公司契约理论新发展及其缺陷的反思

李诗鸿

契约自由是合同法的一项最重要的原则，也是私法自治精神的集中体现，是保障个人权利继而发挥契约优势，促进经济发展、社会进步的重要条件。〔1〕［德］康德拉·茨威格特、海因·克茨:《合同法中的自由与强制》，孙宪忠译，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)，法律出版社1998年版。“公司契约理论”或“契约连锁理论”(nexus－of－contracts theory)，〔2〕有学者将其译为“合同的连接体”，参见邓峰:《作为社团的法人:重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。以经济学上的“代理理论”和“交易成本理论”为基础，将公司视为一系列契约的联结，参与这个契约的主体主要包括股东、董事、雇员、供应商和顾客。〔3〕Stephen M．Bainbridge，Unocal at 20:Director Primacy in Corporate Takeover，31 Del．J．Corp．L．769，781(2006)．私人秩序被认为是安排这些主体之间关系的最优方式。目前诸多主流公司法学者都是公司契约论的忠实拥趸，如耶鲁大学的Jonathan R．Macey就在其作品《公司治理》中承认:“许久以来，公司就被视为是一系列合同连锁或一系列明示或默示的契约”。〔4〕Jonathan R．Macey，Corporate Governance:Promise Kept，Promise Broken，Princeton University Press，2008，p．2．私人公司或企业只是一种形式的法律虚构物，〔5〕［美］路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳:《企业的经济性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2009年版，第304页。是合同订立关系的联结，它的特征是在组织的资产和现金流上存在着可分割的剩余索取权。公司契约理论这一概念系由麦克·詹森(Michael Jensen)和威廉姆·麦克林(William Meckling)在经济学界完善并推广开来。〔6〕参见 Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305(1976)。前期作品参见:Armen Alchian and Harold Demsetz，Production，Information Costs，and Economic Organization，62 Am．Econ．Rev．777(1972)。Jensen和Meckling强调公司系法律拟制产物，其并非主体，并且没有真正独立的存在。〔7〕Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305，310－311(1976)．契约论者反对公司是一个“实体”的理论，他们认为将公司视为一个“实体”会使得法律拟制的观念变得混乱，并且将公司细分为不同的部分。在对公司法作用的观点上，该理论认为公司法应当作为合同法的延展，集中于提高公司内部运转的效率。总的来说，公司契约理论在过去的三十年中对于塑造公司法及其理论构造有着巨大的影响力。〔8〕许多美国主流学者都是坚定的公司契约论者，例如Stephen M．Bainbridge，Community and Statism:A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship，82 Cornell L．Rev．856(1997);Lucian A．Bebchuk，Foreword:The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law，89 Colum L．Rev．1395(1989);Henry N．Butler＆ Larry E．Ribstein，Opting Out of Fiduciary Duties:A Response to the Anti－Contractarians，65 Wash．L．Rev．1(1990)．但是尽管占据了统治地位，对该理论究竟属于一个描述性的模型还是一个规范性对策，还是兼具两种性质，仍然没有定论。〔9〕Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819，824(1999)．个人显然需要国家的许可才能创造公司这样一个实体，尽管只要缴纳相关费用和税收，许可即成立，但是这并不能改变这一行政许可的必要性。许多学者基于公法和实体论等视角进行讨论，对公司契约理论以及法经济学视角的研究展开了挑战。

一、公司契约理论与公司法的作用

Easterbrook和Fischel教授认为“公司契约自由选择，远比公司日常运转、投资者财富更重要，而这些是公司法原本的预期。”在他们眼中，公司法提供了公司运作的方式，而更重要的是，公司契约也据此而成立。如他们所主张:“为什么不废除公司法，而让人们自由地协商他们预期的内容呢?一个简短但不一定完全令人满意的回答是:公司法提供了现成的缔约条款，为各个缔约方节省了缔约成本和时间。公司法中的众多条款，诸如投票规则，法定人数要求等，订立契约的各方通常都会接受。公司法以及既存的司法系统会免费将这些‘条款’提供给每一个公司，促进投资者集中精力对其从事的行业投入更多时间。”〔10〕See Frank H．Easterbrook＆ Daniel R．Fischel，The Corporate Contract，89 Colum．L．Rev．1416，1444(1989)．在这个意义上说，公司法所发挥的作用符合成本收益分析，甚至具有较强的法律实效性。而公司契约理论的发展与社会经济，甚至意识形态的演进都密不可分。

许多评论者认为，在过去的一百多年里，不断加强的趋势是保护合同双方当事人的利益平衡，该趋势似乎是吉尔默(Gilmore)所称的“契约的死亡”。〔11〕参见胡田野:《公司法任意性与强制性规范研究》，法律出版社2012年版，第92页。随着将大量的当事人约定之外的义务由国家强制引入契约关系，劳动法、反托拉斯法、保险法等的介入，原本属于契约范畴的许多交易和境况，被划归到政府权力的调整范围。〔12〕参见张凤阳等:《政治哲学关键词》，江苏人民出版社2006年版，第223页。

在上述社会政治经济的大背景下，契约论者的意见非常明确。首先，契约主义者(contractarians)认为公司的首要是契约，公司代表了各方为自身选择的条款。既然这些条款可供自由选择，我们可以说他们是有效率的。这一规范性的分析表明，既然公司是一系列自愿合约的交错，那么公司法就应当有利于契约自由，并且避免强制性规定。其次，公司契约主义者认为，公司法在各个契约参与方意愿范畴内，没有设定强制性或缺省性规则(default rule)，这样被认为是更有效率的。如果这样的话，缺省性规则很容易被明示的相反契约条款所改变。然而事实并非如此，一些缺省性规则非常“棘手”，他们类似于强制性规则。在这样的情况下，强制推行的条款使得“几乎所有人都愿意采纳”。而强制推行的这些“棘手的”缺省性规则将会陷入“非契约主义者”的境地。就这一点看，美国有50个州的公司法可供选择，因此，很多人都认为，通过选择注册地就可以避免那些违背契约主义的法律条款的适用。而现实中，公司契约论的实质进化并非逻辑上的自然演进，而是不断受经济学的影响而随之改进。

二、经济学与公司契约理论的新发展

经济理论中的企业，正如哈恩(Hahn)所言，是一个“模糊的影子”。〔13〕Frank Hahn，General Equilibrium Theory，in The Crisis in Economic Theory，ed．Daniel Bell and Irving Kristol，Basic Books，1981，p．131．甚至有反对者认为，如果以交易费用理论看，企业这个“黑匣子”就是一个与市场无异的“空匣子”。契约理论主要有三个主流分支，即:委托—代理理论、不完全契约理论和交易成本理论。三者并非截然对立，在某些问题上互为补充，互相促进。目前，在中国经济学界的实践中，更多的是运用委托—代理理论来展开研究。

