追诉与抗辩同步：刑侦工作法治新图景初构

郭金原

（永州市公安干校，湖南永州 425000）

追诉与抗辩同步：刑侦工作法治新图景初构

郭金原

（永州市公安干校，湖南永州 425000）

新刑诉法对刑事辩护制度作了重大修改，将律师辩护前置至侦查阶段，实现了追诉与抗辩的同步。律师辩护的前置给侦查部门带来前所未有的挑战，必须转变思想、提高认识、积极应对，严格规范执法，落实刑事辩护新规制。

刑事辩护；刑事辩护国际标准；追诉与抗辩

一、刑事辩护国际标准与我国刑事诉讼法的修改与进步

（一）刑事辩护国际标准与国际社会执行刑事辩护国际标准概况

第二次世界大战结束以来，国际社会在人权保护上的不懈努力导致世界范围人权事业的空前进步，营造出全球性的倡导和保障人权之良好氛围。在刑事司法领域这一更为直观人权保护的“动感地带”，更是色彩纷呈、成效显著。刑事辩护（criminal defense）则以其直接折射人权这一法学“皇冠上的明珠”①之辉的特征，聚焦了地球人关注的目光。在这一领域里国际社会的努力所取得的成果与显著标志是，经过半个多世纪至今仍旧没有停止的发生、发展与演变，形成了世界各国所认同并遵守的刑事辩护国际标准[1]。所谓刑事辩护国际标准，是指联合国及其所属组织以《世界人权宣言》为基石先后制定通过的一系列国际人权公约以及刑事司法文件之条款中确立并逐渐为世界多数国家认同并遵守的刑事辩护基本准则与要求（国际社会相互磨合并沉淀的最低限度条件）。刑事辩护国际标准的渊源主要为：（1）《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会1966年12月16日通过，1976年3月23日生效）；（2）联合国及其所属组织之刑事司法文件中关于刑事辩护之文本与条款如次：《关于保护死刑犯权利的保障措施》（简称《死刑犯保障措施》，1984）、《囚犯待遇最低限度标准规则》（简称《囚犯待遇规则》，1985）、《少年司法最低限度标准规则》（简称《少年司法规则》，1985）、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（简称《拘留或监禁原则》，1988）、《关于律师作用的基本原则》（简称《律师作用原则》，1990）等。

刑事辩护国际标准的内容以被追诉人应享有的各项权利为表述形式，其中主要体现为各项诉讼权利尤其是程序上的权利，笔者试归纳如次：⑴无罪推定权；⑵沉默权；⑶知情权（凡受刑事追诉者享有被及时告知拘捕、指控根据的权利）；⑷见官权（因刑事指控被拘捕或拘禁的人享有被迅速带见司法官员以审查逮捕、拘禁的合法性的权利）；⑸不被强迫自证其罪权；⑹辩护准备权（受刑事追诉者享有获得相当的时间和便利准备辩护的权利）；⑺法律援助权；⑻出庭受审权；⑼翻译权；⑽质证权；⑾举证权；⑿上诉权；⒀律师执业保障权（重点是刑事豁免权）。

上述刑事辩护国际标准的内容为《公民权利和政治权利国际公约》之成员国应遵守并须在其国内法中实施的最低限度条件和要求。截至2011年8月，批准加入该公约从而成为其缔约国的国家为167个，各缔约国除声明保留的条款以外，赋予该公约与国内法同等或高于国内法的效力。

（二）我国新刑事辩护制度与刑事辩护国际标准的对接与进步

我国政府分别于1997年和1998年先后签署了被称为国际人权领域两大主干公约的《经济、社会和文化权利国际公约》（简称A公约）与《公民权利和政治权利国际公约》（简称B公约）。2001年我国最高权力机关批准了A公约，而B公约至今尚未获得批准，我国对此正在加紧进行研讨，积极创造条件，争取早日批准生效。以我国刑事诉讼立法及刑事司法实践与刑事辩护国际标准相比较，其中有的方面实际上已经达到国际标准，有的方面尚落后于其最低限度要求。我国刑诉法的最新修改，既在实际上为进一步保障人权、实现刑事司法的公正迈上了一个崭新的台阶，也在一定意义上可以说是为日后批准B公约以及进一步完善刑事诉讼立法准备条件，在刑事司法领域里与刑事辩护国际标准对接，树立负责任的大国形象。

