我国棉花种植总面积的71.5% ，而国产抗虫棉的比例2009年时就已超过97%［11］。深圳创世纪转基因技术公司拥有转BT基因的专利、转CpTI基因的抗虫棉的排他实施许可和部分许可第三方使用的权利。但这并没有从根本上提高该企业的竞争力，利用方式单一化、救济措施不利等原因使得该公司一再陷入专利纠纷，疲于维权。

3.2 利:给予企业自主创新的余地 我国转基因生物技术知识产权利用制度的种种不足使得其利用水平相对较低，无法给予国际种子企业全面的技术保护，因此国内种子企业在与国际种子企业进行技术合作或合资联营时，不仅可以学习、仿效其经营管理模式，也可增加对国际最新技术和研究动态的了解，获取其技术信息，获得十分可观的溢出效应。更重要的是，不完备的法律虽然一定程度上会损害企业的利益，但对于目前仍显脆弱的国内种子企业而言，更多的是预留了发展的空间，使得企业能够在制度不完备的情况下不断摸索，在转基因生物技术知识产权利用方式、融资模式等方面不断创新，寻求适合自身发展的道路。

4 对我国转基因生物技术知识产权利用制度的完善设想

4.1 建立充分的知识产权评估制度 转基因生物技术知识产权的许可和转让，首先在于对转基因生物技术知识产权价值的充分评估。因此，有必要建立利用前的评估制度。关于法律风险评估，主要是就质押的知识产权是否已登记并受法律保护、法律保护的类别及年限、所有权是否归属融资企业、该产权是否拥有共同所有人、对该产权的申请是否存在第三方异议、权利的有效性以及是否具有可执行性等进行评估。此处主要分析知识产权的经济价值评估，对于转基因生物技术知识产权的经济价值估测，要由专业的资产评估机构合理量化知识产权资产的现值和未来价值，而且更应该强调未来收益［12］。

要尽快出台知识产权价值评估的统一规范，制定资产评估法，弥补现有法律制度的缺陷和不足，并对现有规章制度进行全面彻底的清理，将评估师、评估机构及其评估活动纳入法律规范的轨道。同时，可以考虑引导专利代理机构、其他知识产权服务机构与专业评估机构联合建立知识产权评估公共服务平台，开展知识产权价值评估及完善的知识产权服务体系。以利用转基因生物技术知识产权制度，为知识产权的创造、运用、保护和管理提供各种硬件和软件服务，促进不同知识产权主体间的联系与互动。

4.2 完善知识产权质押制度 完善专利权和品种权质押融资标的。在我国，出质人一般以专利权和品种权的所有权质押，但法律未明确规定专利权和品种权的许可使用权的质押问题。法律规定的模糊不利于我国专利权和品种权质押的发展，也不利于我国专利权和品种权质押贷款业务的开展。对于专利权而言，权利人既可以利用其交换价值进行出质担保，又可以直接实施专利权或许可实施并获取收益。可以考虑将专利权和品种权质押的标的扩大为独占实施权和普通实施权等。

完善专利权和品种权交易市场法律。我国专利权和品种权质押主要通过折价、拍卖和变卖三种形式实现。对于拍专利权的拍卖，尚无相关的法律和司法解释规范。国家应针对转基因生物技术专利权和品种权的特点，在知识产权交易市场设立专门的专利权和品种权拍卖中心，细化拍卖事项。

4.3 细化知识产权出资制度 公司信用的基础在于公司资产而非注册资本，资本的债权担保功能已经不再具有至高无上的地位，企业的经营性和增值性才是第一位的，这也是确定知识产权出资标的物的一个重要标准。知识产权只要满足确定性，有益性，可转让性，具有货币估价的可能性等要素，就可以作为非货币资本出资［13］，未来我国大型种业企业均可以符合条件的转基因生物技术知识产权出资，促进知识产权的资本化和商业化。为此，我国应修改现行法律，明确规定允许知识产权使用权出资，但在评估程序，入股程序，权利范围，责任承担等方面予以严格规范。

4.4 建立转基因生物技术基础性研究成果的共享机制 由于科研经费分散，基础性研究投入少，而且各单位不能实现某些基础性研究成果的共享，使得大量科研经费投入重复性研究，影响到我国转基因生物技术的研究水平。因此，应加大投入，强化农作物种业基础性研究，完善基础性研究成果共享机制，加大对转基因生物育种产业的扶持力度，支持科研院所重点开展种质资源搜集、保护、鉴定、育种材料的改良和创制，重点从事育种理论方法和技术、分子生物技术、品种检测技术、种子生产加工和检验技术等基础性、前沿性和应用技术性研究以及常规作物育种和无性繁殖材料选育等公益性研究，完善基础性研究成果共享机制，使得国内种子企业在此基础上进一步开发研究最新成果，促进转基因生物技术产业的发展。

4.5 建立知识产权激励制度 好的知识产权保护制度不是只规定在纸上，而要得到有效的运行。国家从政策上鼓励企业和研发者积极开拓创新，从事转基因生物技术研发和商业化生产，要严格按照法律法规规定，明确职务技术成果和非职务技术成果的知识产权权属，把知识和技术作为生产要素参与分配。严格按照《促进科技成果转化法》和《关于促进科技成果转化的若干规定》，兑现相关奖励措施，支付相关报酬，保障从事转基因生物技术研发人员创造性劳动的经济价值实现。同时，针对现行高校科研职称、绩效评价体系重视理论研究，轻视知识产权利用情况，作出相应变革，对直接从事科技成果产业化转化的科技人员和申请知识产权研究人员更多优惠，建立科技成果推广转化的利益驱动机制［14］。同时，引导鼓励企业实施知识产权战略，充分利用转基因生物技术知识产权制度，将专利权、植物新品种权与企业品牌组合，商业秘密与专利权组合，商标权与专利权组合，通过多种形式组合，提升知识产权综合实力，争取更大利益。

5 结语

转基因生物技术知识产权的保护和利用，有效推动转基因生物技术的创新和发展。在生物技术不断发展的今天，要从注重生物技术知识产权保护，逐渐转向注重转基因生物技术知识产权政策的利用。在充分发挥知识产权保护政策对于促进技术发展和企业创新积极意义的同时，更要重视把已有的科研成果迅速转化为生产力，实现知识财产权的价值。同时，推动国家整体农业科技水平的提升，使我国农业企业有能力与国际大型农业企业竞争，维护本国农业利益。此外，未来还应在转基因生物技术知识产权利用环境和具体利用配套制度等方面做更多的努力。

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