新制度经济学派代表人物罗纳德·科斯旗帜鲜明地指出了研究企业性质的重要性，并以交易费用为基本工具对该问题提出自己的观点，认为企业是“为了节约交易费用而建立的、以权威服从关系替代市场交易的组织”。新制度经济学虽然还没有形成一个完全可以自足的、明确的研究体系，但在如产权理论、交易成本理论、契约经济学理论、委托—代理理论、博弈论的介入等方面已经形成了共识。科斯作为新制度经济学的奠基人，其提出的“交易成本”概念，给后续研究带来了极大的启发。〔14〕参见 Ronald H．Coase，The Nature of the Firm，16 Economica 386，(1937)．在1972年的经典论文中，Alchian认为企业中雇主与雇员的关系与市场中签约人之间的关系在本质上是一样的。〔15〕聂辉华:《声誉、契约与组织》，中国人民大学出版社2009年版，第109页。威廉姆斯认为，资产专用性是交易成本存在的原因，这是一种全新的解释。1990年代后，学者们研究认为，交易成本之所以存在是因为契约的不完全性，哈特、克莱因等人将理论的解释力又向前推进了一大步。

(一)长期契约理论及其影响

公司契约是一个长期契约，正如科斯所言:“企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情况下出现的。”在长期契约中，权利和义务存在时间差，长期契约的这种权利和义务分离的特性，使得信用问题变得特别重要。〔16〕参见张维迎:《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版，第69页。长期契约出现一方机会主义行为的可能性是非常高的，因此，长期契约必须要有可信的约束力，能够在出现一方违约的情况下，给对方以救济的可能性。没有可靠的制度设计，长期契约和短期契约就没有区别了。为了使违约的惩罚可信，通常有三种方法可供选择:一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供抵押品;一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供保证人;一种是通过司法途径来保证合同的履行。〔17〕参见张维迎:《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版，第70页。

(二)不完全契约理论及其影响

哈特(O．Hart)、格罗斯曼(S．Grossman)和穆尔(J．Moore)是不完全契约论的代表人物。具有代表性的理论如哈特从企业契约的性质出发，研究并强调企业契约的不完全性。主要的理由有:(1)一份契约不可能将未来可能发生的事件都包罗无遗;(2)即使能够将未来可能发生的时间都预料到了，也无法将所有这些事件发生时缔约各方必须采取的行动以及权利和义务关系都完整无缺地写出来;(3)即使缔约各方能够将这些写出来，但在发生争议并由第三方裁决时，也是难以实现的。〔18〕参见哈特:《企业、合同与财务结构》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第25、26页。目前几乎所有的经济学家都认为，现实中的契约，包括企业内部和市场中的契约在细致观察下都是相当不完备的。〔19〕Tirole Jean，Incomplete Contracts:Where Do We Stand?，67 Econometrica 741(1999)．不完备契约在签订之时相较于完备契约的成本要低很多，但大量的契约漏洞可能使事后的交易成本较高。

(三)从古典契约到关系契约

法学家麦克尼尔是关系契约的创始人，他在《新社会契约论》一书中认识到社会现实的变动对契约事实产生的影响，如何对未来的交易进行统筹，只有通过复杂的方式才能够进行协作，并认为社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识是契约的根源，这些显然是不同于古典契约的理论。因为在古典契约中，缔约之初，各方权利义务无法明确地界定，缔约各方也并不关心契约的持续性。

威廉姆斯援引了麦克尼尔的研究，对关系契约理论进行了解说。由于许多契约内容已脱离古典和新古典契约关系，显示出与前两者迥然不同的特征和内容，于是成为威廉姆斯的研究对象。如公司法和集体劳资谈判中的一些内容。〔20〕参见陈郁编:《企业制度与市场组织》，上海世纪出版2009年版，出版前言第7页。不同于麦克尼尔的法社会学视角，威廉姆斯从不确定性、资产专用性和交易频率三个维度，从交易费用角度来分析关系契约。基于交易属性的巨大差异和成本收益的分析，公司必须选择多样性的契约治理结构。

(四)经济学理论对利益相关者理论的回应

1990年代以来，经济学界从仅仅将企业当做合约的联结，转向将企业视为合约与生产性资产的结合，强调企业财产权的配置对企业治理结构的作用。〔21〕See Oliver Hart，Firms，Contracts，and Financial Structure，Oxford:Clarendon Press，1995;Raghuram Rajan＆ Luigi Zingales，Power in a Theory of the Firm，113 Quarterly Journal of Economics 387(1998)．转引自李清池:《美国的公司法研究:传统、革命与展望》，载《中外法学》2008年第2期，第288页。经济学研究者认为“利益相关者理论”可能产生以下三个方面的问题:(1)无法解释公司治理的动力来源，缺乏股东主导性的激励，无法解决搭便车行为，最终导致低效率的状态出现;(2)无法解释公司治理的目标，因为多元化的目标等于无目标，管理者在多元目标的情况下产生的代理成本更大;(3)没有考虑财富约束的基本情况，因为实践中，除股东外的相关主体都是受到财富约束的。〔22〕参见苏启林:《上市公司家族控制与公司治理:基于契约理论的研究》，暨南大学2004年博士学位论文，第45页。

随着经济学理论的发展，部分公司契约论的缺陷得到了修正，然而无论是长期契约、不完全契约抑或关系契约，都没有从根本上回应和解决公司本质为何这一问题。这不仅是理论自身的问题，还可能涉及法律学者在借鉴经济学理论时的一些误读。

三、对公司契约理论的经济学检讨

对公司契约理论的批判涉及经济学、社会学、法学等领域，但从目前的研究看，反对公司契约理论的学说并非主流的观点。值得庆幸的是，即便是持公司契约论观点的学者，在某些特定问题上依然提出不同于契约理论的看法。在经济学领域，对公司契约论理解中的偏差，往往造成研究者逻辑上的不协调。法学学者在借鉴经济学研究成果时与自身学科体系的兼容性方面，也易产生问题，如一个基础性概念的差异，会在具体制度解析中被无形地放大若干倍。

(一)基本概念的混同

经济学、社会学中一些概念名词同法学的概念和名词含义不同，但在大量的研究和学者的著述中被混同使用了，这就造成了对一些基础问题界定上的差异，也因此造成了理论上的不连贯和自相矛盾。这些差别看似微乎其微，却给后续的研究造成了较大的困扰。经济学和法学研究中，对公司契约论基本概念的差异，主要表现在以下几个方面。

第一，基本研究概念的混同。经济学中使用的企业“firm”一词，有人翻译为“厂商”，也有人翻译为“企业”。这与法学概念中的“corporation”是截然不同的概念。如以公司法的历史发展为线索，我们知道在法学领域，“corporation”具有“法人”主体地位，其指代的是公司(主要包括有限责任公司和股份有限公司)。而类似的词汇“company”基本意思是“伙伴”、“同伴”，并不带有独立实体的含义，因此不是一个特定的法律术语，只是“企业”的统称。〔23〕参见董华春:《美国“公司”(company)的主要经营组织形式及法律特征分析》，来源:http://article．chinalawinfo．com/article_print．asp?articleid=23034，2014年6月1日访问。在这个意义上“firm”与“company”的外延和内涵基本一致，可以等同使用。经济学对“firm”一词的运用表明，经济学对企业的研究，更多在于定性而非定量，在于笼统的描述，而非细致的解构。