可以预言，随着新刑诉法的实施，在我国刑事司法领域，尤其是刑事案件侦查阶段，将呈现出崭新的法治风景线，构成全新的刑侦工作法治新图景。

二、我国新刑事辩护制度重大变化简析

（一）刑事诉讼模式与我国刑事诉讼模式的改革及进步

刑事诉讼模式（刑事诉讼结构），是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼中的地位、相互关系及权利义务等资源配置方式与设置。根据控诉、辩护和审判三方地位和相互关系的不同，当今世界刑事诉讼模式分为职权主义诉讼模式（以法国和德国为代表的欧洲大陆国家）、当事人主义诉讼模式（以英国、美国为代表的普通法系国家）和以当事人主义为主以职权主义为辅的混合式诉讼模式（以日本为代表）三类。西方法治国家在刑事案件的侦查、起诉与审判阶段都存在严格意义上的控诉、辩护和审判三方。我国刑事诉讼在侦查和起诉阶段只有控诉和辩护双方，缺少审判方，进入审判阶段才具有完整的控诉、辩护、审判三方。

不管从传统或者司法实践上归入哪种诉讼模式，刑事诉讼的完整结构应当由控诉、辩护、审判三项相互独立又互相制衡的基本诉讼职能构成，形成控辩同步、控辩平衡、控审分离、审判中立的诉讼格局，由控诉、辩护、审判三项职能共同维系和支持并达到司法公正的实现。其中控辩双方的“平等对抗原则”是国际社会多数国家的主要刑事程序原则，其含义是：控辩双方在刑事诉讼程序中法律地位平等，程序权利义务对等，任何一方均不得凌驾于对方之上；控辩双方在平等基础上对抗，平等行使诉权；程序对抗性贯穿于刑事案件的侦查、起诉和审判的各个程序阶段，所以当今世界各国均承认律师可介入刑事侦查程序。

我国1979年刑事诉讼法设置中，控方和辩方处于完全不对等的地位，庭审中法官处于主导地位，职权主义色彩浓厚。1996年修改后的刑诉法，一定程度上吸收了当事人主义诉讼结构的内容，庭审中控辩双方对抗程度有所加强，旨在逐步引进对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼制度更加民主和科学，符合刑事诉讼的现代化要求，但从诉讼结构上考察，我国刑事诉讼模式既不同于当事人主义，也不同于职权主义，与混合主义诉讼结构也有差别，独具中国特色。

（二）我国新刑事辩护制度的进步与新规略解

根据宪政理论，宪政的精髓在于限制国家权力和保障公民权利，在刑事诉讼过程中，只有保证嫌疑人、被告人充分地行使辩护权，才能对控诉机关的权力形成有效制约，并避免公权力机关作出错误裁决或滥用权力。“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”①美国联邦最高法院大法官萨瑟兰语，Aowell v.Alabama 287 U.S.45[1932]。修改后的刑事诉讼法给予律师辩护的法治作用以制度上的重点倾斜，对于反响强烈的律师履行职责遇到的“三难”问题（会见难、阅卷难、取证难）以及刑事辩护律师的人身权利得不到保障等问题，进行了全面修改完善并实现了制度突破，取得了可喜进步。

1.律师辩护前置：追诉与抗辩同步的首次立法实践

辩护权是一种权利而非权力，因而属于私权，其对应的是国家公权力，直接面对的是警察权、检察权与审判权。根据有指控就应有辩护的民主法制原则，犯罪嫌疑人自被追诉之日起即应依法享有辩护权，也即应当享有委托辩护律师进行辩护的权利。美国等西方法治先行的国家，对律师侦查阶段介入为嫌疑人提供广泛的辩护已经是刑事司法惯例，律师参与辩护的时间与警察启动调查的时间同步，美国最高法院还将在侦查阶段必须有律师介入为侦查程序合法与证据有效的条件。我国新刑诉法第一次规定犯罪嫌疑人从被追诉起就可以聘请律师作辩护人，并进一步明确了律师在侦查阶段的地位和作用，从而实现制度上的追诉与抗辩同步，使其获得足以与侦查机关相抗衡的诉权，此为石破天惊之举。