第二，经济学中的“合约”与法学中的“契约”不是同一概念，在理论研究中也特别容易被混用。合约一词在法律上有其特定的含义及法律构造上的特殊要求，公司中各方当事人间权利义务的“交换”并不完全符合法律上契约的含义和要求。无论如何，完全用契约理论来解释公司是有欠严谨的。〔24〕参见段威:《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为视角研究》，法律出版社2007年版，第16页。有学者批评契约理论对于契约一词的使用大大超出了法律上契约概念的内涵与外延。〔25〕See Scott Masten，A Legal Basis for the Firm，4 J．L．Econ．＆ Org．181，184(1988)．

第三，经济学中认为公司是一系列合约的联结，无论该合约是“显性的”(explicit)，还是“隐性的”(implicit)，这一说法并不严谨。如加州大学洛杉矶分校Stephen M．Bainbridge教授认为，契约论将公司视为一系列由显性和隐性契约组成的联合体。〔26〕See Stephen M．Bainbridge，The New Corporate Governance in Theory and Practice，William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989)．经济学家认为，即便是隐性的合同，也可以通过市场来执行，市场中的“声誉”等因素会发挥调节的作用。而在法学领域，契约只能是显性的。如交易费用经济学家本杰明·克莱因、罗伯特·克劳福德和阿尔曼·阿尔奇安在《纵向一体化、可占用性租金与竞争性缔约过程》一文中就曾指出:长期契约的安排既是一种一体化的选择，也能适应于市场缔约过程，具体的契约解决主要有两种:“其一，由政府或其他外部机构通过法律实施的明确的契约保障;其二，由市场机制实施的默认的契约保障。”〔27〕本杰明·克莱因等:《纵向一体化、可占用性租金与竞争性缔约过程》，载陈郁:《企业制度与市场组织——交易费用经济学文选》，上海世纪出版集团2009年版，第103－145页。经济学家认为明确的契约保障成本过高，默认的契约保障成本较低，但无法解决机会主义行为的产生。尽管该理论由法学—经济学者提出并发展，但是，经济学中“契约”一词的使用非常令人困惑，公司契约理论中的“默示的或不完全的”契约经常指向一些在法律上不能通过契约强制执行的标准化合意或道德性义务，尽管设立公司的动机是经济性的，但设立公司的机制却是法律性的，某些学者毫无批判地接受公司契约理论简直令人感到讽刺。〔28〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 yale L．＆ Pol’y Rev．277－78(1998);转引自段威:《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为视角研究》，法律出版社2007年版，第15、16页。

第四，经济学语境下的“产权”与法学语境下的“所有权”不同。经济学研究中多数时候将“所有权”与“产权”混用，很不严谨，如在公司法领域直接将该词纳入研究，自然会引发误解与争议。当然，法学中的“所有权”也有着自身固有的含义，因此在借用经济学概念的同时也会产生分歧。所有权一般的权能为占有、使用、收益、处分，股权是否属于所有权，以及Ownership的翻译上都存在争论。〔29〕所谓股东拥有公司只是一种非严谨说法，参见江平、孔祥俊:《论股权》，载《中国法学》1994年第1期。科斯等虽然认为产权不同于所有权，但也没有从权利—义务规范角度解释清楚产权本质:产权应是对特定财产的完整权利，是一个权利体系的权力束，并不是人与物的关系，它不同于平常而言的所有权，是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系，产权安排确定了每个人相应于物的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。〔30〕参见科斯等编:《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1996年版。转引自盛乐:《人力资本:产权机制与行为偏好》，浙江大学出版社2007年版，第35页。而德姆塞茨认为，产权是包括一个人或其他人受损或收益的权利。〔31〕Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，57 Am．Econ．Rev．347(1967)．在哈特那里，所有权(Ownership)就是产权(Property Right)，即企业的契约对决策权未加以规定时实施剩余控制权的权利，以及在契约履行后获取剩余收益的权利。经济学中的所有权与法学领域的所有权研究侧重有所不同，经济学角度，所有权指的是:一个经济主体对一项资产有权运用的一个权力束。它的主要构成包括使用权、对资产生产出来的产品的权利和让渡或处置资产及这些使用权与收益权的权利。〔32〕［美］路易斯·普特曼:《所有权和企业性质》，载［美］路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编:《企业的经济性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2009年版，第346页。而法学方面，企业的“所有人”是指分享以下两项名义权利(formal rights)的人:对企业的控制权和对企业利润或剩余收益(residual earnings)的索取权(剩余收益是指企业在偿付了其他契约债务如工资、利息以及原料价款以后剩余的净收益)。〔33〕参见［美］亨利·汉斯曼:《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第11页。因此，法学理论中所有权的核心为:控制权和剩余收益索取权。经济学上的理论，较为重视生产经营。常常以公司生产经营的横向抑或纵向关系来看待公司内外的关系，并据此来把握公司本质的讨论。

第五，对于权威的定义和使用理解不同。经济学、政治学和法学中都存在“权威”(authority)这一说法，经济学者如Alchian(1984)和Alchian＆Woodward(1987)承认企业契约是一种权威关系。在政治学中，“权威”与“合法性”、“主权”关联在一起，作为政治科学的基本概念。权威被认为是领导者获得他人服从的心理能力，它有赖于人们对职位的合法权力的服从。〔34〕参见［美］迈克尔·罗斯金等:《政治科学》(第9版)，林震等译，中国人民大学出版社2009年版，第8页。在法学领域，权威被认为是一种“社会的与心理的”状态。例如在绝大多数情况下，董事们对首席执行官很尊敬和服从。让他们交换位置和同事及领导签订“距离”的合同自然是很困难的。〔35〕参见［美］陆贤·贝布楚克、杰西·弗雷德:《无功受禄:对几个有关薪酬问题的思考》，伏健译，载王保树:《商事法论集》，法律出版社2008年版，第208页。在企业中，多数经济学家都认为企业内部的各种契约不仅受到法律，还受到权威、信誉的保护，三者之间存在着替代与互补的关系。

(二)经济学自身体系的混乱

如前所述，由于科斯在“交易”、“交易费用”、“契约”等概念及其使用上的含糊，当他讨论企业内部的交易和交易费用并将其与市场交易费用等同对待、互比数量时，便与他先前区分市场与企业的原先观点相矛盾。〔36〕参见吴宣恭撰写的序言《舍弃企业契约论正确认识企业组织的本质关系》，载林金忠:《企业组织的经济学分析》，商务印书馆2006年版，序言部分。科斯本人也对这种分析路径进行了反省和自我批评:“我的文章的主要弱点之一是使用雇主—雇员关系作为企业的原型。它给出了一个不完善的企业图像。”同时科斯自己也在论文的脚注中写道:“要划一条很明确的界限来确定是否存在或不存在一个企业是不可能的。”〔37〕Ronlad H．Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386，392(1937)．张五常教授在《企业的契约性质》一文中也有类似的表述:“或许，这里提供的这种方法所具有的最富有意义的地方是，我们对于企业的规模无法说得更多，因为我们无法确切地知道企业究竟是什么。”〔38〕张五常:《企业的契约性质》，载陈郁:《企业制度与市场组织——交易费用经济学文选》，上海世纪出版集团2009年版，第249页。经济学家倾向于将“契约关系”视为一种范式，该种范式表达的是一种应然状态，而不是一种实然状态。这一分析方法所存在的问题是，经济模型往往是建立在一定的基本假设基础上的，这些假设是，所有的人对交易都是充分了解的，并且他们的行为能够理性地使其财务发生最大限度的增值。但是，在真实的世界里，许多人都不能达到这种经济理想。这种模型并不一定完全是现实世界的折射，从这种经济模型中得出的结论只有在这种经济模型本身将现实世界中的各种变数都考虑进去之后才能运用于现实世界。〔39〕转引自施天涛:《公司法论》，法律出版社2005年版，第25－27页。自由主义的坚定支持者哈耶克也认为，“契约自由”根本就不是什么解决之道，这有两个方面的原因:一方面是因为在当今这种复杂的社会中，没有一项合同能够通过明文规定的方式预防所有的偶然事件;而另一方面是因为这种社会经由司法和立法的过程而逐渐形成了各种用途的标准合同，他们不只是特别实用易懂，而且还决定着对所有事实上能够订立的合同的空缺。〔40〕参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》，邓正来译，复旦大学出版社2012年版，第115页。

四、法学界对公司契约理论的质疑

公司契约理论观点占据着法学学术界的主流，但依然有小部分学者从自身的研究出发，以不同的理由和论据来推敲和质疑该理论的合理性。这些质疑多数从宏观角度出发，结合公司及公司法发展历史，就部分问题展开论述。〔41〕对于公司契约理论直接或间接批判的文章有:William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989);William W．Bratton，Jr．，The New Economic Theory of the Firm:Critical Perspectives from History，41 Stan．L．Rev．1471(1989);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and The Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1402(1985);Melvin A．Eisenberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989);Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819(1999);Stephen Bottomley，From Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，Sydney L．Rev．277(1997);Stephen Bottomley，The Birds，The Beasts and The Bat:Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation，27 Fed．L．Rev．243(1999);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and the Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1403(1985);Robert C．Clark，Contracts，Elites，and Traditions in the Making of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1703(1989);Melvin A．Esienberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989)．在对公司法究竟是不是一系列“契约的连锁”这一问题上，Hayden和Bodie教授旗帜鲜明地指出:“公司并非是一个契约，而是一个国家所创设的实体。”〔42〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1127(2011)．作为法人的公司有权对外签署契约，承担侵权造成的责任，为竞选捐款。〔43〕美国联邦最高法院近期形成的关于认可公司政治捐赠的判例，Citizens United v．Fed．Election Comm’n，130 S．Ct．876，913(2010)．加州大学伯克利分校Melvin A．Eisenberg教授在20世纪90年代就坚定地认为，公司具有双重属性:包括“互惠的安排”以及“官僚层级制度”。Franklin A．Gevurtz教授认为，公司的存在是两个因素的结合，其一是私人主体的选择，其二是公共政策的选择。〔44〕Franklin A．Gevurtz，Corporation Law(Second Edition)，West Press，2010，p．1．在州政府方面，决定设立一个被称为公司的“法律实体”。若干年来的立法和司法发展，已经移除了运用公司这一商业形式的障碍，并赋予了公司有别于其他商业实体的许多不同特征，尤以限制股东对债权人责任为典型。

Larry E．Ribstein教授曾是公司契约论的支持者，他在近期对“非公司型企业”的研究中也认为，“非公司型企业”作为与标准公司形式有着显著区别的一系列商业实体，正促使我们对公司法的若干核心原则进行反思。正如Ribstein教授所指出的:我们想当然地认为公司本身的许多方面，诸如董事会、股东投票、资本锁定、信义义务等，都并非一个成功的商事组织的必要条件。〔45〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，pp．67－72．正是由于近几十年来，非公司制企业的兴盛，说明了公司并非唯一的效率最高的组织形式。与其将公司视为我们政治经济的英雄，Ribstein宁愿将其视为科学怪人创造的怪兽抑或一个野蛮的生物，尽管其本意是好的，却不可避免地带来灾难。

在承认公司法具有组织法性质的前提下，Henry Hansmann和Reinier Kraakman教授认为，应当重新认识公司法所扮演的角色。公司法有着契约法无法实现的功能。Grant M．Hayden和Matthew T．Bodie教授对与股东同质性的假设(回应汉斯曼教授关于股东同质性的主张)和一股一票的内容进行了反思，包括对Arrow教授理论的回应，并讨论了股东民主与董事会中心的关系。〔46〕Grant M．Hayden＆ Matthew T．Bodie，One Share，One Vote and the False Promise of Shareholder Homogeneity，30 Cardozo L．Rev．445，445－505(2008);Grant Hayden ＆ Matthew Bodie，Arrow’s Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise，62 Vand．L．Rev．1217(2009);Grant Hayden＆ Matthew Bodie，Shareholder Democracy and the Curious Turn Toward Board Primacy，51 Wm．＆ Mary L．Rev．2071(2010)．两位教授坚定地认为:在这个非公司制商业组织兴盛的时代，是各州的公司法而非个体契约的决定性作用塑造了现代公司。William Bratton教授也赞同上述观点，并明确地指出公司契约论存在显著缺陷。Margaret M．Blair和Lynn A．Stout教授认为，将公司视为财产的组合并非正确的观点，公司应该是一群人为了共同利益而投入资源的结合。公司内成员放弃自身的资源处置权，以换取更大的更长久的利益。而公司内部的协调性层级组织，被认为是公司契约的替代物。〔47〕Margart M．Blair＆ Lynn A．Stout，A Team Production Theroy of Corporate Law，85 Va．L．Rev．247，276－279，(1999)．澳大利亚的Bottomtley教授认为，公司契约理论有四大显著的缺陷:“第一，公司契约理论忽略公司作为独立于个人组织体的存在;第二，公司想当然地将经济理论作为研究的主导或全部，而忽略了政治性的一面;第三，公司契约论是结果导向的，这是由缔约方的同意或自愿的态度所决定;第四，公司契约理论强调公司法的任意性规则，忽略强制性规则。”〔48〕Stephen Bottomley，From Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，19 Sydney L．Rev．277，288－290(1997)．即公司契约理论的缺陷可以被总结为:个人主义的、经济主导的、结果导向的、私法性质的理论。

公司实体的标志是:可转让的股份、法律人格、有限责任、集中管理，并由其他的普通法制度如信托和代理所补充。〔49〕See Edward Rock ＆ Michael Wachter，Corporate Law as a Facilitator of Self Governance，34 Ga．L．Rev．529(2000)．尽管上述学者在批判公司契约理论方面提出了自己的意见，但大家也并不全盘否定公司契约视角在分析公司法、公司治理中的作用。只是“过犹不及”，公司契约理论不能被无限地放大。在研究中，如果说William Bratton教授是公司契约论的改良派，企图通过对契约论的调整来改进公司契约论，那么Bottomley教授可以被称为公司契约论的颠覆派，他旗帜鲜明地提出了“公司宪政理论”〔50〕公司宪政理论主要认为公司治理应当重视决策民主性和权力可问责性，公司虽非简单的对政治国家制度的模仿，但某些宪政理论可被应用到公司决策过程中，作为公司治理合理性与否的一个重要标准。参见Stephen Bottomley，The Constitutional Corporation:Rethinking Corporate Governance，Ashgate Publishing Ltd，2007。的新解读。