从法理上考察，追诉与抗辩同步在逻辑上应涵盖：控诉与辩护时间同步（同时发生同时结束）；实体辩护与程序辩护同步；控诉范围与辩护范围同步；控诉进程与辩护进程同步（从侦查、审查起诉到审判、执行之刑事诉讼全程），亦即是在整个诉讼程序上全面、全程、全方位之完整同步。我国1979年刑事诉讼法规定，律师在审判阶段才可以参加刑事诉讼，1996年修改的刑事诉讼法，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助，将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段。新法将辩护律师正式介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，自此打破了侦查阶段律师不得担任辩护人，犯罪嫌疑人只能聘请律师为其提供法律帮助的格局。

修改前的刑诉法之律师辩护以审判为中心，侦查阶段介入的律师不具备“辩护人”的诉讼地位，不能调查取证、阅卷，只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定材料，其辩护职能仅仅体现在庭审过程中的举证、质证及辩护意见的当庭发表环节上。新诉讼法规定辩护律师在审前阶段即有提出辩护意见的权利，侦查机关或检察机关应当听取其意见并记录在案，律师提出书面意见的，办案机关应当给予付卷。新刑事辩护制度由此走出以审判为中心的困境，预设了贯穿侦查、起诉直至审判的全方位律师辩护新规制，使得律师辩护职能得以真正发挥，最大限度地实现司法公正。

2.律师辩护人的职责：举证责任的科学界定与重新定位

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题，对于律师切实充分地发挥辩护功能至为重要。原刑诉法关于辩护人的职责定位在于：一是不完整的辩护权（仅为实体辩护），至于诸如强制措施不当、超期羁押、回避申请、非法证据排除等程序性辩护却未作任何规定；二是不合理的举证责任。虽然刑诉法规定证明犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的证明责任由公诉方承担，但同时又规定辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证据材料之职责，实际上是要求辩护人承担了本来应该完全由公诉方承担的举证责任。因为刑事案件的举证责任在控诉方，则控诉方理所当然应承担全面的举证责任，有罪和无罪的证明责任都须由控诉方承担。法律仅规定证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的责任由公诉方承担，但证明嫌疑人无罪和罪轻的责任由律师来承担，则公诉方的举证责任是不完整的，是片面的举证责任。控方不完整的举证责任所缺失的部分强加到辩护人身上去了，即要求律师来承担“证明”犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的举证责任。如此规制的恶果是，一旦要求辩方承担无罪和罪轻的证明责任，其逻辑结果必然是：一旦辩方不能证明无罪和罪轻，即为有罪和罪重，则实际上仍然是有罪推定。相反，由控方承担全面的举证责任则意味着，一旦控方不能证明嫌疑人有罪和罪重，则其在法律上即视为无罪和罪轻，是无罪推定原则。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，程序价值越来越被人们所重视。对此，新刑诉法规定，辩护人的责任是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。新法对辩护人职责的科学界定与重新定位体现了实体辩护与程序辩护并重的精神，着重体现维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。如此，使得新刑诉法关于律师辩护人的职责定位与举证责任的制度设置更趋科学、合理与公正。

3.律师会见权、阅卷权与调查取证权的完善：化解“三难”新规制

保障被追诉者与其辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的最低限度要求之一(即“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”)和各国刑事诉讼制度的普遍做法。但是，修改前的刑诉法对辩护律师的会见权设置了重重障碍，如根据案件侦办情况需要，侦查机关于律师会见在押犯罪嫌疑人时可以派员在场，对涉及国家秘密的案件律师会见须经侦查部门批准。新刑诉法与刑事辩护国际标准对接，完善了会见制度，规定除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函（“三证”）即可会见。律师要求会见的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时；律师会见在押犯罪嫌疑人时不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

新刑诉法保障了辩护律师的阅卷权，第38条规定扩大了辩护律师阅卷的范围，即本案的案卷材料，亦即所有案卷的材料，而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料，让辩护人能够对案件情况有充分的了解，这对辩护人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。

调查取证权是辩护人相当重要的一项权利，新刑诉法在保留原有之合理规定的同时，新增两处规定：一是辩护人申请检察院、法院调取证据权，二是辩护人的证据开示义务。即辩护人收集的“有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。如此规定，一方面保障了律师调查取证权的行使，弥补了律师不具备向证人、被害人调取证据的法定职责和权力，特别是实践中辩护律师根本无法自行收集这两类证据的现实情况与尴尬。另一方面通过辩护人特定证据的开示义务设计，避免律师可能掌握“有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”的特定证据却不及时提交，留以待用，这样既不利于犯罪嫌疑人、被告人，让其不能尽早脱离刑事侦查程序的束缚，更可能导致司法资源的浪费。所以这次对于辩护人调查取证权的修改是比较科学的，对辩护人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关都是有利的，是公平与公正的。