(一)公司契约论基础理论方面的缺陷

公司是一系列契约的连锁这一理论并非文学上的描述，但这一表述确实非常难以确定，这样一个极为抽象的概念也很难被用来描述现实。在认知层面上，为了特定目的将公司视为一系列契约的联结，与公司本质上是一系列契约的联结两者表述与本质是不同的。〔51〕See Daniel J．H．Greenwood，Introduction to the Metaphors of Corporate Law，4 Seattle J．Soc．Just．273，273－274(2005)．

第一，公司契约论的定义模糊不清。公司是一系列契约连锁这一概念并不清晰。因此，英美国家有相当多学者认为，从法律视角看，那种主张组成公司的各种关系是契约性的观点是错误的。〔52〕段威:《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为视角研究》，法律出版社2007年版，第16页。如果将各种社会互动现象都称为契约，就会导致契约的泛化。契约是两个平等主体之间所签订的约定各自权利义务的合同，这种平等契约是由传统的民商法加以调整的。但是不能忽视的是，在所谓的公司契约中，还存在着雇员和消费者的契约，这种契约不是一种平等意义上的契约，因此不能由传统的民法加以调整，而是由作为社会法重要组成部分的劳动法和消费者权益法加以调整。因此，如果不将具体契约的性质进行剖析而一概称为契约，将难以避免不公现象，如格式合同。公司契约论作为一种研究方法，具有一定的合理性，因为它强调自由、平等和减少国家管制，这对于我国公司摆脱权力束缚，寻求自我解放而言具有重要意义。但是，如果一味将这种研究方法纳入法学研究并使其起到支配作用，则显然是不可取的。〔53〕赵玲:《公司治理:理论与制度》，法律出版社2009年版，第20、21页。

公司契约论的基本定义不够准确，在现实与隐喻、描述与规范之间，无法做出准确的判断。对契约论的批判观点认为:“契约连锁”理论与其说是一种对经济现实的恰当描述，不如说是一种隐喻。公司契约论更像牛顿的经典力学理论，虽然无法精确地描述现代物理学的各种规律，却依然能够为多数物理现象提供一个简洁而充分的解释。〔54〕See Lyman Johnson，Individual and Collective Sovereignty in the Corporate Enterprise，92 Colum．L．Rev．2215，2220(1992)．值得引起注意的是:“契约连锁”并非一个精确的表述。因为广义的契约所包含的范畴太宽泛了，其中涉及所有的财产权的变化都可以被视为契约的表现。加上各种契约理论，包括经济学不完全契约、社会学关系契约理论对于法学契约理论的影响和借鉴，使得涉及各种长期关系的公司契约变得异常复杂。有的时候，没有直接订立契约的主体，也受到契约的影响，甚至变化为缔约主体。

公司契约论学者向来将契约的“联结点”视为理论假设的重要部分。有学者认为，概括而言，将“公司”视为合约联结点的公司合同理论，无法对公司中的合同自由提供圆满的解说。〔55〕罗培新:《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第74页。Stephen M．Bainbridge教授则认为，董事会才是公司“契约连锁”的联结点。〔56〕See Stephen M．Bainbridge，Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance，97 Nw．U．L．Rev．547(2003)．美国具有代表性的特拉华州公司法的相关规定，也可作为佐证:“公司业务和公司事务应当由董事会管理，或者在董事会指导下进行”。〔57〕Del．Code Ann．，tit．8 §141(a)．联结点假设理论本身争议较大，从侧面反映出公司契约理论是过于简单的，“契约理论不能解释组织的复杂性以及存在于权力和等级的代理关系中的法理基础”。〔58〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 Yale L．＆ Pol．Rev．265，294(1998)．

第二，公司契约论忽视了国家在创设中的作用。契约论对公司实质的解说不符合历史和现实，公司在历史上是作为一种特许权出现的，政府为了鼓励某些团体从事特定的事业而赋予了其垄断特权。公司的权利、义务和责任不是由公司的投资者通过签订契约而设立的，而是由政府特许设立的。虽然在大多数国家和地区，大多数公司已经不再是特许设立的了，但是公司的注册登记依然体现了国家对公司在法律上的认可。公司的成立和运行的确涉及大量的契约，但是，这些契约并不是公司得以成立的基础，公司赖以成立的基础是公司的成立符合相关法律的规定。即使某些立法或者司法判例允许权利人通过契约排除公司法某些规定的适用，但是绝不可能允许权利人通过契约除去公司的法人人格。因此，从公司诞生的历史加以考察，契约论的观点是难以立足的。〔59〕赵玲:《公司治理:理论与制度》，法律出版社2009年版，第21、22页。

公司是国家的创造这一事实无法被忽略，更可能的事实是市场被迫采纳政府设立公司这一革新。而自从非公司制企业兴盛以来，自由的组织形式的经济潜力被发掘并扩大。在美国法下合伙、有限责任合伙甚至不用登记，可以明示也可以在不明确的时候进行推定。而如果没有国家的许可，即便是现在也无法成立公司。当然，很多时候这种许可被认为并无特别的强制效力，可是事实也证明了国家在公司成立中的特殊作用。在法国也有将公司看作契约的观点，不过，学者认为此种观点存在诸多弊端:首先，公司契约理论不能对公司设立的规则提供全面的解释。虽然公司的设立需要两个或两个以上股东的合意，但是，公司有时非仅仅单凭双方当事人的合意就能成立的。在一般国家的公司法中，绝大多数公司的设立均需经过注册登记程序，公司股东只有将其章程注册登记之后才能获得独立的法人人格。事实上，公司的设立属于法律的强制性规范调整的领域，有关公司设立的条件和程序都由法律作出明确规定。〔60〕张民安:《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年版，第51、52页。

第三，公司契约论否认公司主体地位。公司究竟是主体还是客体?从法律上看应当将公司视为主体，而非法律关系的客体。公司契约论在其立论的假设和前提方面都否认了公司的主体地位，否认公司作为法人的独立性。在现代社会，除了少数公司不具有法人人格之外，大多数公司都享有法人人格，他们有自己的生命，有自己的机关，有自己的权利和利益。而此种权利和利益区别于公司股东的利益，有时同公司股东的利益甚至直接冲突。公司契约理论否认公司的独立地位，否认公司本身的利益，显然有违事实。〔61〕张民安:《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年版，第51、52页。

第四，公司契约论在解释力方面有欠缺。公司并不完全是一种契约安排，就其自由意愿意义上说，许多公司安排确实具有“契约”性质，如公司章程、股东协议以及公司与雇员之间的雇佣合同;但是，也有许多公司安排不具有契约性质，例如，股东在公开市场购买股票的行为在严格的法律意义上就不是其与公司之间的一种契约关系。〔62〕施天涛:《公司法论》，法律出版社2005年版，第25－27页。公司契约论能够比较好地解释有限责任公司的情况，而对人数众多的股份公司结构，尤其是上市公司解释相对无力。股东购买股份时，并无任何订立契约的能力，只能被迫接受原有各个缔约方设定的规则。在闭锁公司，投资股东通常会参与公司决策，并参与公司内部契约的形成与修改。但是公众公司的股东则不同，其没有缔约的能力，只有用脚投票的可能。从各个方面看，公众公司股东监督公司经营的能力都比较差，这也许就是马克·罗伊教授写作《强管理者弱所有者》的缘由。

公司契约论对一人公司解释无力。将公司是一系列契约联结这一理论运用在一人公司中，就出现了矛盾与不协调。由于一人公司的出资人仅一人，该投资人既是公司的股东，又是公司的管理者，具有双重身份甚至多重身份。但是一个人就不能和自己立约，这成为公司契约论无法解释的现象。实际上，由于一人公司容易将个人和公司财产混同，因此一人公司在公司制度发展的若干年当中，都没有被采纳。可以看到，最终一人公司之所以被采纳，也不是源于公司契约论的解释，而是由于立法者的创新与选择。

第五，公司契约的立约机制不完善，缔约成本过高。其一，公司各方缔约成本过高或不可能缔约。在公司契约(contractarianism)中，基于合同的神圣不可侵犯性，多数的批判者会重点关注当缔约成本过高或者缔约不能的情况。契约论者(contractarians)假设合同可以计划所有可能发生的事件。不幸的是，这种情况是一种理想化的状态，永远都不能达到。由于合同语言的模糊性、缔约者的疏忽、未能预见的情况发生以及所涉争议合同条款与结果的可观察性，各缔约方预先立约的意图、可预见性和可证明性往往无法实现。〔63〕See Alan Schwartz，Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 76，76 －80(Lars Werin ＆ Hans Wijkander eds．，1992)．如果一系列契约是无效率又不完全的，绝对的契约论者的主导地位当然没有办法持续，这样的理论存在明显的缺陷，也就无法成立。信息不对称、交易成本和明目张胆的欺诈都是公司股东与公司管理者之间缔约不可逾越的障碍。然而，却有太多的理论和实证的数据表明契约在公司形式中降低代理成本方面显得无能为力。〔64〕See Amir Barnea Et al．，Agency Problems and Financial Contracting(1985)．批评者同样认为，外部力量迫使公司管理者“最大化股东财富”这一概念与公司控制市场的实际情况严重不符。其二，陌生投资人难以充分缔约。合同范例的效用在某些方面也被质疑，由于陌生的投资者“缺乏必要的信息以及……制度机制对公司条款缺乏有效的协商”或找寻并购买公司最优管理者的股票，因此，干预主义者主张契约主义者并没有说服投资者寻求以较低的股票价格换取免除经理的信义义务的条款。其三，未考虑合同外的相对方。公司契约论另一个突出的问题在于没有考虑交易以外的相对方，尽管他们没有直接参与到公司契约的缔结中来。简要来看，即两方之间的契约可能会损害第三方利益。例如公司与其债权人之一缔结了合同，会对其他债权人制造外部性(externalities)，有可能改变债权的清偿顺序，或非直接的改变管理人的动机。〔65〕See Jean Tirole，Comments on Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 79，109，(Lars Werin＆ Hans Wijkander eds．，1992)．据此，所谓的外部性或第三方效应，损害了个人自愿参加的互惠互利的契约自由。理想当中这样的契约会最有效地分配资源的假说也有可能被破坏。如果说公司股东与公司之间的关系尚可称为经济学家所谓的“隐性合同”的话，受到公司行为侵害的侵权法上的债权人以及其他人与公司之间就根本不存在任何契约关系。〔66〕施天涛:《公司法论》，法律出版社2005年版，第25－27页。从操作上看，理论上第三方也有参加公司契约的自由。然而，同样因为交易成本、信息不完全或非对称、胁迫、突发事件、合谋、行动的不可证明以及结果导向，都导致这样的自由不可能被落实。事实上，同样的例子在Greenfield教授的《公司法的失败之处》一书的第一章就有论述，其认为正是由于同样的情况间接导致了美国911事件的发生，理由在于:公司契约自由降低了作为合同方机场安保措施的安全程度，机场雇佣的安保公司也降低了检验标准，最终侵害了契约外的第三方的利益。

同时，长期契约具备难以预测性。由于公司契约的长期性，在公司立约方面存在天然的缺陷。Brudney和Clark曾经指出，新古典主义经济学的公司契约理论缺乏实证研究支撑。而公司法本身亦具有相当的非契约性质，如股东并不是将自己视为各个零散合约的一方，而是怀有要求公司管理层勤勉尽责的预期，同时反对管理人员的自我交易行为。〔67〕参见罗培新:《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第72页。无论是契约条款的设计，还是在签约和一体化之间的抉择，都部分地决定于交易与生俱来的复杂性和不确定性的程度。交易越复杂，全面、准确描述合同各方当事人的义务就越困难。〔68〕斯科特·E．马斯腾主编:《契约和组织案例研究》，陈海威、李强译，中国人民大学出版社2005年版，第15页。由于具有不确定性，因此立约的难度非常大。而一旦发生问题，法院判断契约各方主体之间权利义务的难度也就更大。基于对未来的不可知，付出成本来进行规划或者避免自己可能受损的难度也就随之升高。长期契约的难以预测性，使得公司契约的订立成本并不低。

第六，公司契约的履约机制不完备。契约的履行方面，由于无法签订完全的合同，并且伴随交易的复杂与不确定性，公司契约更加趋向于“不完全契约”和“关系契约”，公司契约论者称之为开放式的契约。由于契约的不完备性和关系性，人们并不安排具体的契约条款，而是仅仅尝试建立一种可能的交易条款。在这些制度设计中，各方会保持理性的思考，避免司法的介入的同时又能有较为有效的激励机制。而灵活的契约结构又会提高机会主义的可能，增加了公司代理成本，并使得代理人可能进行利益冲突的交易。“就算是有时候合同签约人的意图同时在法学和经济学文献里描绘出来了，法庭也不是合同签订者意图的可以信赖的强制执行者”。〔69〕斯科特·E．马斯腾主编:《契约和组织案例研究》，陈海威、李强译，中国人民大学出版社2005年版，第10页。面对突发事件的不断发生，人们无力准确界定契约各方的义务，也不能以低成本的方式执行该义务，这一事实一方面意味着契约趋向于僵化，另一方面必定给契约机会主义者留下机会。