必须明确，新法规定辩护人有证据开示之义务，但此法定义务与证明责任无关，绝不等于辩护人负有相应的（或者有限的）举证责任，证明犯罪的责任始终是由控诉方承担的。换句话说，有关辩护人证据开示义务的规定，绝不意味着侦查机关因为辩护人相关证据开示义务的存在而免除了对此类证据的收集义务。侦查机关决不能以此为借口，推脱证明犯罪嫌疑人、被告人不承担刑事责任的义务，也就是说，侦查机关必须始终依法全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重或无罪、罪轻的全部证据材料。

4.律师辩护权的完善：实体辩护与程序辩护并重

新刑诉法赋予了辩护人更为广泛的程序权利：⑴辩护人申请回避的权利。当犯罪嫌疑人、被告人没有提出回避的时候，辩护人可以单独提起回避申请。⑵辩护人申请变更强制措施的权利。⑶辩护人提起申诉和控告的权利。⑷排除非法证据的权利。在庭审中，法律赋予辩护人对非法证据排除程序的启动权，以切实保障当事人的权利。⑸辩护人的建议权。在侦查阶段，人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的则应当听取其意见。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当付卷。死刑复核案件辩护律师提出要求的，应当听取其意见。

5.律师执业保障权的完善：律师执业环境的改善

新刑诉法加大对律师刑事辩护执业的保护，使律师的执业环境得到相当的改善。新法关于辩护人作伪证的规定，将原来“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人或者其他任何人”而不再直接针对律师。辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。如此规定对所承办案件的侦查机关进行了回避，避免了侦查机关既侦查犯罪嫌疑人又侦查其辩护人的不合理之处，也避免了侦查机关由于先入为主的观念而做出不公正的判断。

三、刑事辩护新规制下侦查工作面临的挑战与应对策略初探

（一）刑事辩护新规制给侦查机关带来的全新挑战

新刑诉法关于辩护制度的重大修改与全新的制度设置，追诉与抗辩的同步，已使辩方获得足以与侦查部门相抗衡的诉权，这对公检法机关来说都是一种前所未有的重大挑战。尤其对于公安机关，其面临的挑战不仅前所未有，而且完全可以说带有全新、显著、严峻的特征。理由是，对于法院和检察院来说，起始于1979年第一部刑事诉讼法或1996年的修改，法院和检察院都已经先后积累了较为丰富的与律师打交道的经验，律师参与刑事诉讼之程序与实体都已经相当熟悉与熟练，执行新法基础已就。而对于公安机关特别是侦查部门来说，传统上缺乏跟律师打交道的实际经验，尽管自1996年以来律师开始介入刑事案件的侦查程序，但律师不具备“辩护人”的法律地位，其作为犯罪嫌疑人之“法律帮助人”的角色，所起的辩护作用尤其是干预侦查工作几乎不太明显。新法正式赋予律师“辩护人”的法律地位之后，律师在刑事案件侦查阶段为犯罪嫌疑人进行的实体与程序权利的双重辩护，必然在相当大的程度上直接或间接地影响和干预侦查工作，跟律师打交道成为公安机关侦查人员一项全新的课题，构成侦查工作的全新、显著与严峻的挑战，需要引起高度重视，做好充分准备，积极应对。

1.律师在侦查阶段的会见权对侦查工作的影响

新刑诉法关于侦查阶段律师会见权的修改，理所当然对公安机关的刑事侦查工作带来重大挑战。据原刑诉法规定，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件需要可以派员在场，致其谈话内容置于侦查人员视听之中，侦查机关掌控全部侦查秩序。新法规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，侦查机关在律师会见犯罪嫌疑人时不能派员在场，不能在会见场所安装声控设备，律师与犯罪嫌疑人的谈话内容已处于侦查机关控制之外，在这种情况下，如何保障侦查机关正常的侦查秩序，的确成为公安机关面临的新课题。由于侦查部门不能对辩护律师会见进行监听，使得侦查与反侦查的对抗性更加激烈，导致通过侦查讯问获取的言词证据的真实性、稳定性出现动摇，无罪、罪轻的证据有可能出现不正常的增多，证人证言的固定难度增大，侦查工作的开展与正常的侦查秩序受到冲击。