契约论者在公司进行跨国交易的时候最易受到攻击。〔70〕Michael Bradley，Cindy A．Schipani，Anant K．Sundaram and James P．Walsh，The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society:Corporate Governance at a Crossroads，62 Law and Contemporary Problems 9，40(1999)．因为合同论者视既存的财产权制度和司法程序为执行合同条款的必要条件。而这些条件并非在每一个国家都具备，更何况在世界上存在很多立法、司法并不那么完备的新兴的第三世界国家。有些国家的法律执行情况非常糟糕，对一些基本的权利无法进行保障。即便是相对发达的国家或经济体之间的经济交换，仍会有数以万计的问题出现，法律体系的差异和不一致必然导致冲突，甚至可能还会涉及宗教国家的宗教法律，还可能包括规制、习惯、传统、语言等的差异。直接涉及公司与公司治理的领域，包括反垄断法、产品责任规则、破产法、债权人保护规则、信息披露规则以及劳动法，在跨越主权的情况下都存在差异。如果缺少一个超越国家的上层机构跨国来强制执行合约的话，契约论者就面临着巨大的问题。所有涉及契约的国际法，都需要各合同方自愿地接受法院的管辖、仲裁机构的调节或宣判。

第七，公司契约的后续修改机制不完备。各个参与方无法参与到公司契约的修改。股东从公开的市场中购买股票的时候，默认接受公司的各项规则，包括公司契约的后续修改规则。实际上即使排除股东理性冷漠这一现象，公司中小股东也很难有效地参与公司内部的治理和规则的改变。对公司章程等的修改也存在同样的问题，下文将进一步论述。实际上，有支持公司契约论的学者也曾指出:“从传统的法学角度看，公司合同的缺陷有:其一，无法回避公司作为一个实体的价值。所谓公司只是一组合约联结点的理论，对法学领域的贡献，更大的在于它提供了一项新的思维视角，而没有构成根本的冲击;其二，公司合同理论在解释合同的成立、履行、修改等方面问题时，运用传统的合同机理，已经显得捉襟见肘。”〔71〕参见罗培新:《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第74页。

(二)公司契约论具体制度解释层面的缺陷

公司契约论除了理论上的不足外，在公司具体问题的解释层面同样存在一些较显著的缺陷，表现在以下几个方面。

第一，对公司特征的误读。公司最显著的特征就是有限责任、法人人格和永久存续。公司契约论者认为上述特征都是误导，反驳的理由是:“其一，有限责任是投资的属性，非公司的属性;其二，法人人格不过是为了方便起见，它本身并非现实的人，将公司当作法人的说法往往会掩盖其交易的本质;其三，永久存续，则是指公司在解散前是一直存续的，并无什么特别之处。”〔72〕参见［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第13、14页。这样的理解并不能解释清楚公司特征存续的合理性及其成因。公司成立的本源在于国家的作用，如果没有国家权力的干预，公司是不会具有这些特性的。个人之间单纯地通过契约的约定设立的组织，若不经过国家认可也不会成为公司。对于公司特征方面的思考源自于国家在设立公司之时的制度设计，当然也会包括成本收益分析，但是这并不能成为公司最根本特征的必然性解读。

第二，对公司法的强制性规则的解释无力。首先，从应然方面看，若将契约法推向极致，那么公司组织中涉及的所有问题均应当由当事人以契约关系(无论是显性还是隐性)来解决，公司法都不当介入。据此，公司法中应当充斥着任意性规定，而不应存有强行性规定，这样的推论显然与目前主流公司法的现状不同。另外，如果公司系各种利益相关者之间的契约联结，为什么公司目的仅为促进股东之最大利益，而非促进所有利益相关者的最大利益?同样的疑问包括，为何董事只对公司股东负有忠实义务，而对其他缔约方不负有此类义务?〔73〕批判参见Jonathan R．Macey，Fiduciary Duties as Residual Claims:Obligations to Nonshareholder Constituencies from a Theory of the Firm Perspective，84 Cornell L．Rev．1266(1999)。另有批判观点认为，如果采取契约连锁理论的观点，将对忠实义务的规范功能产生负面影响。See Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 Iowa J．Corp．L．819(1999)．包括对于利益冲突交易的规范，信义义务在内的规则部分，在公司法下都不能够被随意排除适用。公司法并不能完全取消强制法而代之以任意法。许多学者不赞成契约关系理论完全取消强制性规范的意见——即一切保护股东的强制性措施均可以通过公司章程条款予以修正。许多学者认为，强制性规范即使在契约关系模式下也是必要的，因为这些契约中的一些当事人对风险和利益缺乏足够的认识和决策能力，或者仅仅依靠契约关系约束并不能阻止管理者的自私自利行为。〔74〕转引自施天涛:《公司法论》，法律出版社2005年版，第25－27页。如果接受公司合同理论，并且支持只有合同当事人才最了解自身利益的观点，那么，国家对公司的管制就要受到极大的限制，公司法中的强制性规范显然就不会受到欢迎。当事人会采取各种措施规避强制性规范，导致强制性规范无法得到充分适用，从而使得这种类型的规范被束之高阁，造成立法资源的浪费。〔75〕赵玲:《公司治理:理论与制度》，法律出版社2009年版，第18页。公司董事和经理作为公司事务的管理人，不再被看做公司股东的代理人，而被看做公司的机关，他们所享有的权利和所承担的责任是由法律的强制性规定所规定。将公司看做股东之间的契约，实际上也同此种现实不符。〔76〕张民安:《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年版，第51、52页。

第三，无法解释公司缘何要承担社会责任。公司契约论并不能说明为何公司要承担社会责任。公司在演进的过程中，逐渐从数量有限、以服务公共利益为目的的组织变成一种具有特定结构、明确表明为股东利益服务的经济单位。〔77〕参见［美］W．理查德·斯科特、杰拉尔德·F．戴维斯:《组织理论——理性、自然与开放系统的视角》，高俊山译，中国人民大学出版社2011年版，第399页。而在这个过程中，公司法反映了社会的一种二律背反:〔78〕二律背反，原出希腊文ANTINOMI，指规律中的矛盾，在相互联系的两种力量的运动规律之间存在的相互排斥现象。自然界存在的两种运动力量之间呈此消彼长、此长彼消、相背相反的作用。在康德的哲学概念中，二律背反指对同一个对象或问题所形成的两种理论或学说虽然各自成立但却相互矛盾的现象。公司只是一个在契约网络中占据某个位置的法律虚构(“契约”观的看法)?还是像法兰西旧王朝时期那样的拥有成员，承担社会责任的实体(“社会实体”观的看法)?有人认为，如果一个企业承担过多的社会责任，就是在扮演了经济角色外还承担了政治功能。这种混合的政治和经济力量由企业管理者来控制是非常危险的，这两种力量应当分开。〔79〕［美］乔治·斯蒂纳:《企业、政府与社会》，张志强译，华夏出版社2002年版，第140页。上述观点无论从理论上还是现实中看都极其荒谬，契约主义无疑妨害到了民主制度。而对于公司的目标与承担社会责任方面的冲突，显示出公司契约论的解说是没有说服力的。

第四，有限责任与公司契约理论相悖。有限责任是公司这一组织形式受欢迎的关键，也是人们选择公司而不是合伙的理由。但有限责任理论上是反公司契约论的:“有限责任特别重要，因为不像其他的公司特征，合伙企业并不能在没有立法的情况下通过约定设立该制度，将公司的债权人纳入公司契约安排中来。”〔80〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．79．即便是某个特别的情况下利用契约对债权人的债权做了类似有限责任的限定，但是没有政府和法院的认可和协助，根本无法建立起来“安全”的有限责任。“有限责任这一基础特征不可能通过私人合约的方式进行复制，立法者是否提供相应的有限责任立法将会主宰参与各方的选择”。〔81〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．138．同样由于政府通过建立有限责任，也强加了一些规则在公司上，并且收取一定的税收。人们选择成立公司(尤其是大量闭锁性公司的存在)，是因为该制度被普遍接受，并且该制度的成本要比有限责任所带来的好处要大。政府逐步取消强制性规则是由于包括企业形式的多样化在内的各种原因使得公司这一形式的比较优势在降低，政府为了维持公司这一优势地位，相应作出了调整。政府企图通过降低监管成本，来降低公司制的整体成本，从而保证公司这一形式在各种企业形式中的竞争力。在美国1980年代进行了公司税收改革，税务负担变得极其严重，商业实践推动了组织形式的改变来避免公司的高税收。因此，公司并非一系列契约的联结，相较之下这样的表述可能更适合:“公司是拥有一系列政府授予的特权并伴随着一系列税收和强制治理规则的组织形式。”〔82〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1139(2011)．在这里，政府扮演了比契约主义者更为重要的角色。

第五，公司契约论对公司章程修改解释无力。这种争论反映在国家干预主义者和公司契约论主义者的矛盾方面。当公司章程修改时，股东的利益可能很容易受到管理者不正当行为的侵害。由于高昂的成本以及“搭便车”现象，股东有可能没有机会了解章程修改的问题，或者章程的修改非常有利于管理层。这一点在公众公司，尤其是上市公司中表现地更为明显。在初始投资的时候，投资人能够选择一揽子条件和价格符合自身要求的股票，而已经成为股东的投资者则不同，他们已经拥有股票。此时股东只能用脚投票，而只有在股票价格反映新的或者预期的章程修正时，股东才能抛售该公司的股票。在章程修改阶段，股东也可能被胁迫(例如拒绝支付股息)或者听任于并非最符合自身利益的章程条款。〔83〕参见［美］罗伯特·A．希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批评》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第88、89页。把公司视为一系列契约的联结，在涉及投资人统一的性质、市场动机的效用等方面，公司契约理论支持者将一些困难问题模糊化，授予经理权力却不让其承担任何义务。区分初始章程和后续章程，也是一个显著的差异，初始章程经过缔结各方充分的论证和讨论，而对于后续章程的修改，股东可能参与投票，但无法参与具体性的协商，因此我们认为在后续契约的修改方面应当赋予股东更多的协商民主。

五、结论

公司契约论与特许权理论、公司实体论、公司聚合理论等是互相独立、甚至相互对立的学说，尽管它们都承认作为法人的公司系法律拟制的产物。契约连锁理论对公司本质的描述有其理论上的优势，但该理论是否可以完整地解释公司组织的所有方面，并成为指导公司法构建的基础性学说，仍存在较多疑问。长期担任特拉华州衡平法院首席法官的Allen在一篇名为“我们在公司概念上的精神分裂症”的文章中对比分析了公众公司的“契约概念”和“社会实体概念”，他的结论是:在这个问题上不可能有绝对的答案，人们会永远在两个极端之间摇摆。Allen进一步认为，效率因素、意识形态和利益集团政治会掺杂在历史中，借此回答现在的问题，而又被未来的压力所撕毁并重构，不断循环、不断反复、直到永远。即便是研究合同法的学者也认为，尽管公司很有可能由“合同关系”构成，但由此得出的规范性结论颇具争议，因为涉及的投资人的动机和市场效果等经验主义问题，很大程度上仍然没有答案。公司合同主义论证并强调了关于现代合同的性质的讨论，但大多数令人困惑的问题，仍然没有解决。〔84〕［美］罗伯特·A．希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第89页。在这个意义上，本文并非对公司契约理论的全盘否认，却是一种对历史回归必然性的倡导以及对经济学理论全盘借鉴后的深思。公司宪政理论的提出以及对法经济学研究方法的批判，让更多的学者从追捧中冷静、从狂热中清醒，更能看到现实背后的问题所在，认识到对公司契约论的过度迷恋，无益于解释现实中公司法的司法适用。〔85〕对公司契约论的反思，可参见陈群峰:《认真对待公司法:基于股东间协议的司法实践的考察》，载《中外法学》2013年第4期。认清公司契约理论与公司和公司法之间的关系，需要着重考虑以下几点。

第一，契约论者的目标有局限。契约论者的目标为最大化经济效益，而非最大化社会福利。允许个人积极地介入自由市场交易，并不会改变这些源自于不平等的财富分配和特定个人与联盟权力之间的讨价还价所带来的不平等的出现。这种反对的意见与社群主义的主张相对而言是一致的。即主张公司为社会组织，拥有社会责任，超过简单的经济效率目标。实质上，在公司契约论的内部，也存在诸多理论上的分歧。其一，契约论者无法说清楚究竟以何者的利益最大化为目标;其二，公司契约论者容易忽略公司自身的存在，从而忽略了公司整体利益。

第二，公司契约理论只是一个研究视角。它有着与生俱来的不完备性。契约论绝对自由的观点，无法有效地解释公司内部强制性规范的正当性;同时，契约论忽视公司内部管理层级关系，这些都表明公司契约论无法有效阐明公司本质的全部。公司契约论只是一个视角，其自身解释力有局限，我们在研究中应重视其他视角的介入。

第三，应当从多个角度阐释公司和公司法。公司本质上具有双重属性。公司首先是一个实体，具有主体地位，拥有独立的人格。其次，公司才是一系列契约的安排，公司契约论和经济效率分析可以作为研究的补充。在经济学、法学的交叉研究中可以看出，最初科斯也曾主张公司具有双重性质，认为企业内部是权力(权威)关系，而外部才是契约关系，随后的阿尔钦和德姆塞茨认为企业内外都属于契约关系，最终才由詹森和麦克林提出企业是一系列契约的联结这一学说。法学领域则在1991年由伊斯布鲁克和费希尔将其运用到公司法当中去，作为解释公司法经济结构的前提。然而无论是Eisenberg抑或Clark，Bratton还是Bottomley，甚至典型的法经济学坚定支持者Henry Hansmann和Michael Klausner，都从公司是一系列契约联结的表述，转向到政府在设立公司“契约”之时确实有发挥作用。〔86〕Henry Hansmann，Corporation and Contract，8 Am．L．＆ Econ．Rev．1，10(2006);Michael Klausner，The Conteactarian Theory of Corporate Law:A Generation Later，31 J．Corp．L．779，793－796(2006)．

综上所述，起源于经济学的公司契约理论为法律学者继受和发展，作为审视公司本质的一个主流视角，的确发挥了积极的作用。但随着自由主义观念的强化，经济学帝国主义的兴盛，导致了在公司法研究中法学固有因素影响的降低，人们甚至忽视了公司主体的存在，忽视了公司整体利益。同时，法学学者在借鉴经济学相关理论时，对基本概念的误读，加上法经济学学科自身体系的混乱，往往造成公司法理解中的二律背反与司法适用中公司利益结构的失衡。公司契约论的解释与适用范围有限，当下公司法学术界应当仔细审视、谨慎运用该理论。