2.律师知情权的完善对侦查工作的影响。

修改前的刑诉法对于侦查阶段律师的知情权限制较多，律师只能利用与犯罪嫌疑人会见的机会向其了解案件情况，无权向侦查机关了解案情，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。新刑诉法规定律师可以向侦查机关及犯罪嫌疑人了解案件有关情况，有权向侦查机关提出意见，其知情权明显扩大，且附带建议权。显而易见，侦查工作已向律师“打开窗子说亮话”，而侦查部门无权掌控律师与犯罪嫌疑人的信息交流情况。这至少在理论上容易出现律师辩护工作主动，侦查部门的侦查工作处于被动的局面。

3.律师阅卷权对侦查工作的影响

新刑诉法明显扩大了辩护律师阅卷的范围，明确规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，其中即包括指控犯罪的材料，也当然包括侦查中获得的其他不能用于指控犯罪的材料，比如存在矛盾的证据，尚有存疑的证人证言、鉴定意见，以及犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者翻供辩解等。如此，一方面给予律师通过阅卷了解控方已掌握的指控犯罪的证据的机会，从而采取相应的防御准备；另一方面也给了律师了解有利于犯罪嫌疑人的证据的机会，包括证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据、侦查机关可能违法进行诉讼活动的证据，这对公安机关办理刑事案件在调查取证方面提出了更高的要求。

4.律师在侦查阶段调查取证权对侦查工作的影响。

律师在侦查阶段依法行使的调查取证权，造成侦查机关取证环境的必然变化，导致案件侦查难度的加大。从控辩双方的力量对比来看，辩护律师在侦查阶段就正式介入，使犯罪嫌疑人的抗辩权明显得以加强，控辩双方的对抗性更显尖锐，对侦查工作来说难度更大要求更高：⑴取证阻力加大。律师调查取证与侦查机关的侦查同步进行，证人证言等言辞证据的可变性加大，使言辞证据出现不确定性特性，存在证实犯罪成立与否定犯罪存在两种矛盾证据同时并存的局面，因而对侦查机关判定案件事实进而对案件的认定与处理带来显著困难。⑵侦查信息容易泄露，对案件保密工作的要求更高，难度更大。⑶言辞证据审查运用的难度加大。律师对侦查活动的提前介入，其调查工作可与侦查部门的侦查工作同步开展，证人、犯罪嫌疑人先后面对辩护律师和侦查机关时，其提供的言辞证据很可能会因询问或讯问对象的不同而出现内容上的出入，这对侦查部门甄别证据的真伪带来更大的难度，审查、判断和运用证据须更为慎重和细密。

（二）侦查机关及侦查人员应有的积极对策

刑事案件侦查阶段的法治新图景是由侦查人员与律师、犯罪嫌疑人及其他当事人等主体共同描绘出来的。而侦查机关及侦查人员则是此图景当中的主角，在整个刑事案件侦查程序中占主动地位，决定着案件办理的进程与方向。“你在桥上看风景，桥下的人在风景中看你！”①现代著名诗人卞之琳有《断章》名句，原文为：“你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你；明月装饰了你的窗子，你装饰了别人的梦。”新刑事辩护制度下的侦查机关与侦查人员，现在就成了“桥”上的“你”，是别人眼里的一道“风景”，刑事案件侦查阶段的法治“风景”描绘得如何，就要看“你”的执法实践了！

古希腊著名哲学家、思想家柏拉图说过：“每个人都清楚，立法工作是很重要的事情，可是，如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏在执行制定得很好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情增多，严重的政治破坏和恶行从中滋长。”[2]很显见，有了良法，还要靠有良知的执法者与良性的执法行为，也就是要不折不扣地严格执行新法，将新法中刑事辩护新规制落到实处。

1.面对司法现实，适应国际趋势，转变思想、提高认识，积极应对

面对刑事辩护新规制下律师辩护的前置，侦查人员首先要在心里准备、思想意识、精神状态层面上有提升。毋庸讳言，在传统思想意识里，有些侦查人员对律师向来存在偏见，认为律师参与诉讼会影响办案。不少办案人员认为律师正式介入刑事案件的侦查程序，必然会使办案人员束手束脚，障碍重重，侦查工作难以顺利开展，故有人对律师进入侦查程序比作“狼来了”。其实不然，客观地看，律师进入侦查程序对侦查工作带来不同凡响的影响与严峻挑战是一个方面，但在另一方面，律师在侦查阶段的正式介入，对刑事案件的侦查工作又是一种制度上的制约力量，以保证侦查工作在法治的轨道上进行，不越轨不触线。

尤其必须正视的是，刑事司法领域里人权保护已成人类共识，文明进步、经济社会发展、人权事业的进步与发展趋势，不可逆转。我国刑事司法正在逐步与国际惯例接轨，刑事辩护国际标准亦当逐步走进国内法，我国刑事诉讼立法还将进一步完善。只有以积极的心态和心里准备，积极应对，而不是消极应付，才能适应刑事辩护新规制下的刑侦工作，否则将面临被淘汰出局的危险。

刑事诉讼是国家与被追诉者之间就刑事追诉而展开的特定职权行为。国家为实现追诉犯罪嫌疑人的目的，动用警察权与司法权，并采用诸项限制甚至剥夺被指控者的人身自由的强制措施。一旦追诉成功，更会涉及对被追诉者的人身与财产权利的处置与剥夺。在国家追诉程序进行当中，被指控者面对的是“国家机器”之后盾：制服人员、警用装备甚至武器、羁押场所等等，在这种情况下，以控辩双方势力之比来看，在强大的国家机器面前，被追诉者显然处于弱势地位，是弱者，因而其应享有的权利尤其是程序上的权利更应得到应有的保障。如果被追诉者的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实证明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是无法保障被追诉者的权利不受侵害的。在现代法治社会，没有律师辩护职能的真正发挥，司法公正是难以真正实现的。故而务必通过刑事辩护，让被追诉者获得专门与专业的法律帮助，通过控辩双方的平等对抗，来揭示案件真相，确保司法公正。所以说，律师辩护的前置，是人权保护在刑事司法领域里的必然要求与进步，是实现刑事司法公正的制度保障，是符合刑事辩护国际标准及其未来走向的必然选择，对此侦查机关及侦查人员务必要有清醒的认识、积极的态度与崭新的观念。

2.落实新规的新思路、新模式、新举措与高标准

（1）认真做好立案前的初审初查工作，寻求外围突破途径。

初审初查是侦查机关在获取初步线索的基础上，为进一步判明是否需要立案侦查、是否需要追究刑事责任而进行的分析、判断、鉴别、查证、核实和必要的调查活动。案件初查的效果在某种程度上决定着案件侦破的成败，必须自觉将案件的初审初查工作提高到应有的重视程度。侦查机关在接受案件源（报案、控告、举报、自首等）材料或信息以后，要认真对待立案前的初审初查工作，尤其是采取强制措施前的相关工作要过细，做到规范、细密、科学，不能“踩线越线”；重点是要做好案件线索的筛选、过滤和分析评估与逻辑推理及判断，集中精力进行细致全面的初查，尽可能掌握足够充足且程序合法的证据材料，才能应对辩护律师的提前介入和犯罪嫌疑人、证人可能出现的证据反复等问题。案件初审初查工作要克服以往只重视审讯突破、不重视案件分析初查的不良办案习惯，开阔思路，拓展视野，尽可能收集足够的相关证据材料。毋庸讳言，刑侦部门以往的刑案侦查模式基本上是一个“供→证”结构，即传讯犯罪嫌疑人后设法“撬开犯罪嫌疑人的嘴”，让犯罪嫌疑人说话是极其重要的第一步。设法取得嫌疑人的供述之后，依据并依赖供词线索展开下一步的调查。这种落后的侦查模式显然已不能适应刑事辩护新规制下的侦查工作需要，务必要求更新观念，改变思路与侦查方法，变“供→证”模式为“证→供”侦查模式，侦查工作的重点与突破口都要定位在证据上面，而不是依赖口供，否则实难适应刑事辩护新规制下的刑侦工作法治化要求。

（2）合理解决侦查机关提审与律师会见的冲突，确保侦查秩序。

依据新法规定，律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。“及时”就是必须尽快安排会见，不能从中设置障碍，除非受客观条件的制约，如办案人员正在提审、看守所的会见室已被及办案人员占用等情况。但即使以上客观制约因素都存在，看守所也必须在法定的48小时内安排律师会见，这是硬性规定，否则即为“越线”违规。如何适应新的要求，在不妨碍律师会见权行使的同时，保证侦查机关的侦查法活动顺利进行，公安机关必须抓紧做好以下工作：一是必须进行制度创新、简化手续、规范程序，切实保障律师会见权的行使。以往公安机关办理刑事案件采取种种理由限制或拒绝律师会见犯罪嫌疑人，使律师难以掌握侦查机关的办案进程、案件事实与证据。在刑事辩护新规制下，必须严格执行新规，切实保障律师会见权的依法无障碍充分行使。二是必须正确处理好侦查机关提审与律师会见的关系。在刑事辩护新规制下，侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的时间和次数大大增加，无疑给侦查机关带来很大的压力。而侦查机关在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问后，必须在法定的期限内查清案件事实并收集相关的证据材料，基于办案期限的制约与侦查需要很可能须多次对犯罪嫌疑人进行提审，这就必然导致侦查阶段提审与律师会见在时间与空间上的冲突。这种冲突的产生，也正是追诉与抗辩同步的刑事司法原则制度化所带来的必然局面，必须得到有效解决。对于在押的犯罪嫌疑人，侦查机关的提审与律师的会见在制度设计上是平等的，侦查机关不能像以前那样控制和左右律师会见的次数和时间。所以，在侦查初期，为保证侦查机关提审工作的顺利进行，侦查机关须提前做好部署，正确处理好提审与律师会见的关系，从而保证侦查机关正常的侦查秩序，使刑事案件在侦查阶段出现的侦查部门提审同律师会见在时间与空间上的冲突问题得以有效化解。

（3）严格执行刑事辩护新规制，落实相关程序与侦查环节的全程同步录音录像制度。

同步录音录像是应对非法证据排除规则最有效、最具说服力的举措，不仅能证实侦查行为及取证过程的合法性，还是应对犯罪嫌疑人无理翻供的程序武器。同时，在对犯罪嫌疑人住所、工作场所以及人身进行搜查，或者对重点证人取证时，同步录音录像还是收集、固定证据的重要手段。

（4）合法行使和有效利用技术侦查权。

依据新刑诉法规定，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续，可以采取技术侦查措施。公安机关因案件侦查需要，可以决定由特定人员实施秘密侦查或者实施控制下交付。公安机关刑侦部门要充分利用好技术侦查权的实施，通过依法采取的技术侦查、秘密侦查和控制交付取得特定案件的关键证据，为有关刑事案件的全案侦破获取要害证据。

另外，充分利用现代科技手段（包括经严格审批的技术侦查措施），为有效进行刑事案件立案前的初审初查也可打下坚实基础。如将手机移动定位、通讯数据信息获取、话单分析等技术手段运用到案件初查中，提高案件初查的科技含量。利用公安系统的内部信息查询系统锁定犯罪嫌疑人的车辆行程、违章处理信息、酒店住宿及出入境手续办理等具体信息以及时获取线索，将犯罪嫌疑人从行动轨迹上锁定。依法利用技术侦查措施，譬如通过电话监听、秘密录音录像等技术侦查措施，可能获取犯罪嫌疑人与关系人之间的攻守同盟、串供、转移赃款赃物等继生证据。

（5）规范取证行为，依法全面收集证据。

刑事诉讼证据从追诉与抗辩功能上分为控诉证据和辩护证据或者攻击证据与防御证据（“正”证据与“负”证据），两类不同功能的诉讼证据其实就是有罪证据（包括罪重证据）和无罪证据（包括罪轻证据）。刑事案件在侦查阶段历来要求全面收集证据，“全面”不仅是指收集证据范围上的广泛，凡是能证明案件情况的客观事实材料都应当收集，更强调的是必须同等对待不同功能性质上的两类证据，即有罪和罪重的证据与无罪和罪轻的证据都要收集，才能形成系统、完整、有机关联的证据锁链，实现客观、公正、科学证明案件事实真相的目的。在刑事辩护新规制下，律师介入侦查程序并被赋予了法定的调查取证权，从实体上收集有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到法定刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。侦查环境的这一重大变化，要求侦查部门在侦查过程中务必严格依照法律程序全面收集、固定、保存证据，规范取证行为，杜绝刑讯逼供和其他非法取证行为。既要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集无罪或罪轻的证据，并将所有证据全部归卷。绝不可将有利于犯罪嫌疑人的证据材料擅自处理或遗弃，否则有可能因律师申请检察院、法院调取相关证据而公安机关却对此无法提供又无法说明情况，使案件处理陷入被动。

（6）善于与律师沟通，开辟新的信息获取渠道。

在律师介入侦查程序问题上，变消极抗拒为积极应对，化被动为主动，学会、适应并善于跟律师打交道，善于从与律师的沟通交流中获取有效的侦查信息。犯罪嫌疑人对侦查人员具有一种天然的对抗、防范心理，而对自己的辩护律师却是充分信任的，其对律师往往能“和盘托出”所有情况与细节。因此，侦查人员务必要学会善于跟律师打交道，通过与律师的沟通交流、证据交换等形式，及时掌握犯罪嫌疑人的动态，从犯罪嫌疑人对其辩护人的陈述里发现信息和线索。

（7）拓宽控辩交流途径，营造理性的控辩均衡机制与氛围。

在刑事案件侦查阶段，从对犯罪的追诉上讲，控辩双方作为刑事诉讼前置程序的诉讼主体和重要参与者，其法律职责与权利或权力行使的归宿当是一致的，即保证依法、规范、公正地实现对犯罪行为的追诉及对不构成犯罪之行为的追诉解除。因此，侦查机关应该转变思想观念，彻底摒弃权力本位意识，以积极、理性的心态对待这种律师辩护前置的既然态势，积极应对并主动适应，而不是消极对待或被动对抗。侦查机关完全可以采取积极措施，拓宽控辩双方交流途径，在控辩双方力量趋于平衡的情况下切实保障刑事诉讼程序的有效运行。充分重视辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段对案件提出的意见并为侦查工作所用。明确和细化控辩双方证据开示的具体方法和步骤，确保控辩双方切实遵守新的辩护规则，营造和谐而理性的控辩均衡机制与氛围。

（8）重视辩护律师的监督，规范侦查权的行使。

刑事辩护新规制下，律师在侦查阶段既在实体辩护又于程序辩护上为犯罪嫌疑人的利益发挥功能，并可理直气壮地在侦查阶段就诸多的程序问题与办案人员进行交涉。在新的执法环境下，面对律师辩护权对侦查工作的对抗性和监督性，侦查机关应主动转变思想认识，及时调整办案思路。必须高度重视律师介入侦查程序对侦查行为形成的监督机制，更加慎重、更加扎实、细密地开展侦查工作，务必规范行使侦查权，高标准要求，提高案件侦查质量。

结语：法律有良法与恶法之界限，执法也有良性执法与恶性执法之泾渭。应该说，刑诉法修改前律师辩护“三难”问题的存在，既有立法上的原因，也有执法上的原因（“恶性执法”）。侦查机关要以新刑事辩护制度的实施为契机，以律师介入侦查程序为转折，以人权意识为基石，牢固树立程序意识、证据意识，规范侦查行为，坚决贯彻侦查与刑事辩护新规制，落实措施，提升侦查质量，最大化地实现良性执法的法治效果。侦查人员务必要以良法之下良性执法的信念、意识、状态和精神，切实理解、支持和保障律师执业权，将律师辩护与追诉在制度上的对抗外化为执法实践上律师对刑事司法的外部监督，自觉执行新规制，落实措施，变“三难”为“三易”（会见易、阅卷易、调查取证易），达到“三利”的新境界（利于律师实现诉权，利于侦查部门办案，利于司法公正实现），最终实现“三赢”的效果（辩方赢得诉权，侦查赢得质量，司法赢得公正），从而与辩护律师及犯罪嫌疑人等各方共同描绘出侦查领域里的法治新图景。

[1]顾永忠，等.刑事辩护——国际标准与中国实践[M].北京：北京大学出版社，2012.1.

[2][古希腊]柏拉图.法律篇[A].西方法律思想史资料选编[C].北京：北京大学出版社，1983.26.

Defence Goes with Prosecution：a Preliminary Portrayal of Legal New Prospect of Criminal Investigation

GUOJin-yuan
（Police School of Yongzhou,Yongzhou,Hunan,425000）

The new revised edition of the code of criminal procedure wich confirms criminal defence by lawyer in the period of early investigation makes defence go with prosecution.This gives the public security organs great challenge that lets us transfer in ideology to play a positive role and act in strict rules so that the new regulations can be thoroughly carried out.

criminal defence；international standard of criminal defence；prosecution and defence

D631.2

A

2095-1140（2014）04-0056-10

（责任编辑：天下溪）

2014-03-18

郭金原（1966-）男，湖南祁阳人,永州市公安干校副教授，主要从事刑事诉讼法学、刑事侦查研究。